Decisión nº 005-2007 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 17 de Septiembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. N° 0319-07

Mediante escrito presentado en fecha 7 de agosto de 2007, ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en funciones de distribución, el ciudadano R.D.J.C.P., titular de la cédula de identidad Nº 2.129.520, asistido por el abogado L.A.R.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.061, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar contra el MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Previa distribución de la causa, en fecha 8 de agosto de 2007 se recibió el expediente en este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Efectuado el estudio de las actas procesales, pasa este Órgano Jurisdiccional a emitir el pronunciamiento correspondiente, sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

DE LA QUERELLA Y DE LA ACCIÓN DE AMPARO

La parte querellante, fundamento el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que “(…) [es] un funcionario público con más de treinta (30) años de servicios prestados a la administración pública nacional y municipal (sic), de los cuales más de veinte y cuatro (24) años lo han sido de servicios prestados a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, lo cual se desprende de Original de documento tipo Certificación de Cargo identificada con el Nº 1589 de fecha 31 de Julio de 2007 (…)”, donde se desempeñaba como Supervisor Administrativo adscrito a la Dirección de Gestión Urbana.

Que en “(…) fecha 27 de abril de 2007 y mediante Resolución Nº 350 el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador (…) [suscribió] el beneficio de jubilación que [le fue] otorgado (…) en acuerdo (sic) al contenido del artículo 3, literal A de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios, igualmente se [decidió] (…) que el pago correspondiente y que asciende a la suma de BOLÍVARES NOVECIENTOS CATORCE MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO CON CINCUENTA MENSUALES (Bs. 914.534,50), (…) equivalente al 75% del promedio del sueldo devengado durante los últimos veinticuatro (24) meses, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 8 y 9 de la Ley (…) ya citada (…) se haría efectivo a partir del primero de mayo de 2007 (…)” (Mayúsculas del original).

Que “(…) el día 11 de mayo de 2007 fue publicado en el diario Últimas Noticias (…) la precitada Resolución (…); publicación [que] viola el contenido del artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) que (…) señala (…) que (…) se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de su publicación (…) [y que] de dicho Cartel se [evidencia] que dicha advertencia no se [hizo] (…), ni se [señaló] a (…) lo largo del contenido de la publicación (…)”.

Que “[la] autoridad administrativa (…) [inobservó] que el sujeto pasivo del acto administrativo (…) se [desempeñaba] como Secretario General del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Bolivariano de Libertador del Distrito Federal (SUMEP-M.L.D.F.), condición que [adquirió] al haber concurrido al proceso electoral llevado a cabo por el C.N.E. (…) [al cabo del cual fue] proclamado como tal, de conformidad con lo establecido en el Estatuto Especial dictado para la renovación de la dirigencia sindical, con lo cual se validó el proceso electoral efectuado en fecha 5 de febrero de 2002, realizadas entre todo el personal adscrito a [ese] Sindicato (…) [quedando] legitimada la integración de la Junta Directiva (…)”.

Que “(…) jamás [solicitó] dicho beneficio (…) [y que] mediante el [mencionado] acto administrativo (…) [cesó su] prestación de servicio a partir del 31 de abril de 2007, a pesar de estar investido (…) del Fuero Sindical que [le] corresponde en conformidad (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a la Ley Orgánica del Trabajo y a los convenios internacionales por efecto de haber sido electo directivo de una organización sindical (…)”.

Que “(…) no sólo (…) [ganó] la elección como Secretario General, sino que (…) habiéndose vencido el período para el cual [fueron electos, solicitaron] en fecha 23 de marzo de 2007 a través de la Junta Directiva del Sindicato al C.N.E. su aprobación, su apoyo y su supervisión, a fin de realizar un nuevo proceso electoral (…), solicitud que fue aprobada según consta en documento (…) en fecha (…) 23 de mayo de 2007, (…) que [autorizó] la celebración de dicho proceso electoral interno de fecha (sic) 25 de mayo de 2007 (…)”.

