Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil Mercantil, del Transito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Merida, de 29 de Septiembre de 2004

De las actuaciones que integran el presente expediente, constata esta Superioridad que mediante escrito de fecha 22 de mayo de 2001 (folios 1 al 3), presentado ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede en la ciudad de Tovar, por el abogado E.A.M.A., con el carácter de apoderado judicial del ciudadano R.A.M.W., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-983.818 y domiciliado en esta ciudad de Mérida, interpuso contra los ciudadanos M.E. y R.E.R.R., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-8.002.936 y V-8.002.934, respectivamente, y domiciliados en la población de Lagunillas, Municipio Sucre del Estado Mérida, formal demanda por ejecución de hipoteca sobre el inmueble que allí se identifica.

En dicho escrito, en resumen, expone el apoderado actor que consta de documento, suscrito ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Sucre del Estado Mérida, en fecha 28 de febrero de 2001, cuyo copia certificada produce, que los ciudadanos M.E. y R.E.R.R., se constituyeron en deudores de su representado al recibir “de mi mandante en calidad de préstamo al intereses (sic) del uno por ciento (1%) mensual” por la cantidad de DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 10.400.000,oo), y “que dichos Prestatarios (sic) se obligarían a cancelarle a mi mandante en un lapso de CINCO (5) MESES FIJOS, contados a partir de la fecha de protocolización de dicho documento, es decir el 28 de febrero de 2001”.

Expone seguidamente el apoderado actor en su capítulo II que, para garantizar el pago de la obligación “mas las costas y costos del del (sic) proceso, honorarios de abogados, se constituyó HIPOTECA CONVENCIONAL DE PRIMER GRADO” (sic), hasta por la cantidad de DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 10.400.000,oo), sobre un inmueble que identificó por su ubicación y linderos.

Alega en el capítulo III que, “el incumplimiento de los prestatarios es contraria a las estipulaciones del contrato de préstamo” (sic), siendo infructuosas las gestiones realizadas para que los mencionados ciudadanos, le pagaran a su mandante, y en virtud de lo antes expuesto, es por lo que ocurre para demandar a los ciudadanos M.E. y R.E.R.R., con el carácter precitado, por el procedimiento de ejecución de hipoteca, para que, apercibidos de ejecución, se acuerde su intimación, a los fines de que paguen a su mandante la cantidad de CATORCE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 14.352.000,oo) por los siguientes conceptos: “A) Bs. 10.400.000,00 por concepto de capital prestado al intereses del 1% mensual. B) Bs. 312.000,00 por concepto de dos (2) meses de intereses al uno por ciento (1%) mensual, Primer Mes: Desde el 1 de marzo de 2001 hasta el 28 de marzo de 2001, Segundo Mes: Desde el 29 de marzo de 2001 hasta el 28 de abril de 2001. C) Bs. 3.640.000,00 por concepto de gastos de costos y costas del proceso, honorarios de abogados en base al pacto o convenimiento establecido en el documento contentivo del Otorgamiento (sic) del Préstamo (sic) con Garantía Hipotecaria”.

Asimismo en su libelo de demanda, solicitó se decretara medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble hipotecado.

Finalmente, pidió que la presente solicitud fuese admitida, sustanciada y tramitada conforme a derecho y que la intimación se hiciera en la persona de los ciudadanos M.E. y R.E.R.R..

Junto con el escrito contentivo de la solicitud de ejecución, el apoderado actor produjo los documentos cuyas copias certificadas obran agregadas a los folios 4 al 16.

