Decisión nº 102-M-9-5-11 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de Falcon, de 9 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y T.D.L.C.J.

DEL ESTADO FALCÓN

Visto con informes de la parte demandada

EXPEDIENTE Nº: 4898

DEMANDANTE: R.A.P.G., venezolano, mayor de edad, cédula de identidad N° 5.293.195; domiciliado en Coro, estado Falcón.

APODERADO JUDICIAL: R.Q., abogado, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 130.932, poder apud acta que riela al folio 437 – V pieza del expediente.

DEMANDADOS: M.M.L.L., W.R.C., DIONIBEL A.F.Q. y E.J.J.L., venezolanos, mayores de edad, cédulas de identidad Nros. 7.485.629, 4.639.025, 11.478.433, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES: N.M.H. y A.C., abogados inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 35.748 y 55.863, respectivamente, según poder apud acta que riela al folio 41 de la pieza VI.

MOTIVO: NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA.

I

Suben a esta Superior Instancia las presentes actuaciones en virtud de la apelación ejercida por el abogado N.M.H., en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos M.M.L.L., W.R.C., DIONIBEL A.F.Q. y E.J.J.L., contra la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 21 de abril de 2009, mediante la cual declaró con lugar la demanda de NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA intentada por el ciudadano R.A.Q., contra los apelantes, para decidir se observa:

Cursa a los folios 1 al 3, escrito contentivo de demandada por NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA, incoada por el ciudadano R.A.P.G., contra los ciudadanos M.M.L.L., W.R.C., DIONIBEL A.F.Q. y E.J.J.L.; en él alegan que en fecha 7 de febrero de 2009, un grupo de 54 personas, supuestamente integrantes de la Asociación Civil Parcelamiento Este de la Urbanización Independencia, se constituyeron en una asamblea ilegal e ilegítima en la sede del IPASME, la cual no es su sede, como lo establece los estatutos de la mencionada Asociación Civil, sin la debida convocatoria de sus asociados, aunado al hecho de que tampoco convocaron a la junta directiva, violando lo establecido en las cláusula 17, 21 y 23 de los estatutos de la misma; y sin el quórum necesario; que a pesar se que no fue convocado hizo acto de presencia; y se opuso en la misma como su presidente a la designación ilegal de una nueva junta directiva, del cual hicieron caso omiso; motivo por el cual solicita la nulidad absoluta del acta de asamblea de fecha 7 de febrero de 2009, protocolizada ante el Registro Subalterno del Municipio Miranda del estado Falcón, el 21 de abril de 2009, bajo el N° 1, Tomo 14, protocolo primero, por cuanto la misma violó los estatutos de la mencionada Asociación; la suspensión definitiva de los ciudadanos M.M.L.L., W.R.C., DIONIBEL A.F.Q. y E.J.J.L.; al resto de los miembros que participaron en esa Asamblea la suspensión temporal por un (1) año, por el daño ocasionado; estimando la demanda en doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,00).

Riela al folio 398- V pieza, auto de entrada de la causa ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, y el mismo se le confirió un lapso de tres (3) días de despacho para que el demandante determinara los sujetos a quien va dirigida la acción.

Cursa al folio 399 – V pieza, escrito presentado por el ciudadano R.A.P.G., asistido por la abogada V.M.J., mediante la cual especifica que las personas demandadas son: M.M.L.L., W.R.C., DIONIBEL A.F.Q. y E.J.J.L., número de cédula de identidad de ellos y sus respectivos domicilios.

Al folio 400 - V pieza, riela auto de fecha 27 de julio de 2009, mediante la cual el Tribunal de la causa admite la demanda y ordena la citación de los demandados, para la contestación de la demanda incoada en su contra.

Riela a los folios 401 al 408 – V pieza, diligencias suscritas por el alguacil del Tribunal a quo, mediante la cual consigna las boletas de citación de los demandados, debidamente firmadas.