Que “(…) la junta directiva (sic) y (…) la comisión electoral (…) [solicitaron] del C.N. (sic) el diferimiento del proceso (…) [y] que la inamovilidad y el fuero sindical del cual [gozaba] en su condición de Secretario General del Sindicato (…) se ve reafirmada por el hecho de estar (…) en pleno proceso de elección de nuevas autoridades sindicales, lo que en (sic) acuerdo al contenido de la Constitución Nacional (sic) y de artículo 452 de la Ley del Trabajo (sic) determina el surgimiento de una nueva inamovilidad, con lo que además de la afectación y atropello que se verifica a la institución del fuero sindical, se afecta además el derecho a la sindicalización, la protección de los sindicatos, la especial protección a los promotores y directivos de los sindicatos como medio de resguardo a la libertad sindical (…) [ya que la] cesación de [su] relación de trabajo (…) implica un menoscabo grave de las funciones sindicales, se trata pues de una forma de intervención sindical que de consolidarse dejaría inoperante las funciones sindicales (…)”.

Que “(…) la impugnación por inconstitucionalidad del acto administrativo (…) se contrae específicamente a la violación directa del Artículo 95 constitucional (…)” y en relación a la ilegalidad del acto adujo el vicio de desviación de poder señalando que el acto administrativo impugnado “(…) busca un fin distinto que no es el de otorgar el beneficio de la jubilación al funcionario, sino que es el de menoscabar la libertad sindical, lesionando el fuero sindical del que [estaba] investido por ser Miembro del Comité Ejecutivo y Secretario General en ejercicio pleno del ‘Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador, Distrito Federal (SUMEP. M.L.D.F.)’ (…)”.

Que la “(…) demostración fehaciente de la verdadera intención o fin perseguido por la administración recurrida se [podía] determinar por el hecho de que [reconociéndole] ampliamente la administración (sic) su condición de secretario general del sindicato tantas veces identificado lo que determina el surgimiento del Fuero Sindical (…) [procedió] unilateralmente a atropellar dicho fuero e inamovilidad laboral al proceder a ‘[beneficiarlo] con [su] jubilación’ (…) [cuando] tres trabajadores dependientes de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (…) [habían] solicitado reiteradamente que se les [beneficiare] con su jubilación (…) para la cual [habían] llenado con creces los requisitos y (…) no les [había] sido posible que se les [acordase]”.

Respecto a la acción de amparo constitucional de carácter cautelar señaló lo siguiente:

Que “(…) el constituyente a efectos de proteger la libertad sindical estableció una tutela especial llamada ‘INAMOVILIDAD LABORAL’ para los integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales durante el tiempo y en las condiciones requeridas para el ejercicio de su delicada función. Además de conformidad con el artículo 89, numeral 4 de la Constitución vigente, toda medida o acto del patrono contrario a [la] constitución (sic) es nulo y no genera efecto alguno (…)”.

Que con el referido “(…) acto administrativo se [violó] (…) la garantía contenida en el artículo Decimonoveno (19º) de la constitución (sic), relativo a los derechos humanos, así como la garantía relativa al libre desenvolvimiento a que se contrae el artículo 20 ejusdem”.

Que el mencionado acto administrativo “(…) [inobservó] el contenido del convenio Nº 97 de la Organización Internacional del trabajo (sic) (OIT) convenio acogido por la República relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicalización y el convenio Nº 135 sobre protección y facilidades de los representantes de los trabajadores, así como el convenio 151 sobre protección de los derechos y procedimientos en la administración pública (sic) así como lo relativo a las relaciones de trabajo en la administración pública (sic), se [lesionó] el contenido, alcance y teleología del artículo 449 de la Ley Orgánica del Trabajo”.

Que invocó el Convenio Nº 87 de la Organización Internacional del Trabajo y señaló que “(…) el Artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, ampara a los funcionarios públicos en lo que se ha dado en llamar ‘el derecho colectivo del trabajo’ y en cuanto a la libertad sindical específicamente así lo hace el artículo 142 del Reglamento (…)”.

Que “(…) se [lesionó] de manera directa el Artículo 95 constitucional (sic), ya que los integrantes de la Directiva Sindical gozan de inamovilidad laboral durante el tiempo y las condiciones para las que fueron elegidos a objeto de cumplir con las funciones (…), pero se [configuró] además, la violación concordante de la estabilidad consagrada en el artículo 93 de la Constitución (sic), en virtud de estar investido del fuero sindical (…) por la condición de directivo sindical miembro del Comité Ejecutivo y Secretario General del ‘Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio libertador (sic) del Distrito Federal (SUMEP-M.L.D.F.)”.

