Decisión de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte de Carabobo, de 27 de Noviembre de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE

PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO

Valencia, 27 de noviembre 2007

Años: 197° y 148°

Expediente N° 9.083

Parte Querellante: R.R.G..

Apoderados Judiciales: Jutdaly Lamus. Inpreabogado N° 95.506.

Parte Querellada: Contraloría del Municipio J.J.M., Estado Carabobo.

Apoderadas Judiciales: G.L.C.d.G. y G.D.P.. Inpreabogado N° 18.995 y N° 61.328, respectivamente.

Objeto del Procedimiento: Recurso de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos.

El 26 de enero 2004 el ciudadano R.R.G., cédula de identidad V-4.124.544, asistido por la abogada JUTDALY LAMUS QUERALES, Inpreabogado No. 95.506, interpone recurso de nulidad con medida cautelar de suspensión de efectos contra de la Resolución Administrativa Nº CM-007-2003, del 23 julio 2003, de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO J.J.M., ESTADO CARABOBO.

El 26 de enero 2004 recibido, con entrada y anotación en los libros respectivos, 05 febrero 2004.

El 08 marzo 2003 se admitió el recurso de nulidad y se ordenó oficios al Fiscal General de la República, al recurrente, al Contralor, al Alcalde y al Síndico Procurador del Municipio J.J.M.d.E.C., notificándose a este último a fin que procedía exponer las razones en defensa del acto impugnado, conforme a lo establecido en el artículo 125 Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

El 12 abril 2004 se recibió del Juzgado de Municipio J.J.M. de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, despacho de comisión, contentivo de las resultas de las notificaciones del Contralor, el Alcalde y el Síndico Procurador del Municipio J.J. ora del Estado Carabobo.

El 22 abril 2004 la ciudadana H.J.V., cédula de identidad No. V-3.3.6.702, Contralora del Municipio J.J.M.d.E.C., asistida por el abogado J.L., Inpreabogado No. 48.942, presentó escrito con el expediente administrativo No. AA-005-2001.

El 09 septiembre 2004 se recibió del Juzgado Décimo Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas despacho de comisión, contentivo la resulta de notificación del Fiscal General de la República.

El 10 septiembre 2004 se dicto auto por el cual se deja constancia de las notificaciones ordenadas en el auto de admisión y se ordena librar el Cartel de emplazamiento.

El 16 septiembre 2004 compareció la abogado JUTDALY LAMUS QUERALES y retiro el referido cartel mediante diligencia.

El 20 septiembre 2004 la abogada JUTDALY LAMUS QUERALES presenta diligencia por la cual consigna: ejemplar del Diario El Carabobeño, 17 septiembre 2004, publicación del Cartel de Emplazamiento, 10 septiembre 2004.

El 15 octubre 2004 la parte querellada presentó escrito de alegatos y defensas contra el acto impugnado.

El 21 de octubre 2004 el abogado A.E.S.B., se abocó al conocimiento de la presente causa, carácter de Juez Suplente.

El 01 noviembre 2004, se dicta auto mediante el cual se cambia el procedimiento por el cual se tramita la presente causa por el establecido en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y conforme lo establecido en el artículo 21, párrafo 12, de la mencionada ley, fija el quinto (5º) día de despacho siguiente a partir que conste en autos la última de las notificaciones, para solicitar la apertura a pruebas de la causa.

El 08 noviembre 2004, la parte recurrente, solicita abrir el procedimiento a pruebas y el 09 de noviembre 2004 es solicitado por la parte recurrida.

El 15 noviembre 2004, en virtud de haber cumplido su periodo de vacaciones se reincorporó el abogado G.C.M. a su cargo de Juez Temporal y se abocó al conocimiento de la presente causa.

El 23 noviembre 2004, las partes presentaron sus escritos de promoción de pruebas.

El 16 diciembre 2004 el Tribunal dicta autos en los cuales se pronuncia sobre los medios probatorios promovidos por las partes. Los medios probatorios de la parte recurrida se admiten por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes, salvo su apreciación en la definitiva. Los medios probatorios de la parte recurrente en el capitulo I del escrito, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes se admiten salvo su apreciación en la definitiva, en el capítulo II, se admitió prueba de Informes y en el capitulo III se admitió la testimonial promovida.