Por auto de fecha 31 de mayo de 2001 (folios 17 y 18), el Tribunal de la causa admitió la demanda cuanto ha lugar en derecho y, en consecuencia, ordenó la intimación de los co-demandados para que, dentro de los tres días de despacho siguientes a la última intimación, pagaran la cantidad de “PRIMERO: la cantidad de DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 10.400.000,00) cantidad esta que comprende el Capital prestado al interés del 1% mensual.- SEGUNDO: la cantidad de TRESCIENTOS DOCE MIL BOLÍVARES 9BS (sic). 312.000,oo) por concepto de dos (2) meses de intereses al uno por ciento (1%) mensual, Primer Mes, desde el 1 de marzo dse (sic) 201 (sic), hasta el 28 de marzo de 2001, Segundo mes desde el 29 de marzo de 2001, hasta el 28 de Abril de 2.001 (sic).- TERCERO; LA CANTIDAD DE TRES MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL BOLIVARES (BS. 6.640.000,00) (sic) Por con cepto (sic) de gastos de costos y costas delproceso (sic) honorarios de Abogados en base al pacto o convenimiento establecido en el documento contentivo del otorgamiento del préstamo con garantía hipotecaria”, apercibidos que si no se efectúa el pago dentro de dicho término, se procedería a su ejecución. Acordando resolver por auto separado sobre la prohibición de enajenar y gravar solicitada.

Mediante diligencia de fecha 04 de junio de 2001 (folio 19), suscrita por los co-demandados, ciudadanos M.E. y R.E.R.R., asistidos por la abogada J.M.M.F., procedieron a darse por intimado en la presente causa.

Por escrito presentado en fecha 07 de junio de 2001 (folios 20 al 22) y sus anexos que rielan a los folios 23 al 46, los mencionados co-demandados, ciudadanos M.E. y R.E.R.R., asistidos por el abogado O.A.P.B., procedieron a hacer oposición a la intimación incoada en su contra, alegando al efecto que, del petitorio “B”, se evidencia que los intereses fueron calculados en exceso; en el petitorio “C”, el accionante reclama por concepto de costos y costas del proceso, así como honorarios de abogados la suma allí indicada, alegando que es contrario a la jurisprudencia establecida . Finalmente, impugnan el documento fundamento de la acción alegando que, (sic) “no recibimos del ciudadano R.A.M.W., demandante de autos, la suma de DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 10.400.000,oo), sino solo la suma de OCHO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 8.000.000,oo)”.

Mediante diligencia de esa misma fecha 07 de junio 2001 (folio 47), los demandados de autos, ciudadanos M.E. y R.E.R.R., procedieron a otorgar poder apud-acta al antes mencionado abogado O.A.P.B., para que los representara en la presente causa.

Por decisión interlocutoria de fecha 18 de junio de 2001, el Tribunal de la causa, declaró con lugar, la oposición a la hipoteca, formulada por los demandados, se declaró el proceso abierto a pruebas y la sustanciación continuaría por los trámites del procedimiento ordinario.

Abierta ope legis la causa a pruebas, ambas partes promovieron y evacuaron las que consideraron convenientes a sus derechos e intereses. La mención y análisis de tales probanzas se hará en la parte motiva de esta decisión.

Por auto del 17 de septiembre de 2001 (folios 88 y 89), el Juzgado a quo admitió cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva y, para la experticia, promovida por la parte demandada, fijó oportunidad para el nombramiento de expertos.

En la oportunidad legal para la presentación de informes de primera instancia, ambas partes hicieron uso de tal derecho, consignado al efecto sus escritos que obran a los folios 115 y 117 al 121.

En fecha 07 de agosto de 2002, el a quo dictó sentencia definitiva en la presente causa (folios 123 al 131), haciendo los pronunciamientos a que se ha hecho referencia en el encabezamiento de la presente decisión.

Notificadas ambas partes, mediante diligencia de fecha 19 de septiembre de 2002 (folio 135), los demandados, ciudadanos M.E. y R.E.R.R., asistidos por el abogado O.A.P.B., procedieron a interponen recurso de apelación contra dicha decisión, el cual, por auto de fecha 26 del mismo mes y año (folio 136), fue admitido por el a quo en ambos efectos, y del cual conoce esta Superioridad.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Planteada la controversia sometida al conocimiento de esta Superioridad en los términos que se dejaron sucintamente expuestos, en primer término debe este Tribunal delimitar el thema decidedum de la presente sentencia, a cuyo efecto observa:

De la revisión de la parte motiva y dispositiva del fallo definitivo de primera instancia, se evidencia que el Tribunal de la causa acogió parcialmente las pretensiones deducidas por la parte demandante.