Además, fundamentó la acción de amparo constitucional de carácter cautelar solicitada en los artículos 22, 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, señaló que “(…) la medida cautelar se [hacía] necesaria a los fines de evitar que el accionante por el hecho de existir un acto administrativo se [viese] impedido de alegar la violación de sus derechos constitucionales”, solicitando que se acordara “(…) la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido [con] (…) la pretensión de continuar desarrollando [sus] actividades como Secretario General del Sindicato tantas veces señalado así como que las mismas se [desarrollasen] en las mismas condiciones de trabajo en que hasta (sic) el momento en que (…) [se] dictó (…) el acto Administrativo [recurrido], y hasta que culmine el juicio”.

Finalmente, fundamentó su pretensión en los artículos 19, 22, 23 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 1, 2 y 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales; 18, 19 y 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y, solicitó que fuese acordada la acción de amparo constitucional de carácter cautelar solicitada, así como la querella interpuesta.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1. Como punto previo, debe este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pronunciarse sobre su competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar y, al efecto, resulta necesario traer a colación lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, que a texto expreso señala lo siguiente:

   Primera. Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que le (sic) refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, d onde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia

   .

   De la norma transcrita, se desprende claramente que la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

   Ello así, atendiendo a la referida norma, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la jurisdicción de la Región Capital, entre el querellante y el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por órgano de la respectiva Alcaldía, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer de la querella interpuesta.

   Asimismo, dado que la mencionada querella se ejerció conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar, debe señalarse además, que en sentencia de fecha 20 de enero de 2000, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: E.M.M.) dejó sentado expresamente que el juez competente para conocer y decidir la causa principal, será el competente para conocer de la acción de amparo constitucional de carácter cautelar.

   En virtud de lo expuesto, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital reconoce su competencia para conocer de la presente causa, en primer grado de jurisdicción y, así se declara.

2. Efectuado el anterior pronunciamiento, este Órgano Jurisdiccional en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a pronunciarse sobre la admisibilidad de la querella interpuesta, sin entrar a analizar la caducidad de la acción de conformidad con lo dispuesto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales pero, atendiendo al resto de las causales de inadmisibilidad de la demanda, acción o recurso, establecidas en los artículos 19, aparte 5 y 21, aparte 9 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.942 de fecha 20 de mayo de 2004, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   En tal sentido, de la revisión preliminar de las actas que conforman el expediente, aprecia este Órgano Jurisdiccional que el conocimiento de la querella interpuesta no compete a otro Tribunal, que en ella se indicaron los fundamentos de hecho y de derecho en que se encuentra fundada la acción, sin incurrir en acumulación de acciones que se excluyan mutuamente o que se tramiten con procedimientos incompatibles; que el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; que se acompañaron al mismo los documentos fundamentales para el análisis de la acción, inclusive un ejemplar del acto impugnado; que la parte recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso y se encuentra debidamente asistida; que no hay cosa juzgada y; no existe prohibición legal alguna para su admisión; en consecuencia, la querella interpuesta cumple con los presupuestos procesales establecidos en las normas antes mencionadas y por tanto, debe ser admitida, preliminarmente, dejando a salvo el respectivo análisis de la caducidad de la acción, el cual se realizará en la oportunidad correspondiente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Así se declara.

3. Admitida la querella, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pronunciarse sobre la acción de amparo constitucional de carácter cautelar interpuesta y, al efecto, resulta necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 00402 de fecha 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S.V., en la que señaló lo siguiente:

   (…) [Invariablemente] ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.

   Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.

   (…omissis…)

   Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

   (…omissis…)

   Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

   En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)

   (Negrillas del original, subrayado de este Tribunal Superior)..

   Del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se colige el carácter instrumental que debe atribuírsele a la acción de amparo constitucional de carácter cautelar respecto de la pretensión principal, por lo que debe asumirse ésta en idénticos términos que una medida cautelar, diferenciándose de ella en que el amparo persigue sólo el restablecimiento de los derechos y garantías constitucionales que pudiesen resultar lesionados por la actividad administrativa, aludiendo exclusivamente a violaciones de este tipo, correspondiendo constatar, a los efectos de su procedencia, el cumplimiento concurrente de los requisitos propios de toda medida cautelar, esto es, el fummus boni iuris o presunción grave o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman y, el periculum in mora o riesgo manifiesto que durante el proceso ocurran perjuicios que la sentencia definitiva no pueda reparar e inclusive que estos sean de difícil reparación.