El 21 febrero 2005, se dicto auto prorrogando el lapso de evacuación de pruebas por el lapso de quince (15) días de despacho, conforme el parágrafo 13 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

El 09 marzo 2005, se dicto auto fijando el comienzo de la primera etapa de relación de la causa, conforme lo establecido en el artículo 21 párrafo 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

El 17 marzo 2005 el tribunal dictó auto declarando terminada la primera etapa de relación de la causa y fija el octavo (8º) día de despacho siguiente a las 11:00 de la mañana para las partes presenten sus informes orales, artículo 19, párrafo 7, Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

El 04 abril 2005 siendo la hora fijada se celebró el acto de Informes, se deja constancia de la presencia del ciudadano R.R.G., cédula de identidad V- 4.124.544, asistido por el abogado R.B., Inpreabogado No. 22.471, parte recurrente y de la abogada G.L.C., actuando por la parte querellada. Ambas partes presentaron sus informes de forma oral.

El 05 abril 2005 comenzó la segunda etapa de relación. En consecuencia, se ordena fijar el vigésimo día de despacho siguiente al de ese auto para continuarla.

El 10 mayo 2005 se dicta auto declarando terminada la segunda etapa de relación de la causa y se fija treinta (30) días continuos para sentenciar.

El 13 de junio 2005 se difiere el acto de dictar sentencia para cualquiera de los treinta (30) días continuos siguientes.

El 19 de enero 2007, O.L.U., el mismo se abocó al conocimiento de la presente causa, carácter de Juez Provisorio.

El 11 octubre 2007 el ciudadano R.R.G. solicita se dicte sentencia en tiempo perentorio, lo cual ratifica en diligencia del 1° de noviembre 2007.

- I -

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

Narra el querellante en su escrito de libelo:

En fecha 03/06/2002, fui citado a la Contraloría del Municipio Morón (sic) a los efectos de rendir declaración sobre la apertura un procedimiento administrativo. En fecha 16/07/2002, fui citado nuevamente para rendir declaración ante el citado órgano. En fecha 02/08/2002, la Contraloría municipal me impone cargos. En fecha 27/03/2002, dicta el acto administrativo donde se me declara responsable en lo adinistrativo9 (Sic) y del cual fui notificado en fecha 04/04/2003, y en fecha 29/04/2003, interpuse por ante la Contraloría Municipal Recurso de Reconsideración… (OMISSIS)…Asimismo fui notificado de la Resolución CM-007-2003, de fecha 23/07/2003

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Con relación a la prescripción la parte recurrente expone en el escrito libelar:

La prescripción comporta la extinción, con el transcurso del tiempo, de la potestad sancionadora respecto del supuesto específico. La Administración deberá iniciar el procedimiento respectivo, y aplicar la sanción del caso, pues el transcurso del tiempo, producirá la extinción de la potestad. En definitiva, existe un derecho a invocar la prescripción.

Igualmente alegó:

… la prescripción de las sanciones previstas en la derogada Ley de la Contraloría General de la República (1.995), no obstante lo cual, el texto nada regula sobre el particular. De allí que deba acudirse a las disposiciones generales que, sobre prescripción, prevé el Código Penal… (OMISSIS)… Los hechos investigados sucedieron en el año 1.997, según consta de la propia autorización de la Contraloría Municipal. Por lo que han transcurrido más (Sic) SEIS (06) años, lapso este que supera el contemplado en la norma antes señalada, es decir, de un (01) año.

En este mismo orden de ideas señala que:

Así las cosas, se evidencia que transcurrió más de un año desde que ocurrió el hecho que se investiga, a la fecha de la apertura del presente procedimiento e igualmente ha transcurrido más de un año desde que comenzó la sustanciación del procedimiento hasta la presente fecha sin existir decisión alguna. Es por las razones de hecho y de derecho explanadas en este escrito, que solicito a este órgano contralor (Sic) que declare la prescripción solicitada.

Alega la Presunción de Inocencia a su favor, tal y como se transcribe a continuación:

La Contraloría del Municipio J.J.M.d.E.C., señala en la formulación de cargos, que los hechos investigados revisten el carácter de irregularidad administrativa, debido a mi presunta negligencia en el pago de unos bienes que nunca recibió el Municipio, es decir, la perdida de un bien propiedad del Municipio. El principio de presunción de inocencia tiene una especial connotación, la cual es la inversión de la carga de prueba: corresponde al órgano contralor probar, sin ninguna duda la culpabilidad del sujeto indiciado.

Del mismo modo alega:

(…) El órgano de control municipal no logró de una manera certera probar que yo haya tenido una conducta que constituya un ilícito de allí que lo que se me imputa lo hace sobre una base incierta ya que este (Sic) no he observado una conducta culposa y que esta haya generado un daño al patrimonio publico… (OMISSIS)… La Contralora no valoró el hecho cierto de que no fui yo quien realizó la requisición ni la orden de compra de los bienes.

La parte querellante en su escrito libelar señala la violación del derecho al debido proceso, Constitucional.