En efecto, en dicha decisión, contrariamente a lo sostenido por la parte demandada, con base en el análisis y valoración del material probatorio cursante en autos y en los términos en que quedó trabada la litis con la demanda y su contestación, en esa sentencia se estableció, con lugar la demanda intentada por ejecución de hipoteca y, en consecuencia, condenó a la parte demandada a pagar la cantidad de DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 10.4000.000,oo) por concepto de capital adeudado, más la cantidad de UN MILLÓN SETECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL SESENTA Y SEIS BOLÍVARES C0N SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.793.066,60) por concepto de intereses devengados desde el 1° de marzo de 2001 hasta la fecha en que se dictó la presente sentencia y, (sic) “del concepto de “gastos de costos y costas del proceso” establecido en el documento de otorgamiento del préstamo hipotecario, por la suma de TRES MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 3.640.000,oo), se descontará a favor de los demandados, el valor de la prueba de experticia que ellos hubieron de promover para demostrar la disparidad entre el monto de los intereses que efectivamente deben pagar los demandados conforme a la ley”. No hizo pronunciamiento expreso sobre costas.

De consiguiente, la cuestión a dilucidar en esta Alzada consiste en determinar si las decisiones dictadas al respecto por el a quo en la sentencia apelada deben ser confirmadas, revocadas, modificadas o anuladas. A tal efecto, el Tribunal observa:

Ahora bien, la parte demandada apelante en sus informes presentados antes esta instancia, solicita la nulidad de la sentencia recurrida, de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, alegando que, esta viciada de defectos tal como lo establece el artículo 244 eiusdem, en concordancia con el artículo 243 ibidem, ya que adolece de los requisitos allí establecidos en los ordinales 3° y 5°.

La parte demandada apelante e informante, alega en primer lugar que, “la sentencia apelada no cumple con este requisito, pues el a quo cuando hace la síntesis del contendido del libelo, no indica cual fue el “petitum” del libelo” (sic).

Observa este juzgador, al revisar la parte narrativa de la sentencia cuestionada, que el juez de la primera instancia, indicó lo siguiente: “…el ciudadano R.A.M., demanda a los ciudadanos M.E.R.R. Y R.E.R.R., por el procedimiento de Ejecución de hipoteca, para que le paguen la suma de CATORCE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 14.352.000,oo) que le adeudan, por concepto de capital que le fue concedido en calidad de préstamo, intereses y gastos de costos y costas del proceso y honorarios de abogados”.

Ahora bien, esta Superioridad de lo antes transcrito considera y así lo hace saber que el alegato de nulidad de la sentencia por defecto de una síntesis clara y precisa no está configurada en la presente causa y así se establece.

En segundo lugar, la parte informante alega que, la sentencia recurrida incurre en incongruencia negativa o citra petita e incongruencia positiva o ultra petita, alegando que, el juez de primera instancia acoge la defensa opuesta por sus representados, quienes lograron demostrar que los intereses reclamados en el libelo, no correspondían al interés legal; pero más adelante en la sentencia recurrida se declara con lugar la demanda incoada, condenando a sus representados a cancelar los montos allí indicados, además de ordenar el pago de intereses no solicitados en la demanda cabeza de autos.

Las condiciones de procedibilidad o admisibilidad de la solicitud de ejecución de hipoteca inmobiliaria por obligaciones pecuniarias --como es la naturaleza de la que aquí se ventila-- se encuentran previstas en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor es el siguiente:

"Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentara al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicara el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentara copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:

1. ) Si el documento constitutivo de la hipoteca esta registrado en la jurisdicción donde este situado el inmueble.

2. ) Si la obligación que ella garantiza son liquidas de plazo vencido y no ha transcurrido el lapso de prescripción.

3. ) Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.

Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo.

El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinadas partidas o no acordando ésta será apelable en ambos efectos".

Como puede apreciarse, la norma transcrita supra impone al Juez la obligación de efectuar un examen cuidadoso tanto del documento hipotecario como de la solicitud de ejecución de hipoteca, en orden a determinar si dicho instrumento está registrado en el lugar de situación del inmueble; si las obligaciones son líquidas, de plazo vencido, y que no haya transcurrido el lapso de prescripción; y por último, si no hay condición pendiente u otras modalidades. En el supuesto de que el Juez considere que se encuentran satisfechos tales extremos, deberá, según la norma in commento, decretar inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado y acordar la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución.