   Ello así, en el caso bajo análisis este Juzgador debe verificar si existen en autos elementos que permitan constatar la presencia de los mencionados requisitos de procedencia; en primer lugar, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la violación o presunción grave de violación de los derechos constitucionales presuntamente lesionados y, en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior, pues “(…) la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación” (Vid. sentencia Nº 00402 supra citada, emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de marzo de 2001).

   Al efecto, se observa que el presunto agraviado denunció que al haberse dictado la Resolución Nº 350 de fecha 27 de abril de 2007, mediante la cual se le otorgó el beneficio de jubilación, se incurrió en la violación de los derechos relativos a la libertad personal, la estabilidad laboral y, a la inamovilidad derivada del fuero sindical contemplados en los artículos 20, 93 y 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, señalando que “(…) los integrantes de la Directiva Sindical gozan de inamovilidad laboral durante el tiempo y las condiciones para las que fueron elegidos a objeto de cumplir con las funciones (…), [y que] la violación concordante de la estabilidad consagrada en el artículo 93 de la Constitución (sic), [surgía] en virtud de estar investido del fuero sindical (…) por la condición de directivo sindical miembro del Comité Ejecutivo y Secretario General del ‘Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio libertador (sic) del Distrito Federal (SUMEP-M.L.D.F.)”.

   Asimismo, invocó el Convenio Nº 87 de la Organización Internacional del Trabajo, los artículos 8 de la Ley Orgánica del Trabajo y 142 del respectivo Reglamento y, adujo la violación “(…) del convenio Nº 97 de la Organización Internacional del trabajo (sic) (OIT) convenio acogido por la República relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicalización y el convenio

   Nº 135 sobre protección y facilidades de los representantes de los trabajadores, así como el convenio 151 sobre protección de los derechos y procedimientos en la administración pública (sic) así como lo relativo a las relaciones de trabajo en la administración pública (sic), se [lesionó] el contenido, alcance y teleología del artículo 449 de la Ley Orgánica del Trabajo

   .

   Ahora bien, resulta necesario aclarar que la acción de amparo constitucional persigue, más allá de la mera legalidad del acto administrativo, cosa que sólo puede resolverse en el proceso contencioso de nulidad; la constatación por vía de presunciones de que se está en presencia de una lesión constitucional. De allí que, el Juez deba cuidarse de no emitir pronunciamiento anticipado sobre la legalidad del acto, pues se reitera, la finalidad del amparo es evitar el acaecimiento de un daño o una situación constitucional.

   En tal sentido, tal como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada el 31 de mayo de 2000, caso: Inversiones Kingtaurus, C.A., al momento de decidir sobre la tutela cautelar solicitada, debe ser suficiente para el Juez la sola confrontación de la situación de hecho con el derecho o garantía cuya violación se alega pues, “(…) lo realmente determinante para resolver acerca de la pretendida violación, es que exista una violación de rango constitucional y no legal, ya que si así fuere el amparo perdería todo sentido y alcance y se convertiría en un mecanismo ordinario de control de la legalidad (…)”. De esta forma, “(…) [lo] que se plantea en definitiva es que la tuición del amparo esté reservada para restablecer situaciones que provengan de violaciones de derechos y garantías fundamentales, pero de ninguna forma de las regulaciones legales que se establezcan, aun cuando las mismas se fundamenten en tales derechos y garantías (…)”.

   Ello así, vista la imposibilidad que tiene el Juez constitucional de descender al análisis de legalidad para determinar la procedencia o improcedencia del amparo, en el caso de autos este Juzgador no pasará a analizar las normas de rango legal y sub-legal invocadas por el quejoso como fundamento de la acción de amparo constitucional de carácter cautelar, esto es, los artículos 8 de la Ley Orgánica del Trabajo y 142 del respectivo Reglamento, toda vez que ello no le esta dado al operador de justicia actuando en sede constitucional. Así se declara.

   Respecto a la alegada violación de los Convenios Nros. 87, 97, 135 y 151 de la Organización Internacional del Trabajo, debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual los tratados, pactos y convenciones relativas a derechos humanos suscritos y ratificados por Venezuela, tienen rango constitucional y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público.

   En tal sentido debe señalarse en relación al Convenio Nº 97 de la Organización Internacional del Trabajo, que si bien la ratificación de Venezuela fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Nº 3.170, Extraordinario de fecha 11 de mayo de 1983 y registrada el 9 de junio de 1983, por lo que dicha normativa resulta de aplicación inmediata; el mencionado instrumento regula la situación de los trabajadores migrantes, a los que define en su artículo 11 como “(…) toda persona que emigra de un país a otro para ocupar un empleo que no habrá de ejercer por su propia cuenta, e incluye a cualquier persona normalmente admitida como trabajador migrante (…)”.