Mediante escrito presentado en fecha 17 de noviembre 2009, por los ciudadanos M.M.L.L., W.R.C., DIONIBEL A.F.Q. y E.J.J.L., asistidos por los abogados N.M.H., A.L. y A.C., siendo la oportunidad para dar contestación a la demanda, promueven las cuestiones previas de defecto de forma de la demanda, referida a la legitimidad del actor, en virtud de que el ciudadano R.A.P., alega obrar en su condición de presidente de la Junta Directiva de la Asociación Civil Sin F.d.L.P.E. de la Urbanización Independencia, cuando el 7 de febrero de 2009, se había designado una nueva junta directiva, cuyo presidente era la ciudadana M.D.L.; la cuestión previa de defecto de forma de la demanda por no llenar los requisitos contenidos en el ordinal 2° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, concatenado con el ordinal 6° del artículo 346 eiusdem; por cuanto el demandante no señala en su escrito libelar, nombre y apellido y domicilio del demandado y el carácter que tienen, impide la debida constitución de la litis; que la demanda no explana la relación de los hechos, previstas en el ordinal 5 del mencionado artículo 340 eiusdem por cuanto no señala nombres y apellidos y las cédulas de identidad de los supuestos integrantes de la Asociación Civil Parcelamiento Este de la Urbanización Independencia, presentes en la asamblea de fecha 7 de febrero de 2009; y por último alega que de conformidad con el ordinal 9° del artículo 340 eiusdem, el demandante no señaló su domicilio procesal.

Riela a los folios 414 al 421 – V pieza, sentencia interlocutoria de fecha 13 de enero de 2010, mediante la cual el Tribunal de la causa declara sin lugar las cuestiones previas opuestas por la demandada.

Mediante auto de fecha 14 de enero de 2010, el Tribunal a quo, acuerda oficiar al Registro Inmobiliario del Municipio Miranda del estado Falcón, para que se proceda a estampar la nota marginal correspondiente, en el Acta cuya nulidad se pide, para acreditar la existencia de la demanda propuesta en contra del mencionado instrumento; librándose oficio N° 071 de fecha 28 de enero de 2010, al mencionado Registro (f. 422 al 427 - Pieza).

Cursa al folio 428 – V Pieza, nota secretarial en donde el Tribunal hace constar que se libraron las boletas de notificación a las partes de la sentencia de fecha 13 de enero de 2010, por cuanto fue dictada fuera de lapso.

Corre inserto al folio 434 – V pieza, oficio N° 6990-52, de fecha 2 de febrero de 2010, emanado del Registro Público del Municipio Miranda del estado Falcón, mediante la cual le informa al Tribunal a quo, que la parcela 58, no concuerda con los datos citados y que ésta fue vendida a Deglis M.d.M., el cual fue agregado mediante auto de fecha 8 de febrero de 2010.

Riela al folio 437 – V pieza, poder apud acta conferido por el ciudadano R.A.P. al abogado R.Q..

Al folio 438, cursa auto de fecha 26 de febrero de 2010, mediante la cual el Tribunal de la causa, acuerda notificar nuevamente al Registro del Municipio Miranda del estado Falcón, a los fines de que estampe la nota marginal en el documento protocolizado, sobre la impugnación del mismo; librándose oficio N° 124, de fecha 26 de febrero de 2010.

Riela a los folios del 440 al 447, diligencias suscritas por el alguacil del Tribunal de la causa, mediante la cual consigna boletas de notificación de ciudadanos W.R.C., M.M.L.L., E.J.J.L. y DIONIBEL A.F.Q.; en donde los primeros cuatro firmaron personalmente las mismas; y los dos últimos fueron firmados por el sobrino y madre de estos demandados.

Mediante acta de fecha 9 de marzo de 2010, el abogado E.Y.P., en su carácter de Juez del Tribunal de la causa, se inhibe de seguir conociendo la misma, por amistad con el apoderado de la parte actora; remiendo el expediente al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Agrario y t.d.l.C.J. del estado Falcón, (f. 448- V pieza).

Riela al folio 2 – VI pieza, auto de fecha 21 de abril de 2010, mediante la cual el nuevo Tribunal a quo, solicita al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Agrario y tránsito de esta Circunscripción Judicial, cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 24 de marzo de 2010, al 23 de ese mismo mes y año; remitiendo dicha información el mencionado Tribunal, mediante oficio N° 240, de fecha 23 de abril de 2010.