En efecto, en relación con la eficacia del documento hipotecario, el ordinal 2º del mencionado dispositivo técnico, impone al juzgador la obligación de examinar tal instrumento, en orden a determinar “Si la obligación que ella garantiza son liquidas de plazo vencido y no ha transcurrido el lapso de prescripción".

En este mismo orden de ideas, el autor O.P.A., en su obra "De la Ejecución de Hipoteca (Mobiliaria e Inmobiliaria)”, al comentar la exigencia legal en referencia, expone lo siguiente:

"El segundo requisito que debe examinar el juez para decretar la prohibición de enajenar y gravar, se refiere a la revisión del vencimiento de la obligación garantizada con hipoteca: “Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de prescripción”.

Este requisito se enuncia, en parte, al comienzo de las disposiciones y ya fue analizado someramente cuando se dijo que el legislador agregó a la n.d.C. anterior, que para trabar ejecución sobre un inmueble hipotecado, debía estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca. Ahora bien, dicha obligación debe ser líquida y de plazo vencido, lo cual debe examinar el Juez de la causa. En ese sentido, nuestra Casación ha establecido que por cantidad liquida se entiende la determinada en el documento o la que el Tribunal con vista del instrumento pueda liquidad con un simple cálculo aritmético.

El artículo 523 del Código de Procedimiento Civil derogado y el artículo 630 del Código vigente han establecido, refiriéndose a la vía ejecutiva, el requisito que se prueba clara y ciertamente la obligación del demandado de pagar una cantidad líquida con plazo cumplido, lo que viene a ser lo mismo en la disposición que comentamos relativa a la ejecución de hipoteca. La Casación venezolana constantemente ha mantenido esta tesis anteriormente expuesta y así vemos que lo decide en la sentencia del 17 de noviembre de 1959: “…Es pues, que la cantidad a reclamarse debe ser liquida, o sea, que su montante o el número y especie de las cosas que deben entregarse resulten bien determinadas en el título ejecutivo, a fin de que el Tribunal con un simple cálculo aritmético pueda establecerlo”.

La exigibilidad de la obligación debe estar bien determinada en el documento, pues es condición expresa para ser considerado como título ejecutivo, ya que sería absurdo ejecutar un crédito cuyo plazo no está vencido y a quien no puede exigírsele el pago

. (pp. 44-45).

En adición a lo expresado, cabe señalar que de la solicitud de ejecución y del instrumento constitutivo de la hipoteca que obran agregados a los autos, se desprende que las obligaciones garantizadas con la hipoteca cuya ejecución se pretende, --es decir, capital e intereses-- son líquidas, de plazo vencido y no ha transcurrido el lapso de prescripción; condiciones éstas que, por lo demás, aun cuando han sido cuestionados por los apelantes los montos libelados, es pues, que la cantidad a reclamarse debe ser líquida, o sea, que su montante o el número y especie de las cosas que deben entregarse resulten bien determinadas en el título ejecutivo, a fin de que el Tribunal con un simple cálculo aritmético pueda establecerlo.

En efecto observa este juzgador, que el monto del capital adeudado es la cantidad de DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 10.400.000,oo), y así se establece.

En cuanto a los intereses legales al uno por ciento (1%) mensual, se evidencia que la parte actora reclamo la cantidad de TRESCIENTOS DOCE MIL BOLÍVARES (Bs. 312.000,oo) por concepto de dos (2) meses, lo cual del simple cálculo aritmético se evidencia, que el interés mensual, es la operación matemática, es decir, el monto del capital adeudado multiplicado por el uno por ciento, lo cual arroja la cantidad de CIENTO CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs. 104.000,oo) mensuales por concepto de intereses legales, que multiplicado por dos meses, es la suma de DOSCIENTOS OCHO MIL BOLÍVARES (Bs. 208.000,oo), y no como lo calculó la parte actora, y así se establece.