   Ello así, de la revisión preliminar de las actas procesales no se evidencia que el accionante ostente tal condición, por lo que, prima facie, estima este Órgano Jurisdiccional que el mencionado Convenio Nº 97 no resulta aplicable al caso de autos y, así se declara.

   Por su parte, los Convenios Nros. 87, invocado por el accionante y 135 y 151 cuya violación denunció, regulan la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación; la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa y; la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración publica, respectivamente, siendo que, sólo el primero de ellos fue ratificado por Venezuela el 20 de septiembre de 1982, por lo que los restantes, a tenor de lo establecido en el mencionado artículo 23 del Texto Constitucional, no resultan aplicables y, así se declara.

   Ahora bien, tal como se señaló supra, el Convenio Nº 87 de la Organización Internacional del Trabajo, regula la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, estableciendo que los “trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas”; y que dichas organizaciones “(...) tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su administración y sus actividades y el de formular su programa de acción (…)” sin que se encuentren “(…) sujetas a disolución o suspensión por vía administrativa”, debiendo, los miembros de la Organización Internacional del Trabajo “(…) adoptar las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores y a los empleadores el ejercicio del derecho de sindicación” (Vid. artículos 2, 3, 4 y 11 del mencionado instrumento normativo).

   En el caso de la República Bolivariana de Venezuela, tales derechos encuentran protección constitucional en el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al recoger dicha norma, en similares términos, el derecho a la sindicación, señalando:

   Artículo 95.- Los trabajadores y las trabajadoras, sin distinción alguna y sin necesidad de autorización previa, tienen derecho a constituir libremente las organizaciones sindicales que estimen convenientes para la mejor defensa de sus derechos e intereses, así como el de afiliarse o no a ellas, de conformidad con la ley. Estas organizaciones no están sujetas a intervención, suspensión o disolución administrativa. Los trabajadores y las trabajadoras están protegidos contra todo acto de discriminación o de injerencia contrarios al ejercicio de este derecho. Los promotores, promotoras e integrantes de las directivas de organizaciones sindicales gozarán de inamovilidad laboral durante el tiempo y en las condiciones que se requieran para el ejercicio de sus funciones.

   Para el ejercicio de la democracia sindical, los estatutos y reglamentos de las organizaciones sindicales establecerán la alternabilidad de los y las integrantes de las directivas y representantes mediante el sufragio universal, directo y secreto. Los y las integrantes de las directivas y representantes sindicales que abusen de los beneficios derivados de la libertad sindical para su lucro o interés personal, serán sancionados de conformidad con la ley. Los y las integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales estarán obligados a hacer declaración jurada de bienes

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   De la norma transcrita, se evidencia que el derecho a la sindicación constituye un derecho complejo que comprende el derecho a constituir sindicatos sin autorización previa; el de afiliarse o no a ellos de conformidad con la ley; el de no discriminación o injerencia por el ejercicio de tales derechos; el de los afiliados de elegir libre y democráticamente a los representantes del sindicato mediante sufragio universal, directo y secreto; el de las organizaciones sindicales a la no intervención, suspensión o disolución administrativa y; el de inamovilidad laboral para los promotores y directivos de dichas organizaciones, durante el tiempo y las condiciones necesarias para el ejercicio de sus funciones.

   En el caso bajo estudio, el presunto agraviado denunció el quebrantamiento del derecho a la sindicación, concretándolo a la infracción del derecho de inamovilidad laboral que ampara a los promotores y directivos de las organizaciones sindicales, señalando que “(…) se [lesionó] de manera directa el Artículo 95 constitucional (sic), ya que los integrantes de la Directiva Sindical gozan de inamovilidad laboral durante el tiempo y las condiciones para las que fueron elegidos a objeto de cumplir con las funciones (…), pero [que] se [configuró] además, la violación concordante de la estabilidad consagrada en el artículo 93 de la Constitución (sic), en virtud de estar investido del fuero sindical (…) por la condición de directivo sindical miembro del Comité Ejecutivo y Secretario General del ‘Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio libertador (sic) del Distrito Federal (SUMEP-M.L.D.F.)”.