Al folio 6 – VI Pieza, riela auto de fecha 10 de mayo de 2010, mediante la cual el Tribunal ordena agregar a los autos, expediente N° 4728, nomenclatura de esta Alzada, que decidió sobre la incidencia de inhibición planteada por el Juez Eduardo Yugurí, la cual fue declara con lugar.

Cursa al folio 20 – VI pieza cómputo de fecha 24 de mayo de 2010, practicado por el Tribunal a quo, mediante la cual se verifica el vencimiento del lapso para la contestación de la demanda.

Mediante sentencia de fecha 7 de julio de 2010, que riela a los folios 21 al 27 de la sexta pieza del expediente, el Tribunal de la causa, declaró con lugar la demanda, al considerar que los demandados no habían dado contestación a la demanda en el lapso legal establecido ni promovido prueba que le favoreciera por lo que había operado la confesión ficta.

Riela al folio 41 – VI pieza del expediente, poder apud acta otorgado por los ciudadanos M.M.L.L., W.R.C., DIONIBEL A.F.Q. y E.J.J.L. a los abogados N.M.H. y A.C..

Cursa al folio 48 – VI pieza, escrito presentado en fecha 3 de agosto de 2010, por el abogado N.M.H., en su carácter antes indicado, en donde apela de la sentencia de fecha 7 de julio de 2010, dictado por el Tribunal de la causa; apelación que fue ratificada por el mencionado apoderado judicial el4 de agosto de 2010.

Mediante auto de fecha 12 de agosto de 2010, el Tribunal a quo, oye la referida apelación en un ambos efectos y ordena la remisión del expediente a este Tribunal Superior, el cual se realizó, mediante oficio N° 0820-066, de fecha 10 de enero de 2011.

Este Tribunal Superior da por recibido el expediente en fecha 21 de enero de 2011, y declara abierto el lapso establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, para que las partes presenten sus informes; medio procesal que solo la parte demandada hizo uso (f. 60 – VI pieza).

En el mencionado escrito de informes el abogado N.M.H., alegó que la sentencia de fecha 13 de enero de 2010, dictada por el a quo, la cual declaró con lugar la cuestión previa fue dictada fuera de lapso, debiéndose notificar a las partes; y de las actas procesales se evidencia que los codemandados E.J.L. y DIONIBEL A.F.Q., no se dieron por notificados o enterados de dicha decisión; pues como se evidencia de las diligencias suscritas por el Alguacil del Tribunal de la causa; estas boletas de notificaciones fueron firmadas por terceras personas ajenas al juicio; solicitando se declarara con lugar su apelación y que se repusiera la causa al estado de que se deje transcurrir el lapso de contestación a la demanda.

Siendo la oportunidad para decidir, esta juzgadora lo hace previa las siguientes consideraciones

II

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO

La sentencia apelada, se pronunció al fondo de la presente controversia en los siguientes términos:

En el presente caso, observamos lo siguiente, que en fecha 04 de marzo de 2010, fue consignado por el alguacil las notificaciones respectivas a la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil, Mercantil, Agrario y T.d.l.C.J. del Estado Falcón, ahora bien, por tratarse de una sentencia que no podía ser apelada por lo que en el Juzgado que conocía la causa solo transcurrió un (01) solo día para el acto de contestación de la demanda.-

Ahora bien, este Tribunal le da entrada a la presente causa y se avoca la Juez al conocimiento de la causa en fecha 20 de abril de 2010.-

El tribunal ordena en fecha 24 de mayo de 2010, realizar cómputo de los dias de despacho transcurridos en este tribunal desde el día siguiente al 20 de abril de 2010, cuyo resultado se describe:

26, 27, 28, 29 y 30 de abril de 2010.-

03, 04, 05, 06, 07, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 21 y 24 de mayo de 2010.