En cuanto a los costos y honorarios indicados tanto en el libelo de demanda como en el documento constitutivo de la hipoteca, cuestionados por la parte demandada apelante, este juzgador para resolver observa que:

El autor O.P.A., en su obra "De la Ejecución de Hipoteca (Mobiliaria e Inmobiliaria)”, al comentar las costas y honorarios de abogado en el procedimiento de ejecución de hipoteca en referencia, expone lo siguiente:

"Una cuestión que ha sido muy debatida en este procedimiento, es el de las costas y honorarios de abogados y su estimación.

En primer lugar, es necesario advertir que el criterio no es uniforme en cuanto a la estimación de estas costas, debido a que unos consideran que no puede excederse de lo estipulado en el documento constitutivo de la hipoteca, y algunos piensan que esta cantidad es solamente una especie de cláusula penal no limitativa de las costas.

En relación a los honorarios de los abogados, el artículo 23 de la Ley de Abogados dice que “las costas pertenecen a la parte quien pagará los honorarios a sus apoderado, asistente o defensores. Sin embargo, el abogado podrá estimar sus honorarios y pedir la intimación al respectivo obligado, sin otras formalidades que las establecidas en la Ley”. De allí se desprende que por el hecho de que el documento constitutivo de la hipoteca se establezcan unas costas, no significa ello que el abogado deba limitarse a las mismas en cuanto a su cliente o acreedor hipotecario.

Ahora bien, refiriéndonos a las costas que debe cancelarse al deudor hipotecario como secuela del juicio de ejecución de hipoteca, nuestros tribunales consideran que el deudor en ningún caso deberá pagar mayor suma que la estimada en el documento constitutivo de la hipoteca. En sentencia del 28 de octubre de 1982, el Juzgado Superior Tercero decidió que esa estimación es el límite máximo de la eventual obligación del deudor, “aunque si puede pagar menos pues en todo caso su obligación por honorarios estaría sujeta a lo establecido en la retasa dado el caso que élla se solicite. Pero también establece este juzgado que el límite máximo establecido debe computarse sobre el monto de la obligación existente para el momento en que se traba la ejecución hipotecaria y no sobre la totalidad del préstamo. No debemos olvidar que de conformidad con lo establecido en el artículo 1.160 del Código Civil, los contratos deben ejecutarse de buena fé y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino todas las consecuencias que se deriven de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley. De manera que sería absurdo que si un deudor ha pagado casi toda su obligación, el porcentaje estimado como honorarios fuera a calcularse sobre el monto total de la obligación. Ello sería contrario a la buena fe y a la equidad… Por ello este Juzgado Superior considera que en el presente caso la limitación convencional de lo que por gastos de cobranza estaría obligado a pagar el deudor ejecutado debe calcularse sobre las cantidades por las cuales se trabó la ejecución hipotecaria. Sobre ella debe calcularse el quince por ciento (15%) estimados contractualmente…

Este criterio jurisprudencial debe considerarse como el más justo, pues no puede pretenderse que el deudor hipotecario cancele los honorarios que han sido estimados en una forma prudencial o aproximada, sin que se someta a la retasa o al examen de tales costas, de acuerdo a lo que ha cancelado.

Desde otro punto de vista, también debemos hacer énfasis en que las costas no deben señalarse en la solicitud de ejecución de hipoteca, lo cual deberá efectuarse una vez finalizado el procedimiento, mediante la intimación que se hace al deudor hipotecario.

A este respecto la Corte ha establecido en sentencia del 18 de octubre de 1965 y posteriormente reiterada el 28 de julio de 1976, la siguiente doctrina: “…Llegado el caso de trabar ejecución sobre la finca hipotecada, el acreedor al presentar al Tribunal el documento hipotecario con solicitud de ejecución, debe indicar el monto del crédito a fin de que el Juez de la causa intime al deudor y al tercer poseedor el pago de ese crédito dentro del plazo brevísimo establecido en la Ley, con apercibimiento de ejecución. En el crédito intimable (capital e intereses vencidos) no sería jurídico comprender la partida prevista prudencialmente en el contrato de préstamo para responder del pago de honorarios y otros costos procesales, por la sencilla razón de que tal partida no esta causada en su totalidad para el momento de la intimación, ni muchos menos podría globalmente considerársela liquida y exigible al iniciarse el procedimiento de ejecución. La finalidad del pacto de pagar una suma prudencial por concepto de honorarios y gastos, es la de extender los efectos del gravamen en el sentido de que el pago de dicha partida, también este garantizada con el derecho real que, a favor del acreedor, engendra la hipoteca sobre los bienes del deudor especialmente afectados al cumplimiento de la obligación. La fijación de una cantidad prudencial en el contrato hipotecario para responder de honorarios y gastos, no es, pues sino el límite cuantitativo máximo que el acreedor podría por tal concepto cobrar sobre los bienes hipotecados, pero en modo alguno el expresado pacto puede conducir a la tesis de considerar ese maximum como el monto de una cláusula penal que el ejecutado este obligado a pagar junto con el crédito propiamente dicho al hacérsele la intimación”. (pp. 85-88).