   En el mismo sentido y, sin mayores especificaciones, adujo la violación del derecho a la libertad personal, previsto en el artículo 20 del Texto Constitucional que, tal como lo ha expresado la jurisprudencia, debe entenderse como el principio general de libertad que autoriza a los ciudadanos a llevar a cabo todas aquellas actividades que la ley no prohíba o cuyo ejercicio no se subordine a requisitos o condiciones determinadas, en atención a lo cual, ante la ausencia de alegatos específicos de la parte y, visto el contexto en que se formuló tal argumento, debe entender este Juzgador que el mismo se contrae al ejercicio de actividades sindicales propias de quienes asumen roles directivos de una organización de esta índole, como es el caso del Secretario General de un Sindicato, como afirmó el accionante que se desempeñaba en el Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) (SUMEP-M.L.D.F.) (Vid. sentencia Nº 1236/01 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16 de julio de 2001, caso: PDVSA Petróleo y Gas, S.A.).

   Ello así, vistos los argumentos de la parte accionante, se aprecia que las denuncias de violación de todos los derechos constitucionales invocados, consagrados en los artículos 20, 93 y 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, confluyen en destacar la condición de miembro de la Junta Directiva del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) (SUMEP-M.L.D.F.) que el quejoso, a su decir, ostentaba y, el quebrantamiento del fuero sindical que lleva aparejado tal condición, ello con la emisión del acto administrativo mediante el cual le fue otorgado a dicho ciudadano el beneficio a la jubilación.

   Aunado a lo anterior, se evidencia del escrito recursivo que tales argumentos sirven también de sustento a la pretensión principal, al señalar el querellante, específicamente en los folios siete (7) y ocho (8), que “(…) el fundamento del recurso contencioso, así como el acto impugnado, las razones de hecho y de derecho y las disposiciones constitucionales y legales, [quedaron] expresadas (…) en los Capítulos (…) I (…) II y III (…)”, siendo el segundo de los mencionados capítulos el referido a la fundamentación jurídica del amparo constitucional de carácter cautelar; que la “(…) impugnación por inconstitucionalidad del acto administrativo (…) se contrae específicamente a la violación directa del Artículo 95 constitucional (…)” y; que dicho acto “(…) en realidad busca un fin distinto (…) que es el de menoscabar la libertad sindical, lesionando el fuero sindical del que [está] investido por ser Miembro del Comité Ejecutivo y Secretario General en ejercicio pleno del ‘Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador, Distrito Federal (SUMEP.M.L.D.F.) (…)”.

   De lo anterior se colige claramente, que los alegatos que sustentan la acción de amparo constitucional de carácter cautelar se identifican con los esgrimidos respecto del recurso principal, por lo que a juicio de este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital sólo cabe en esta fase del procedimiento, efectuar un análisis preliminar de la situación planteada, a los fines de garantizar al accionante una verdadera y efectiva tutela de sus derechos, máxime la naturaleza de los que presuntamente se encuentran vulnerados, sin que ello implique anticipar la sentencia de mérito de la presente causa, lo cual, por demás, se encuentra vedado al Juez actuando en sede cautelar quien, al momento de tomar su decisión, debe velar porque la misma se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción o presunción grave de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

   A tales efectos, visto que tal como se señaló precedentemente, la alegada infracción de las normas constitucionales contenidas en los artículos 20, 93 y 95 del Texto Fundamental, pasa por el presunto desconocimiento del fuero sindical que a decir del accionante lo amparaba provenido de su condición de Secretario General del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) (SUMEP- M.L.D.F.) y, de la inamovilidad de él derivada, resulta necesario precisar que a los fines de verificar la violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados referidos a la libertad personal, la estabilidad laboral y la inamovilidad laboral derivada del fuero sindical, contenidos en los artículos 20, 93 y 95 del Texto Constitucional, respectivamente, ya mencionados, resulta necesario descender al análisis de las normas contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública para determinar, en función de las peculiaridades propias que rigen las relaciones de empleo público, entre ellas las relacionadas con las categorías de funcionarios públicos y el ingreso y egreso de éstos de la Administración, el alcance del Derecho de Sindicación, propio del Derecho Laboral, en el campo del Derecho Funcionarial; así como las establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo y su respectivo Reglamento, para delimitar los conceptos de estabilidad absoluta y relativa y su cabida en el campo del derecho funcionarial y, examinar, asimismo, la aplicación de las inamovilidades previstas en materia laboral como protección de los trabajadores, al régimen funcionarial, lo cual, como se señaló supra, está vedado al Juez actuando en sede constitucional, en razón de lo cual resulta necesario desestimar tales denuncias. Así se declara.