Indica que el órgano contralor municipal incurre en el vicio de Abuso de Poder:

(…) ha tergiversado los hechos, su interpretación y calificación, para justificar una acción que no corresponde con la verdad de lo ocurrido, ya que no fui yo quien hace la requisición y orden de entrega de compra de los bienes objeto del procedimiento administrativo, tal y como consta en los autos, y al dictar el acto administrativo, aquí recurrido, lo que hace es forzar la aplicación de una norma en forma artificiosa, utilizando la falsa interpretación y calificación de los hechos, de tal manera que trata de cubrir el requisito de la causa pero solo en apariencia.

Expone que el acto administrativo recurrido adolece del vicio de ausencia de base legal, pues:

La sustanciación del expediente se realiza por la supuesta falta de unos bienes que fueron pagados por la administración y los mismos no fueron recibidos por esta, sin embargo, el órgano de control fiscal, al dictar el acto lo hace sobre una base legal distinta, es decir, por supuesta violación al numeral primero del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de La Republica…

Del mismo modo expresa:

no surge de la sustanciación del expediente una adecuación entre lo alegado en autos y las previsiones de la norma… (OMISSIS)… la base de sustanciación legal del acto contradice la sustanciación, es decir, se me juzga por un supuesto hecho y se me sanciona por otra situación distinta.

Para finalizar su exposición, la parte querellante solicita, de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la suspensión de los efectos del acto recurrido.

- II -

DEFENSA DEL ENTE RECURRIDO

La representación del ente recurrido en su escrito de contestación alega las siguientes defensas:

Con relación a la prescripción alegada por la parte recurrente expone:

(…) cuando se inicia el procedimiento de averiguación administrativa en fecha 06 de Diciembre del 2001, solo ha transcurrido Un (1) año y nueve (09) meses del período de prescripción de la acción, toda vez que el recurrente cesó en el cargo de Alcalde del Municipio J.J.M. en el mes de marzo del dos mil, tal y como consta de su propia declaración en el expediente (Folio 61, renglón 32). En consecuencia, la acción para determinar la Responsabilidad Administrativa del Recurrente evidentemente no está prescrita y así solicito sea declarado por este Tribunal.

Con relación a la perención subsidiaria esta expuso como defensa:

“(…) al haberse decidido el procedimiento en el lapso legalmente establecido, no se produjo el erróneamente alegado Decaimiento del Acto recurrido (...),

Para rebatir el vicio de la incompetencia, alegó:

Se evidencia de todos los actos de trámite y sustanciación que forman parte de los antecedentes administrativos que constan en autos de este expediente, que la ciudadana Contralora Municipal ejerció su competencia para determinar responsabilidad administrativa del recurrente. Tal actuación la ejecutó como titular de la Competencia a nivel municipal, como máximo jerarca del organismo contralor, pues ella es quien firma como responsable todos los actos del procedimiento; asimismo estuvo presente y juramentó en los actos de declaración de testigos a las personas llamadas a declarar por los actos que se investigaban… (Omissis)… Distinto sería el caso, que los actos in comento no contaran en su contenido con la participación del titular de la competencia, en cuyo caso si pudiera hablarse de incompetencia pues sería necesario que tal atribución estuviera delegada mediante acto administrativo (resolución) o normativo (reglamento interno) para que éstos pudieran evacuar deposiciones de testigos y demás diligencias actuando en forma independiente y autónoma en ejercicio de la competencia que les fuera delegada.

Acerca de la presunción de inocencia invocada por la parte accionante, indica:

(…) se evidencia del contenido del acto decisorio de fecha 02 de Mayo 2003, se señalaron todas las pruebas que llevan a la administración al convencimiento de que el recurrente incurrió en actos, hechos u omisiones generadores de responsabilidad administrativa.

Asimismo alega:

De manera, que si éste no delega mediante un acto administrativo o normativo la atribución legal de llevar los inventarios de bienes a que se refiere el ordinal 1º del referido artículo 75, es responsable al no adoptar las medidas necesarias para la protección y conservación de los mismos, conforme a la citada norma.

Acerca de la violación al debido proceso invocada por la parte accionante, indica:

El procedimiento de Averiguación administrativa consagrado en la derogada Ley de Contraloría General de la República de 1995, vigente para la fecha en la cual se investigaron los hechos que dieron lugar al presente procedimiento de determinación de Responsabilidad Administrativa, se caracterizaba por ser Objetivo, Inquisitivo, Administrativo, No contradictorio y de carácter reservado. Su naturaleza objetiva viene dada porque no se investigan personas sino hechos; si de dicha investigación surgen elementos probatorios que permiten al Órgano Contralor demostrar fehacientemente que se cometió un hecho irregular tipificado por la Ley como supuesto generador de responsabilidad es cuando se procede a presumir la responsabilidad por dicha comisión en alguna persona, pues no se puede presumir que alguien es responsable sin tener la certeza que se cometió un hecho tipificado por la Ley como Ilícito Administrativo a través de un procedimiento iniciado a tal fin.