Del libelo de la demanda que obra agregado a los autos, observa este Juzgado que, que en el petitorio indicado “C”, el apoderado judicial de la parte actora solicito el concepto allí indicado, es decir, “Bs. 3.640.000,00 por concepto de gastos de costos y costas del proceso, honorarios de abogados en base al pacto o convenimiento establecido en el documento contentivo del Otorgamiento del Préstamo con Garantía Hipotecaria” (sic) (folio 2 vuelto).

Y en el documento constitutivo de la hipoteca, se observa en la cláusula segunda lo siguiente: “Par el caso que se trabe ejecución sobre el inmueble hipotecado, convengo en pagar por las costas y costos del proceso, honorarios de abogados la cantidad de TRES MILLONES SEISCIENTOS CUERENTA MIL BOLIVARES (Bs. 3.640.000,00), cantidad liquida que junto a la principal será exigible al momento de proceder a la ejecución de esta obligación por cuanto es condición convenida por el simple retardo en su pago” (sic) (folio 8).

Del análisis del petitorio y del documento constitutivo de la hipoteca, se evidencia que, la parte actora reclama por concepto de costos, costas y honorarios de abogados, la suma allí indicada, lo cual, de conformidad con lo establecido en las jurisprudencias citadas por el autor O.P., no son obligaciones líquidas. En virtud de las consideraciones expuestas, esta Superioridad concluye que lo solicitado por la parte demandada resulta procedente, por cuanto las referidas cantidades reclamadas por este concepto son ilíquidas y así se establece.

FONDO DEL LITIGIO

Decidido lo anterior, procede este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo mismo del litigio, a cuyo efecto observa:

De los hechos articulados en el libelo y su petitum, observa el juzgador que la acción deducida en esta causa por el ciudadano R.A.M.W., contra los ciudadanos M.E. y R.E.R.R., es la ejecución de hipoteca, cuya consagración normativa se halla en el artículo 1.877 del Código Civil, cuyo tenor es el siguiente:

"La hipoteca es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación.

La hipoteca es indivisible y subsiste toda ella sobre todos los bienes hipotecados, sobre cada uno de ellos y sobre cada parte de cualquiera de los mismos bienes.

Está adherida a los bienes y va con ellos, cualesquiera que sean las manos a que pasen”.

Al interpretar el sentido y alcance de la precitada disposición legal, la Sala de Casación Civil de nuestro M.T., en sentencia de fecha 06 de abril de 2000, dictada bajo ponencia del Magistrado Dr. F.A.G., refiriéndose a la ejecución de hipoteca debe comprender el monto del capital e intereses, con pleno asidero, estableció:

“Con fundamento en lo previsto en el ordinal 1° del articulo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción por la recurrida de los artículos 244 y 12 eiusdem, por contradicción entre la parte motiva y dispositiva del fallo lo cual hace inejecutable la sentencia.