Resultando que transcurridos a la fecha veintiún (21) dias de despacho, y hasta la presente fecha se han transcurrido más de treinta dias, aunados a los veintiun antes nombrados, lo que equivaldría al vencimiento del lapso de contestación de la demanda y el de promoción de pruebas, ya que en fecha 29 de abril de 2010, debía dar contestación a la demanda y el 20 de mayo de 2010 debió promover sus probanzas, por lo que incurre en lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento civil, como lo es la confesión ficta, por lo que debe declararse con lugar la demanda y debe quedar anulada totalmente el acta de Asamblea Nro. 01, folio 01 del tomo 14, del protocolo de trascripción del presente año, y asi se decide.-

De lo anterior se infiere que el tribunal a quo decidió la presente causa conforme a la confesión ficta prevista en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, indicando que vencido el lapso de contestación de la demanda y de promoción de pruebas, los demandados incurrieron en confesión. En relación a esta decisión alega el apelante, apoderado judicial de la parte demandada, que los co demandados E.J.J.L. y DIONIBEL A.F.Q. no han firmado la boleta de notificación, por lo que en consecuencia jamás se dieron por notificados de esa decisión ni por si ni mediante apoderado judicial, y que se debió proceder de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

En relación a la notificación, es necesario indicar que ésta por no constituir una verdadera y propia citación, no es necesario proceder con arreglo a las formalidades pautadas para las citaciones, sino que para que sea efectiva, basta alguna de las formas previstas en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, las cuales son: a) mediante boleta remitida por correo certificado, con aviso de recibo, entregada en la sede del domicilio procesal; b) mediante boleta librada por el juez y dejada por el alguacil del tribunal en el citado domicilio procesal; y c) si no hay domicilio procesal, se hará la notificación por medio de imprenta, con la publicación de un cartel en un diario de los de mayor circulación en la localidad, el cual indicará expresamente el juez. Al respecto la Sala de Casación Civil en sentencia dictada en el expediente N° 2009-000692 de fecha 21 de mayo de 2010, expresó lo siguiente:

En la presente denuncia, la recurrente delata la supuesta violación de normas de orden público, por el presunto quebrantamiento de formas procesales en detrimento del derecho a la defensa del intimado, debido a que la intimación realizada por el Alguacil Accidental del juzgado de la cognición, se realizó –según sus dichos- “...en una oficina no identificada y en la que se notificó a un extraño...”, por lo que en este proceso hubo indefensión, “...al establecer como notificación personal la hecha a un tercero que nada tiene que ver con este asunto...”; y mas aún porque la intimación, “...se la entregó al propio intimado o a su apoderado judicial, según el caso, pero en ningún caso puede hacérselo en una extraña dirección y a una persona desconocida”, todo lo cual conlleva a la infracción de los artículos 15, 218, 233, 640, 649 y 651 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, la Sala se permite transcribir la declaración del ciudadano R.M., en su carácter de Alguacil Accidental del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.l.C.J. del Área Metropolitana de Caracas, que riela al folio 152 de la pieza principal de las actas que integran este expediente, donde expuso:

...CONSIGNO CONSTANTE DE UN (1) FOLIO ÚTIL COPIA DE LA BOLETA DE NOTIFICACIÓN LA CUAL ENTREGUE (Sic) EN LA SIGUIENTE DIRECCIÓN, C.C.C.T. TORRE A, PISO 5, OFICINA 507, CHUAO, MUNICIPIO CHACAO, DISTRITO SUCRE ESTADO MIRANDA, DICHA BOLETA FUE RECIBIDA POR LA SECRETARIA ROSELYS MUÑOZ (Sic), TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° 17.117.428, EN FECHA DE HOY 09 DE OCTUBRE DE 2006, SIENDO LA 1,15 MINUTOS DE LA TARDE, ES TODO, TERMINÓ, SE LEYÓ Y FIRMA...

(Mayúsculas del texto).

Ahora bien, ante lo expuesto por la recurrente en la denuncia, de que la intimación ordenada y practicada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.l.C.J. del Área Metropolitana de Caracas, es nula por haberse realizado “...en una oficina no identificada y en la que se notificó a un extraño...”, esta Suprema Jurisdicción Civil, observa que al folio 98 de la pieza principal, corre inserta diligencia en la cual se lee:

...En horas de despacho del día de hoy 12 de julio del 2004, comparece por ante este Tribunal el Dr. GERARDO FINK-FINOWICKI, apoderado judicial de la parte demandada, y actuando con este carácter ocurro y expongo: De conformidad con lo establecido en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, notifico la dirección procesal de la parte demandada a los fines legales consiguientes, C.C.C.T., Torre A, piso 5, Oficina 507, Av. La Estancia, Chuao, Caracas, Teléfono (212) 959.31.31

. Es todo. Termino. Se leyó y conformes firman...” (Mayúsculas del texto, subrayado de la Sala).