Con relación al Falso Supuesto de Hecho expone:

A decir del recurrente jamás incurrió en negligencia en la preservación del referido bien ya que realizó las diligencias necesarias para su reparación, al ser notificado de lo ocurrido, pero no contaba con créditos presupuestarios y financieros para esa fecha y al no contar con la disponibilidad podía incurrir en un ilícito si se reparaba el vehículo.

Sobre esta argumentación, es necesario en primer término acotar que existen diferencias fundamentales entre preservar y reparar… (OMISSIS)… lo primero va dirigido a resguardar anticipadamente de un daño mayor o peligro; mientras que, lo segundo, va dirigido a conservar el bien en buenas condiciones de uso y funcionamiento.

No existe ninguna prueba consignada por el recurrente en autos que evidencien la realización de tales diligencias…

En este mismo sentido alega que:

Esta falta de pruebas, conlleva forzosamente a declarar inexistentes tales actuaciones, confirmándose así la omisión en forma no intencionada de la realización de un acto que debía realizarse…

Señala el ente querellado que los hechos que dieron lugar a la declaratoria de responsabilidad administrativa son los siguientes:

En fecha 6 de diciembre de 2001, la Contraloría del Municipio J.J.M.d.e.C. inicia averiguación administrativa signada con el Nº-003-2001, contra el ciudadano R.R.G., titular de la cédula de identidad Nº 4.124.544, quien se desempeñara como Alcalde del Municipio J.J.M.d.E.C., por cuanto, concluido su periodo de gobierno no hizo entrega de un bien mueble donado por la empresa s.a. MENEVEN filial de Petróleos de Venezuela S.A. (PDVSA) al citado municipio, consistente en un vehículo con las siguientes características: MARCA: FORD, MODELO: F-150, AÑO: 1982, COLOR: rojo, PLACAS: 972-BBD, SERIAL DE CARROCERÍA: AJF1CM45521, SERIAL DE MOTOR: 6 Cil, tal hecho hizo presumir que hubo negligencia en al preservación y salvaguarda de los bienes del patrimonio público que causa perjuicio material a dicho patrimonio, lo cual configura el supuesto de responsabilidad administrativa previsto en el artículo 113 ordinal 3ª de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.017 Extraordinario, de fecha 13 de diciembre de 1998, vigente para el momento en que se suscitaron los hechos

- IV-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La pretensión de nulidad se contrae y cuestiona la validez del acto administrativo sancionador, mediante el cual la Contraloría del Municipio J.J.M., Estado Carabobo responsabilizó en lo “administrativo” al Ingeniero R.R.G..

Los argumentos que asume como defensa la parte recurrente se contraen, puntualmente, a las denuncias de prescripción, presunción de inocencia, abuso o exceso de poder y ausencia de base legal.

El análisis de los vicios antes anotados, da lugar a los siguientes razonamientos:

1. En cuanto a la prescripción:

   Sugiere el recurrente que se aplique preferentemente las “(…) disposiciones generales que, sobre prescripción, prevé el Código Penal; en el ordinal 6 del artículo 108 de tal Código, según el cual las penas –sanciones- que sólo impliquen arresto por tiempo de uno a seis meses o multa mayor de ciento cincuenta bolívares o suspensión del ejercicio de la profesión, industria o arte, prescribirán por un año”.

   El ente contralor señaló, como contrapartida, que la aplicación -ratione temporis- debe seguir la pauta normativa establecida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público que regula el lapso de prescripción especial para el caso de las sanciones administrativas.

   Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas de la presente Ley, prescribirán por cinco años, los cuales contarán siguiendo las reglas establecidas en el Código Penal. Sin embargo, cuando fuere el infractor fuere funcionario público, la prescripción comenzará a contarse desde la fecha de cesación en el cargo o función, y si se trate de funcionarios que gocen de inmunidad, se contará a partir del momento en que ésta hubiere cesado o haya sido allanada.

   De lo que se puede extraer de la disposición en referencia y trasladándolo al caso de autos al relacionar la investigación fiscal que determinó la responsabilidad administrativa de un funcionario público con la temporalidad de su aplicación, podemos concluir que el computo para determinar el lapso de prescripción debe contarse según la norma jurídica indica, o sea, cinco años a partir de la fecha de cesación en el cargo o función. En suma, aplicando, el silogismo jurídico “in claris non fit interpretatio”, resulta clara la situación jurídica y el supuesto normativo que se desprende de la derogada Ley, aunque vigente para el momento, por lo que la sanción fue aplicada tempestivamente y dentro del margen que le concedía a los órganos de control fiscal para desplegar sus potestades. En esa línea de razonamientos, se desecha el argumento de estar en presencia de una aplicación fuera de los límites temporales que impone la norma antes referida y, por vía de consecuencia, no estaría dentro del supuesto para declarar la prescripción. Así se decide.