El recurrente expresa textualmente:

Es decir, que la actora estaba limitada en su cobro judicial, respecto al préstamo y sus intereses compensatorios y moratorios, a la suma de CINCO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 5.500.000,oo) de los SIETE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 7.000.000,oo) constituidos como garantía hipotecaria, pues debe deducirse lo pactado por honorarios de abogados y así lo estableció el ad quem en su decisión. Sin embargo, cuando la recurrida en su parte dispositiva condeno a mis representados al pago del monto del préstamo, contrariando lo establecido previamente en la parte en la parte motiva, sostuvo que, sobre los intereses moratorios que se continuaran venciendo a partir del 15 de septiembre de 1993 y hasta la definitiva cancelación del capital demandado y sobre cualquier otra penalidad, debía realizarse una experticia complementaria del fallo, pero no precisó, que en ningún caso, ese pago podía exceder del monto de la garantía constituida de SIETE MILLONES DE BOLÍVARES, (Bs. 7.000.000,oo) previo el descuento de lo PACTADO POR honorarios de abogados, que es la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.500.000,oo)

.

“Es decir, en la parte motiva del fallo recurrido se expresa cuales son los conceptos que cubre o ampara la garantía legalmente constituida y por el otro lado, en la parte dispositiva, no se limita el pago que deben hacer mis representados a la parte actora con motivo del préstamo en cuestión, CON LO CUAL SE SOSTIENE UN CRITERIO CONTRADICTORIO EN EL CUERPO DE LA DECISIÓN. En conclusión, lo expresado en la motiva se contradice con la parte dispositiva, no obstante que la recurrida reconoce en su contenido, que el contrato de préstamo con garantía hipotecaria constituye un documento público que produce efecto “erga omnes”, a tenor de lo previsto en el artículo 1.357 del Código Civil”.

Para decidir la Sala observa:

La recurrida en su parte dispositiva condena al pago del monto del préstamo más los intereses compensatorios o del plazo y moratorios, incluyendo aquellos que se continúen venciendo sobre los respectivos valores, a partir del 15 de septiembre de 1993 hasta el pago definitivo, para cuya determinación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo para ambos casos.

La Sala ha considerado, en sentencia de fecha 2 de junio de 1993, lo siguiente:

Dice bien la alzada, cuando expresa que la garantía real que se concede está limitada al bien o bienes que se especifican al constituir la garantía y que también esta limitada a la suma que expresa y claramente se determina en el correspondiente documento constitutivo de la hipoteca

.

Pero una cosa es el límite del privilegio hipotecario y otra muy diferente el límite que se ha establecido en la recurrida al procedimiento de ejecución de hipoteca, que contradice el principio de economía procesal característico de este procedimiento especial. En efecto, una vez firme el crédito en ejecución, bien porque no se formulo oposición o fue desestimada, la ejecución se sigue hasta el definitivo pago del capital adeudado y accesorios, con absoluta prescindencia del límite de la hipoteca, porque se convierte en una ejecución igual a todas, sólo diferenciada de la ordinaria en el límite del privilegio, por lo que si existe un acreedor de segundo grado, el privilegio de éste se trasladará y cobrará sobre el exceso obtenido en el remate sobre el límite de la hipoteca de primer grado

.

Por lo expuesto, es decir, al considerar la Sala que el procedimiento de ejecución de hipoteca no está limitado al simple remate de la cosa hipotecada para imputar el precio del remate al pago del crédito, porque se pueden ejecutar inmuebles que no estén hipotecados cuando los gravados hubieren resultado insuficientes para el pago del crédito, según lo establece el artículo 1.931 del Código Civil; y por considerar también que escogido por el actor el procedimiento de ejecución de hipoteca en lugar de la vía ejecutiva o del procedimiento ordinario para el cobro de un crédito, le resultaría vedado el cobro simultáneo o sucesivo del mismo crédito por otras de las restantes vías procesales no elegidas, en el primero de los casos por no poderse actualizar el mismo derecho en procesos diferentes y simultáneos, y en segundo caso por oponerse los principios de la cosa juzgada....

.

Por lo tanto, en aplicación de la doctrina contenida en la sentencia antes parcialmente transcrita, se puede deducir en el caso que nos ocupa, que aun y cuando, como resultado de la experticia complementaria del fallo ordenada por la recurrida en su parte dispositiva, resultare que la obligación de pago de aquellos intereses compensatorios que se continúen venciendo sobre los respectivos saldos deudores a partir del 15 de septiembre de 1993 hasta su pago definitivo, y las cantidades que se continúen venciendo a partir de la misma fecha y hasta la definitiva cancelación del capital demandado, excedieran de lo establecido como límite de la garantía hipotecaria, ese excedente al límite de la garantía hipotecaria no impide que el acreedor pueda lograr el cobro de ese exceso como una acreencia quirografaria, en ese mismo procedimiento.