Tal como claramente se desprende de las precedentes transcripciones, el domicilio procesal del intimado en el presente asunto, es efectivamente la Oficina 507, situada en el Centro Ciudad Comercial Tamanaco (C.C.C.T.), piso 5 de la Torre A, Chuao en esta ciudad de Caracas; dirección ésta que coincide con la señalada por el Alguacil Accidental del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.l.C.J. del Área Metropolitana de Caracas, en la cual dejó la Boleta de Notificación. Esto dicho en otras palabras significa que, el propio apoderado judicial del intimado señaló que a “los fines legales consiguientes”, esa era la dirección procesal de su mandante, lo que deja sin fundamentación alguna la presente delación, debido precisamente, a que el propio representante judicial del accionado estableció como domicilio procesal de su representado a tenor de lo previsto en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, la dirección en la cual el Alguacil Accidental del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.l.C.J. del Área Metropolitana de Caracas, practicó la intimación.

…omissis…

Cabe destacar que tal desacierto sólo sería una omisión material debido a que del texto contenido en ese formato fotostático, el Alguacil Accidental señaló el año, al establecer que, “...LA BOLETA DE NOTIFICACIÓN LA CUAL ENTREGUE (...) FUE RECIBIDA (...) EN FECHA DE HOY 09 DE OCTUBRE DE 2006...”, lo cual subsanaría dicha omisión material. Aunado a lo anterior, esta Suprema Jurisdicción Civil, observa que no hay “...irregularidades de las declaraciones del Alguacil y Secretario Accidentales...”, porque el Alguacil entregó la boleta de notificación en fecha 9 de octubre de 2006, a la 1:15 minutos de la tarde; el Secretario certificó que el Alguacil le consignó la referida boleta ese mismo día 9 de octubre de 2006 y, el alguacil diligencia en las horas de despacho del día 10 de octubre de 2006, dejando constancia en las actas del expediente, que la notificación se practicó efectivamente el día 9 de octubre de 2006, fecha en la que deberá iniciar el cómputo respectivo.

Por todo lo antes expuesto, la Sala concluye que el Juez Superior no infringió los artículos 15, 218, 233, 640, 649 y 651 del Código de Procedimiento Civil, ni violentó normas de orden público, porque la notificación del intimado se realizó efectivamente en el domicilio procesal establecido de manera expresa e inequívoca por su apoderado judicial en las actas que integran este expediente, razón suficiente para determinar la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide.

En el presente caso se observa que la notificación del co demandado E.J.J.L., según la manifestación del Alguacil del Tribunal a quo fue practicada el día 3 de marzo de 2010, a las 11:30 a.m., en la Urbanización S.P.C.J.d. esta ciudad de S.A.d.C.M.M.d. estado falcón, casa N° 1, siendo recibida por el ciudadano W.Q., quien manifestó ser sobrino del notificado (f. 442 y 443 de la pieza V), y la notificación de la co demandada DIONIBEL A.F.Q., fue practicada el mismo día 3 de marzo de 2010, a las 12:00 m., en la Calle Unión, Casa N° 129 de esta ciudad de S.A.d.C.M.M.d. estado falcón, casa N° 1, siendo recibida por su madre, lo que además se evidencia de las copias de las respectivas boletas consignadas por el Alguacil debidamente firmadas por las personas que las recibieron (f. 444 y 445 de la pieza V). Ahora bien, de la revisión efectuada a las actas procesales, se evidencia a los folios 405 al 408, que las citaciones personales de los mencionados co-demandados fueron realizadas en las mismas direcciones donde posteriormente el Alguacil del tribunal de la causa practicó las notificaciones de la sentencia dictada en fecha 13 de enero de 2010, mediante la cual fueron declaradas sin lugar las cuestiones previas opuestas por la parte demandada; de lo que claramente se colige que la dirección donde fueron entregadas las correspondientes boletas de notificación de los co-demandados E.J.J.L. y DIONIBEL A.F.Q., es el domicilio procesal de los mismos; por lo que se establece que tales notificaciones fueron debidamente practicadas en la forma como lo establece la ley, en el entendido que no es necesario que la boleta de notificación de alguna de las partes sea recibida personalmente por la parte, pues la norma indica que la boleta librada al efecto sea dejada por el Alguacil en el domicilio constituido por la parte; y en cuanto a la modalidad de notificación por carteles indicada por el apelante, se observa que ésta solo procede en el caso que no conste indicación del domicilio en autos. En consecuencia, esta sentenciadora tiene como válidas, por haber sido practicadas en la forma legalmente establecida, las notificaciones de los co-demandados E.J.J.L. y DIONIBEL A.F.Q., y así se establece.