   A la par de la denuncia que solicitaba la declaratoria de prescripción que fue desechado anteriormente, el recurrente alegó “(…) un decaimiento del procedimiento por no haberse producido en el tiempo una decisión por parte de esta Contraloría”.

   Ciertamente, el procedimiento administrativo es una secuencia de etapas formales que se ciñen a una temporalidad; la terminación “normal” de tales actuaciones debe concluir con un acto administrativo que resuelva cada una de los asuntos planteados en ese procedimiento. El punto esta en que ese acto jurídico propio de la Administración debe dictarse bajo un esquema temporal que la propia Ley designa.

   En nuestro ordenamiento jurídico, la especialidad normativa y los procedimientos administrativos contenidos en diversas leyes tienen primacía sobre el estamento general previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA).

   En este caso, el procedimiento administrativo que se tramó y dio origen al acto administrativo cuestionado, tiene un corte sancionador de acuerdo los parámetros que se enmarcan en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, sin embargo, la regencia temporal no fue regulado por esa Ley, y en ausencia de tal previsión, se hace necesario tomar por plazo para la decisión el señalado en el artículo 60 de la LOPA: “La tramitación y resolución de los expedientes no podrá exceder de cuatro (4) meses, salvo que medien causas excepcionales, de cuya existencia se dejará constancia, con indicación de la prorroga que se acuerde. La prórroga o prórrogas no podrán exceder, en su conjunto, de dos (2) meses”.

   Tal como se puede verificar de autos, la averiguación administrativa se inició el 10 de diciembre de 2001 y culminó con una resolución administrativa identificada con el nº. CM-007-2003 dictada en fecha 23 de julio de 2003. Lo anterior demuestra que el procedimiento en su trámite mantuvo una duración que superó los plazos y límites temporales a los cuales debía sujetarse.

   En el caso de los procedimientos de naturaleza sancionadora la investigación encausada en un procedimiento administrativo debe limitarse a un espacio que razonablemente le permita a la Administración tomar en cuenta todos los elementos necesarios para la comprobación de los supuestos ilícitos administrativos que serán evaluados para posteriormente determinar la procedencia de la “sanción”, lo que no puede respaldarse es la pendencia infinita de una averiguación administrativa que someta al interesado a una incertidumbre que quebranta las expectativas legítimas y la seguridad jurídica que como valor constitucional deben respetar las autoridades administrativas.

   En otras latitudes, salvando las distancias, constituye un supuesto de caducidad del procedimiento por “(…) inactividad de la Administración que solamente se aplica a los procedimientos iniciados de oficio susceptibles de producir efectos desfavorables para los interesados. Transcurridos el plazo establecido para dictar la resolución y su notificación sin que ésta haya recaído, se produce la caducidad del procedimiento, previa resolución en la que se declare tal efecto y se ordene el archivo de las actuaciones” (GALLEGO ANABITARTE-MENENDEZ REXACH (2001): Acto y Procedimiento Administrativo. M.P.. Madrid. p.164).

   El tema de las expectativas legítimas colocadas en la certidumbre de lapsos legales, específicamente con relación a los lapsos para tramitar y decidir un asunto en un procedimiento administrativo, son una garantía constitucional respaldada en primer lugar por el principio medular y guía como lo es la legalidad (Arts. 137 y 141 CRBV) y la seguridad jurídica como valor constitucional que debe preservarse.

   La vulneración de los plazos legales significa una latencia patente a la que fue sometido ilegalmente el recurrente, razones por la cual este Juzgador, detecta una ilegalidad patente que vulneró la disposición contenida en el artículo 60 de la LOPA y que tiene resonancia al contrariar las disposiciones constitucionales establecidas en el artículo 137 y 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se decide.

2. De la presunción de inocencia

   El recurrente denuncia una intencionalidad y manipulación de la averiguación administrativa con la finalidad de sancionarle sin contar con todos los elementos objetivos que le sirvan para ello.

   “Ciudadano Juez, la Contralora Municipal ordenó en el auto de apertura el presente procedimiento que se incorporaran al mismo “copias debidamente certificadas, recopiladas con anterioridad a la fecha del presente auto”.