   En razón de lo anterior pronunciamiento, este Juzgador haciendo uso de su poder inquisitivo efectuó el análisis de las actas procesales que integran el presente expediente judicial a los fines de verificar si consta en autos algún medio de prueba del cual pueda evidenciarse presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales que asisten al presunto agraviado, de lo cual, éste Órgano Jurisdiccional no pudo advertir elemento o prueba alguna que le permita siquiera presumir tales violaciones; razón por la cual, ante la ausencia de indicios que lleven a este Tribunal Superior a verificar la infracción de algún derecho constitucional en perjuicio del accionante, considera que no se configura el fumus boni iuris en el presente caso, y en consecuencia, queda asimismo desvirtuada la existencia de un riesgo inminente de causarse perjuicio irreparable a la parte solicitante del mandamiento de amparo constitucional

   -periculum in mora-, por lo que resulta forzoso para este Sentenciador declarar improcedente la acción de amparo constitucional de carácter cautelar ejercida. Así se declara.

4. Sentado lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior entrar a analizar la causal de inadmisibilidad dejada de examinar supra en el presente fallo, esto es, la caducidad de la acción interpuesta de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales y, en tal sentido, observa lo siguiente:

   Se desprende del escrito recursivo que el acto administrativo impugnado se corresponde con la Resolución Nº 350 de fecha 27 de abril de 2007, dictada por el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual le fue otorgado al querellante el beneficio de jubilación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3, literal a) de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

   La mencionada Resolución comporta el carácter de un acto administrativo de efectos particulares y, como tal, a los fines de sus eficacia, se encuentra sujeto al cumplimiento de ciertas condiciones que, en el caso concreto se contrae a la notificación de dicho acto al interesado, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 72 al 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   En el caso bajo análisis, se observa cursante al folio doce (12) del expediente el Cartel publicado en fecha 11 de mayo de 2007 en el Diario Últimas Noticias, mediante el cual se notificó al querellante el mencionado acto administrativo, momento a partir del cual debe comenzar a computarse el lapso de caducidad de tres (3) meses al que se encuentra sujeto el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, a tenor de lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo el límite de dicho lapso el 11 de agosto de 2007.

   Ello así, visto que el recurso contencioso administrativo funcionarial bajo análisis fue interpuesto ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribución, en fecha 7 de agosto de 2007, tal como se evidencia del sello húmedo que consta al vuelto del folio nueve (9) del expediente, en consecuencia, dicha interposición se realizó en tiempo útil para ello. Así se declara.

   En virtud de lo expuesto, considera este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar, no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad contenidas en los artículos 19, aparte 5 y 21, aparte 9 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

   III

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   1. - SU COMPETENCIA para conocer, en primer grado de jurisdicción, del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar por el ciudadano R.D.J.C.P., asistido por el abogado L.A.R.R., contra el MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL;

   2. - ADMISIBLE, preliminarmente, el referido recurso ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar, sin emitir pronunciamiento sobre la causal de inadmisibilidad referida a la caducidad de la acción en virtud de lo preceptuado en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales;

   3. - IMPROCEDENTE la acción de amparo constitucional de carácter cautelar interpuesta;

   4. - Analizada como fue la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad de la acción, ADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

   Publíquese y regístrese. Cítese al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, conforme a lo establecido en el segundo aparte del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, a los fines que dentro del lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos, contados a partir de la constancia en autos de su citación, dé contestación a la querella. Notifíquese al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, conforme a lo dispuesto en el artículo 153 ejusdem. Notifíquese al querellante, quien, en virtud de lo previsto en el segundo aparte en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 21 aparte 3 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, deberá consignar compulsa para el Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

   Solicítese el expediente administrativo del querellante conforme a lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual deberá contener todas las actuaciones debidamente certificadas y foliadas en forma cronológica y consecutiva y, deberá ser consignado en autos dentro del lapso de contestación a la querella supra señalado.

   Líbrense boletas y oficios. Déjese copia de la presente decisión.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a

   los diecisiete (17) días del mes de septiembre del año dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.-

   EL JUEZ,

   E.R.

   EL SECRETARIO,

   M.E.

   En esta misma fecha 17/09/2007, siendo las dos post meridiem (02:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 005-2007.-

   EL SECRETARIO,

   M.E.

   Exp. N° 0319-07