Decidido lo anterior, se observa que en la oportunidad de la contestación de la demanda fijada mediante auto de admisión de fecha 27 de julio de 2009, el cual corre inserto al folio 400 de la pieza V del expediente, la parte demandada ciudadanos M.M.L.L., W.R.C., DIONIBEL A.F.Q. y E.J.J.L., no dieron contestación a la demanda, sino que en su lugar opusieron la cuestión previa 6° de conformidad con el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la cual fue declarada sin lugar mediante sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal de la causa en fecha 13 de enero de 2010 (f. 414 al 421), ordenándose la notificación de las partes; por lo que siendo así, la contestación debía verificarse dentro de los cinco (5) días siguientes a dichas notificaciones, pero es el caso que en la oportunidad prevista en el artículo 358 ordinal 2° ejusdem, los accionados no dieron contestación a la demanda, es por lo que esta alzada debe analizar, si en la presente causa operó la confesión ficta de la parte demandada.

En tal sentido, dispone el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho a la petición del demandante, si nada probare que lo favorezca. En éste caso, vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que el demandado hubiere promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación dentro de los ocho (8) días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado…

De la anterior disposición legal, se puede concluir que son tres lo requisitos que deben darse para que se dé la confesión ficta de la parte demandada: Primero: Que la parte demandada no haya dado contestación a la demanda en el lapso señalado en el artículo 358 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, que es la norma aplicable al caso de autos por haberse opuesto la cuestión previa 6° en vez de contestar la demanda; Segundo: Que la parte demandada nada probare que lo favorezca; y Tercero: Que la petición del demandante no sea contraria a derecho.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 29 de Agosto de 2003, en el expediente N° 03-0209, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, dejó sentado el siguiente criterio:

…Normativa ésta, de la cual se desprende que para la procedencia de la confesión ficta se necesita que: 1) el demandado no dé contestación a la demanda; 2) la demanda no sea contraria a derecho; y 3) no pruebe nada que le favorezca.

En tal sentido, cuando se está en presencia de una falta de contestación o contumacia, por la circunstancia de inasistir o no contestar la demanda, debe tenerse claro que el demandado aún no está confeso; en razón de que, el contumaz por el hecho de inasistir, nada ha admitido, debido a que él no ha alegado nada, pero tampoco ha admitido nada, situación ante la cual debe tenerse claro, que no se origina presunción alguna en su contra. De tal manera, que hasta este momento, la situación en la que se encuentra el demandado que no contestó la demanda, está referida a que tiene la carga de la prueba, en el sentido de probar que no son verdad los hechos alegados por la parte actora.

En tal sentido, en una demanda donde se afirman unos hechos y simplemente se niega su existencia, la carga de la prueba la tiene la parte accionante, sin embrago, si el demandado no contesta la demanda, el legislador por disposición establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, puso en su cabeza la carga de la prueba, siendo a él, a quien le corresponde probar algo que lo favorezca.

…omissis…

Para la declaratoria de procedencia de la confesión ficta, se requiere la verificación de los otros dos elementos como lo son, que la petición no sea contraria a derecho y que el demandado en el término probatorio no probare nada que le favorezca.