   (…omissis…)

   (…) Esto demuestra en cuanto la predisposición existente de mi culpabilidad. Ahora de acuerdo a lo antes planteado, las pruebas obtenidas son nulas, en virtud, de no haberse existido la debida asistencia jurídica y con ello la violación del principio del control de la prueba, lo que constituye una violación del debido proceso

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   El inicio que marca un procedimiento administrativo no debe acompañarse de juicios apriorísticos que indiquen una intención sancionadora que se refleje en su inicio, por el contrario, se trata del despliegue de las facultades probatorias y oficiosas que buscan llegar, tal como lo indica la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativa, a la “verdad material”.

   En torno a la verdad material, el profesor a.R.D., relaciona a ese principio con el de “oficialidad”. “En el procedimiento administrativo el órgano debe ajustarse a los hechos, prescindiendo de que hayan sido alegados y probados o no por el administrado. La autoridad administrativa, entonces, no sólo debe ajustarse a las pruebas aportadas por las partes, lo que distingue del proceso civil, donde el Juez debe necesariamente constreñirse a juzgar según pruebas aportadas por las partes (verdad formal). En rigor, tanto Administración como administrado procuran conocer la verdad material. Si la decisión administrativa no se ajustar a los hechos materiales verdaderos, su acto estaría viciado” (DROMI, Roberto (1999): El Procedimiento Administrativo. Ediciones Ciudad Argentina. p. 128).

   Revisando las actuaciones que componen el expediente administrativo consignado, puede verificarse que el Organismo contralor decidió iniciar la averiguación administrativa por la presunta “Adquisición de armas de vigilancia sin evidenciarse físicamente su existencia”. Las calificaciones jurídicas utilizadas son ambiguas y enrevesadas “(…) por cuanto en principio se presume que se canceló un bien (armas) sin recibirlas, prescindiendo del procedimiento previsto en los artículos 1528 y 1489 del Código Civil; y el segundo “Omisión en la preservación y salvaguarda de los bienes del patrimonio público, causando perjuicio material a dicho patrimonio” por cuanto de haberse recibido los bienes antes descritos, el hecho de que físicamente no se encuentran constituye una omisión en su preservación que causa perjuicio material al patrimonio municipal toda vez que se disminuye sin justificación alguna el erario municipal”. La contradicción estriba, en que las imputaciones tienen una orientación que gira sobre el supuesto de compra de bienes sin que se recibieran materialmente, y por otra parte, se investiga la supuesta negligencia de algo que presuntamente no existe.

   Por otra parte, en los descargos el recurrente opuso como defensa lo siguiente: “Si bien es cierto que el proyecto allí señalado fue aprobado en mi condición de Alcalde del Municipio, claramente se puede evidenciar que las gestiones pertinentes a dicha negociación y posterior compra fueron totalmente realizadas por el ciudadano E.B.. Para tal verificación exhorto sean observados debidamente los folios VEINTICUATRO (24), VEINTICINCO (25), VEINTISEIS (26), en los cuales la firma aprobatoria no corresponde a mi rubrica, sino a la del ciudadano antes mencionado, quien estaba facultado como director general para llevar a cabo este tipo de procedimiento”. Asimismo, señaló que “Es oportuno decir en respuesta a tal alegato, que dicha obligación sometida de la entrega de las armas estaba condicionada, en otras palabras, es una obligación sometida a condición, la cual era la previa obtención del permiso correspondiente emitido por el Ministerio de Relaciones Interiores (hoy del Interior y Justicia), y en cuyo caso fue debidamente gestionada y tramitada, pudiéndoles dar mas detalles sobre esta gestión y sus resultas, la persona encargada para tal diligencia, el ciudadano E.B. (…)”.

   Ante tal defensa que no fue valorada en el acto recurrido, el Organismo contralor ha debido en aras de preservar el derecho a la defensa, atender tales argumentos, valorar y cotejar las firmas de los funcionarios en las ordenes de compra y convocar al ciudadano E.B. para que rindiera declaración sobre tales actuaciones.

   Al ponderar y examinar el acto administrativo recurrido, ciertamente, nos encontramos en un correlato de testimoniales y documentales pero, sin embargo, no se expresa una valoración justa y equilibrada a cada una de ellas. La tendencia que se refleja es “selectiva” cuando consideró -sólo algunas documentales y declaraciones- que corrían a la par con la orientación del organismo contralor que apuntó en sancionar. Torcer las realidades, obviar argumentos defensivos y manipular la verdad con apariencia jurídica son los signos más vehementes de la vulneración de las garantías jurídicas-constitucionales de los administrados.

   El procedimiento administrativo es un escenario que debe garantizar plenamente la defensa de los interesados en todas y cada una de sus etapas. La flexibilidad y disposición abierta de cualquier medio de prueba (Principio de libertad probatoria) no acaba en un estado inicial (promoción) sino que requiere de una valoración y traducción en su justo valor que sirva para calificar y sancionar.