Siguiendo este orden de ideas, el hecho relativo a que la petición no sea contraria a derecho, tiene su fundamento en el entendido que, la acción propuesta no esté prohibida por ley, o no se encuentre amparada o tutelada por la misma; por lo que, al verificar el juez tal situación, la circunstancia de considerar la veracidad de los hechos admitidos, pierde trascendencia al sobreponerse las circunstancias de derecho a las fácticas, ya que aunque resulten ciertos los hechos denunciados no existe un supuesto jurídico que los ampare y que genere una consecuencia jurídica requerida.

Debiendo entenderse, que si la acción está prohibida por la ley, no hay acción, y no es que sea contraria a derecho, sino que sencillamente no hay acción. De tal forma, que lo contrario a derecho más bien debería referirse a los efectos de la pretensión (un caso palpable de ello, viene a ser el que pretende cobrar una deuda de juego judicialmente, para lo cual carece de acción).

Por lo que, en realidad existen pretensiones contrarias a derecho, cuando la petición no se subsume en el supuesto de hecho de la norma invocada.

En cambio, el supuesto relativo a si nada probare que le favorezca, hace referencia a que el demandado que no dio contestación a la demanda, podrá promover cuantas pruebas crea conveniente, siempre y cuando vayan dirigidas a hacer contraprueba a los hechos alegados por el actor.

En tal sentido, la jurisprudencia venezolana en una forma reiterada, ha venido señalando en muchísimos fallos, que lo único que puede probar el demandado en ese “algo que lo favorezca”, es la inexistencia de los hechos alegados por el actor, la inexactitud de los hechos, pero ha indicado de esta forma, que no puede nunca el contumaz probar ni excepciones perentorias, ni hechos nuevos que no ha opuesto expresamente.

…omissis…

Al respecto, esta Sala en sentencia del 27 de marzo de 2001 (Caso: Mazzios Restaurant C.A.), señaló:

El artículo 362 citado, considera que el demandado que no contesta la demanda se le tendrá por confeso, cuando en el término probatorio no pruebe nada que lo favorezca y la demanda no sea contraria a derecho. Luego, para tenerlo como confeso, lo que se declara en el fallo definitivo, como una garantía al derecho de defensa, se le permite al demandado probar algo que lo favorezca, lo que significa que ni siquiera se le exige una plena prueba contra una presunción en su contra.

Omissis...

La confesión expresa puede siempre ser revocada o rectificada mediante la prueba del error de hecho (artículo 1404 del Código Civil), y por ello los efectos del silencio que conduce a que alguien se tenga por confeso, igualmente y con mayor razón pueden ser revocados, no siendo necesario el alegato y prueba del error de hecho, ya que el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil previene que con probar algo que favorezca al no concurrente, evita que se consoliden los efectos del silencio, y por tanto que se le tenga por confeso. Se trata de principios generales, congruentes con el mantenimiento del derecho de defensa de las partes

. (Resaltado de la Sala).

Criterio del cual se observa, que el contumaz debe dirigir su carga probatoria a hacer contraprueba de los hechos alegados por su accionante, de lo cual se puede concluir a evento en contrario que devienen en infructuosas las pruebas promovidas con relación a excepciones o defensas que debieron haberse alegado en la oportunidad procesal de la contestación y no se hizo, con lo cual dichas pruebas no van dirigidas a beneficiar a la parte por cuanto lo controvertido quedó fijado con los hechos que alegó la parte actora, y su negativa de existencia.

De esta manera, el rebelde al momento de promover pruebas, debe dirigir esta actividad probatoria a llevar al proceso medios que tiendan a hacer contraprueba a los hechos alegados por el accionante, ya que no le está permitido probar aquellos hechos que vienen a configurar defensas o excepciones que requerían haberse alegado en su oportunidad procesal…