   Sobre el derecho a la presunción de inocencia en los procedimientos administrativos sancionadores, la Sala Constitucional ha interpretado ese principio al establecer lo siguiente:

   Al respecto, considera conveniente esta Sala, reiterar que el derecho a la presunción de inocencia es concebido como, aquel en el cual a la persona investigada en cualquier etapa del procedimiento (bien sea administrativo o judicial) en este caso administrativo sancionatorio, se le otorga aparte del derecho de hacer uso de toda la actividad probatoria que le favorezca, un tratamiento en el cual no se le considere responsable de la autoría de los hechos investigados, hasta que finalice el procedimiento y se tome la decisión o resolución final; esto con el fin, de garantizar al investigado el derecho a no verse objeto de una decisión, en la cual se le considere responsable, sin haber tenido una etapa previa de actividad probatoria sobre la cual el órgano contralor fundamente ese juicio razonable de culpabilidad (TSJ/SC. 04-11-03. Caso N.H.).

   La Sala Político Administrativa sobre este punto se ha pronunciado, concluyendo que la referida presunción es el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 49 a favor de todos los ciudadanos; exige en consecuencia, que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a los procedimientos legalmente establecidos (Sentencia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, dictada en el caso Petroquímica de Venezuela S.A.).

   Recientemente, la Sala consolida el criterio apuntando lo siguiente: “(…) contenido abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Por tal razón, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como ‘culpable’ al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados (SPA. 25-01-2007. Caso O.S.V.C. vs. Ministerio de la Defensa).

   En el caso de autos, podemos encontrar que no hay una ponderación equilibrada ni apegada a la realidad para configurar los elementos que demuestren la culpabilidad del recurrente. La carga probatoria, en los procedimientos administrativos sancionadores, recaen directamente en la Administración. La indubitable presencia de situaciones jurídicas comprobadas y causa de sanción son la única forma de que pueda materializarse el poder sancionador. Sin embargo, en el caso de autos, se puede observar que con una intención desviada el Organismo desplazó la carga probatoria en el sujeto sometido a la sanción administrativa.

   Por otra parte no consta en autos documentación alguna que demuestre que el referido ciudadano tomara las acciones tendientes a exigir el reintegro por imposibilidad de entrega de las escopetas, por lo que asumió una conducta omisiva, como máxima autoridad del Despacho a su cargo. En tal sentido, debía adoptar todas las medidas y acciones destinadas a evidenciar que su actuación se encuadra dentro de l figura de un buen padre de familia

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   Del pasaje citado anteriormente se deduce que no existen pruebas en firmes para demostrar la supuesta “negligencia” que como supuesto generó la sanción administrativa impuesta, por el contrario, distorsionadamente desplazó como carga probatoria en cabeza del hoy recurrente para establecer –en su apreciación- que con sólo ello bastaba para sancionar. Tal actuación y su modo es incompatible con uno de los principios medulares dentro del mundo sancionador: El principio de culpabilidad, tal como lo apunta el profesor J.P.S., se plantea en un plano de “(…) exigencia constitucional la demostración de la culpabilidad del investigado para que la Administración pueda imponer la correspondiente sanción”.

   Sobre este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 07 de agosto de 2001 en el caso A.E.V. vs. Contraloría Interna de C.A. de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), sostuvo lo siguiente:

   Como puede observarse, la garantía de la presunción de inocencia comporta, entre otros aspectos: (i) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de que la carga probatoria corresponde en estos casos a la Administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad y (ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada. Tales elementos requieren, sin duda, de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, pues, sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no pueda verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad, ni que pueda considerarse que ésta ha sido legalmente declarada.

   En efecto, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de “cargos” a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional.

   El catedrático español L.P.A., con respecto a esta primera fase de iniciación del procedimiento, lo siguiente:

   El acto de iniciación o incoación tiene un contenido mínimo predeterminado, que comprende la identificación de la persona o personas presuntamente responsables; la exposición sucinta de los hechos motivantes, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder...

   .

   Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así como su posible calificación, ya que a quien corresponde probar su responsabilidad es a la Administración y no al indiciado su inocencia.

   En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Esta fase –fundamental por demás- fue omitida en el presente caso, ya que el demandante nunca tuvo oportunidad de desvirtuar las irregularidades que de antemano le fueron imputadas y dadas por probadas. Y de haberse efectuado, su defensa no habría tenido sentido, ya que la Administración anticipadamente determinó o concluyó en su responsabilidad en irregularidades tipificadas en la Ley, por lo que su defensa habría consistido en demostrar su inocencia, en lugar de desvirtuar las irregularidades que se le imputan, lo que contraría el derecho constitucional a ser presumido inocente.

   Por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad de funcionarios y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional, previa comprobación de los hechos incriminados.

   Significativamente, el Organismo contralor ha debido obtener de manera indubitable un fundamento probatorio que, inequívocamente, le permitieran determinar la supuesta ocurrencia de la conducta tipificada como ilícita y meritoria de sanción.

   Al comprobarse tal ausencia de rigurosidad e intenciones desviadas que manipularon la realidad podemos concluir que se ha lesionado el derecho de presunción de inocencia cuando el Organismo contralor carece de elementos probatorios firmes para demostrar la culpabilidad que permitiera sancionar al recurrente, así como, representar una selección intencionada de testigos para dar un cuadro distorsionado que desencaja con el supuesto sancionador que sirvió de fundamento a la Resolución sancionadora recurrida. En ese cuadro puede detectarse tal violación y, por ende, se quebranta la garantía marco del debido proceso establecida en el artículo 49.2 constitucional. En consecuencia, este Juzgador debe declara la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado por haberse dictado en franca contradicción con una garantía constitucional.

   La presencia del vicio antes reseñado, a la par, puede llevarnos a la ocurrencia de otros que en algún modo han podido existir, tal como un falso supuesto, al observar una distorsión de la realidad cuando se activan los poderes sancionadores por hechos de los cuales no se comprueban y que no pueden ser objeto de responsabilidad. Mucho menos bajo el esquema de sanción que utilizó como argumento central la presunta negligencia de la autoridad que, según, auspició tal circunstancia. Conducta que no fue demostrada ni tampoco tomó en cuenta la defensa que se esgrimió en los descargos presentados por el investigado.

   También puede develarse desviación de poder al fraguarse una tergiversación de los elementos fácticos componentes de la investigación con la finalidad de instaurar un procedimiento administrativo sancionador en contra de un funcionario y perseguir el establecimiento de una sanción por hechos que no pueden trasladarse al ciudadano R.G.. El uso racional de las potestades sancionadoras implica una ponderada valoración circunstancial para cumplir con un referente legal (teleológico) que pueda dar la robustez y solidez de una sanción.

   El juez contencioso administrativo tiene que preservar y colocar acento en el tema del respeto a las garantías jurídico-constitucionales en el marco de un procedimiento administrativo sancionatorio; en tal sentido, no puede consentirse una lesión que pueda producir en honda repercusión sobre el derecho humano de la presunción de inocencia que tiene raigambre y antecedentes próximos en instrumentos internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Artículo 11) y la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (Artículo 8.2), así como, la preclara previsión del artículo 49 de nuestra Carta Fundamental. Razones por las cuales se declara la nulidad absoluta de la Resolución Administrativa distinguida con el Nº CM-007-2003, dictada en fecha veintitrés (23) de julio de 2003, por la Contraloría Municipal del Municipio J.J.M.d.E.C. mediante el cual determinó la responsabilidad administrativa del ciudadano R.R.G..

   Finalmente, este Juzgador, además de encontrar la presencia de vicios de alto tenor que afectan al acto administrativo impugnado; de igual manera observa que las defensas en juicios expresadas en la contestación por parte de la representación judicial del ente querellado no tienen relación con el procedimiento ni el acto administrativo cuestionado (Folios 31 y siguientes de la segunda pieza del expediente). A la par, las pruebas promovidas consistían en ratificar el valor de las documentales contenidas en los antecedentes administrativos consignados y la prueba testifical que no se evacuó. En virtud, de no existir una argumentación defensiva adecuada y potente para rebatir la denuncia por ilegalidad que afecta al acto administrativo cuestionado, este Juzgador no aguarda ninguna duda que debe declararse la nulidad total y absoluta de la Resolución Administrativa impugnada mediante el presente mecanismo procesal (Contencioso de nulidad). Y así se decide.

   - V -

   DECISIÓN

   Por las razones anteriormente expuestas este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro-Norte, en nombre de la República y por autoridad de la ley declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de anulación en contra de la Resolución Administrativa distinguida con el Nº CM-007-2003, dictada el 23 de julio 2003, por la Contraloría Municipal del Municipio J.J.M.d.E.C. y, en consecuencia, la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo antes referido.

   Publíquese, notifíquese a las partes y déjese copia certificada de la presente decisión.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de este Juzgado, a los veintisiete (27) días del mes de noviembre 2007, siendo las dos (2:00) de la tarde. Año 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

   El Juez Provisorio,

   O.L.U.

   El Secretario,

   G.B.

   Expediente N° 9.083. En la misma fecha se libraron oficios números 3673/5130, 3674/5131, 3675/5132, 3676/5133, 3677/5134, ________/3678/5135 y ________/3679/5136.

   El Secretario,

   G.B.

   OLU/ioana.

   Diarizado Nro. _________