Ahora bien, en la presente causa, como ya lo señaló esta sentenciadora, la parte demandada en la oportunidad fijada por el Tribunal a quo, mediante auto de admisión de fecha 27 de julio de 2009, para que diera contestación a la demanda, no lo hizo, sino que en su lugar opuso la cuestión previa 6° de conformidad con el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, tal como consta a los folios 409 al 412, por lo que habiendo sido declarada sin lugar la misma, la contestación debía verificarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de las partes de dicha sentencia; al respecto se observa que consta en autos la última notificación el día 4 de marzo de 2010, y habiéndose inhibido el juez que venía conociendo de la causa el día 9 de marzo de 2010 (f. 448), y según cómputo que corre inserto al folio 4 de la pieza VI, transcurrieron dos (2) días (8 y 9 de marzo de 2010), y habiendo sido recibido el expediente en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha 20 de abril de 2010, fecha en la cual la jueza a quo se abocó al conocimiento de la causa (f. 451 pieza V), la contestación debía verificarse el día 27 de abril de 2010, según cómputo que riela al folio 20 de la pieza VI, y no constando en autos que para esa fecha escrito alguno contentivo de contestación de la demanda, se configura el primer requisito para la procedencia de la confesión ficta de la demandada. Por otra parte, se observa que durante el lapso repromoción de pruebas, que según el anterior cómputo precluía el día 18 de mayo de 2010, ninguna de las partes las promovió, por lo que se configuró el segundo requisito de la confesión ficta, como es, que la parte accionada no probó nada que le favoreciera. En relación al tercer requisito de la confesión ficta de la parte demandada, como es, que la petición de la parte demandante no sea contraria a derecho, al respecto quien aquí decide observa, que el ciudadano R.A.P.G. actuando en su carácter de Presidente de la Junta Directiva de la asociación civil sin f.d.l.P.E., DE LA URBANIZACIÓN INDEPENDENCIA, pretende a través de la presente acción, que se declare la nulidad absoluta del Acta de Asamblea de fecha 7 de febrero de 2009, protocolizada en la Oficina Subalterna de Registro del municipio Miranda del estado Falcón, en fecha 21 de abril de 2009, inscrita bajo el N° 1, folio 1, Tomo 14, Protocolo de transcripción de ese año; acción esta contemplada en el artículo 1.346 del Código Civil, y en los Estatutos de la asociación por lo que su pretensión no es contraria a derecho, y así se declara.

Es por todo lo antes analizado que esta alzada concluye que la presente causa debe decidirse en base a la confesión ficta de la parte demandada ciudadanos M.M.L.L., W.R.C., DIONIBEL A.F.Q. y E.J.J.L., debiendo en consecuencia confirmarse la sentencia apelada, y así se decide.

III

DISPOSITIVA

En consecuencia, por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado N.M.H., en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos M.M.L.L., W.R.C., DIONIBEL A.F.Q. y E.J.J.L., mediante escrito de fecha 4 de agosto de 2010.

SEGUNDO

CON LUGAR la demanda de NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA intentada por el ciudadano R.A.Q. en contra de los ciudadanos M.M.L.L., W.R.C., DIONIBEL A.F.Q. y E.J.J.L.. En consecuencia, se declara la nulidad del Acta de Asamblea de fecha 7 de febrero de 2009, protocolizada en la Oficina Subalterna de Registro del municipio Miranda del estado Falcón, en fecha 21 de abril de 2009, inscrita bajo el N° 1, folio 1, Tomo 14, Protocolo de transcripción de ese año.

TERCERO

Se CONFIRMA la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 21 de abril de 2009,

CUARTO

Se CONDENA en costas a la parte perdidosa de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Regístrese, publíquese inclusive en la página web, déjese copia y bájese el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior, en la ciudad de S.A.d.C., a los nueve (9) días del mes de mayo de dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR

(Fdo.)

Abg. A.H.Z.

LA SECRETARIA

(Fdo.)

Abg. MARÍA ALEJANDRA PINEDA.

Nota: La anterior decisión se dictó y publicó en su fecha 9/5/11, a la hora de las dos y quince minutos de la tarde (2:15 p.m.), conforme a lo ordenado en el auto anterior. Conste. Coro. Fecha Ut-Supra.

LA SECRETARIA

(Fdo.)

Abg. MARÍA ALEJANDRA PINEDA

Sentencia N° 102-M-9-5-11.-

AHZ/MAP/verónica.-

Exp. Nº 4898.-

ES COPIA FIEL Y EXACTA DE SU ORIGINAL.-