Igualmente, quiere dejar sentado esta Sala, que la recurrida en cuanto a la inexistencia del anatocismo alegado por el recurrente, centró su decisión en el análisis del documento contentivo del préstamo hipotecario, el cual viene a precisar de acuerdo a lo ya sustentado en sentencia de fecha 4 de febrero de 1995, que “la norma general establecida por nuestra legislación sustantiva, es que los contratos válidamente celebrados, tienen fuerza de ley entre las partes”.

Ahora bien, en el documento hipotecario de que se trata, las partes estipularon textualmente -como así lo demuestra la recurrida- intereses compensatorios sujetos al régimen de variabilidad acordado en el documento y calculados siempre a la tasa básica fijada por la Junta Administradora de SOFIMARA, los cuales serían pagados por mensualidades vencidas calculados sobre saldos deudores; y además estipularon por concepto de Cláusula Penal y sin detrimento de los correspondientes intereses compensatorios, el pago adicional a SOFIMARA de una penalidad moratoria igual al porcentaje máximo anual de recargo vigente, fijado por el Banco Central de Venezuela, a la fecha de producirse la mora, calculados desde que ésta se produzca, día a día sobre lo adeudado y exigible.

En efecto, la cláusula penal establecida en el documento hipotecario por motivo de mora, en ningún momento viene a validar la figura del anatocismo por concepto de pago doble de intereses, ya que en fundamento a la doctrina se entiende por mora en sentido lato, un retraso del deudor en el cumplimiento de la obligación (mora solvendi) o del acreedor en la recepción del pago (mora accipiendi), pero en sentido propio y estricto, sólo se entiende por mora el retardo culpable que no suprime la posibilidad de cumplimiento tardío. Este Tribunal Supremo en sentencia de fecha 9 de junio de 1981, expresó que cuando en la solicitud de ejecución de hipoteca el actor afirma que el ejecutado no ha pagado los intereses previstos para el término estipulado para el cumplimiento de la obligación, ni tampoco los causados, hasta la fecha de la solicitud, debe entenderse que se está demandando el pago de los mismos, por consiguiente, no incurre en ultrapetita el fallo cuando ordena pagarlos.

La Sala observa, que la recurrida estableció diferencias en cuanto a la condena de los intereses compensatorios o del plazo y de los intereses de mora por concepto de cláusula penal, pero las mismas no conllevan a una contradicción que produzca el efecto absoluto de hacer inejecutable el objeto de la sentencia.

Por consiguiente, al recurrente no adoptar una debida técnica de formalización y por todas las razones anteriormente expuestas esta Sala declara sin lugar la denuncia formulada. Así se decide. (omissis)”. (www.tsj.gov.ve).

Esta Superioridad, ex artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, acoge y hace suya la doctrina de Casación vertida en el fallo supra inmediato transcrito parcialmente, para defender la integridad de la legislación y la unidad de la jurisprudencia, y a la luz de sus postulados, procede a decidir el caso de especie, a cuyo efecto observa:

ENUNCIACIÓN Y VALORACIÓN DEL MATERIAL PROBATORIO

A los fines del establecimiento de los hechos relevantes para la decisión de la presente causa, cuyo reexamen fue deferido a este Tribunal Superior en virtud de la apelación interpuesta por los demandados contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 07 de agosto de 2002, resulta imperativo proceder a la enunciación y valoración de las pruebas cursantes en autos, lo cual se hace de seguidas:

DOCUMENTOS PRODUCIDOS CON EL LIBELO

A los folios 8 al 10, obra original del documento registrado constitutivo de la hipoteca registrado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Sucre del Estado Mérida, el 22 de febrero de 2001, anotado bajo el Nº 41, folios 162 al 166, Protocolo Primero, Primer Trimestre, Tomo Tercero, mediante el cual, los ciudadanos M.E. y R.E.R.R., declaran que han recibido del ciudadano R.A.M.W., en calidad de préstamo al interés del uno por ciento (1%) mensual, en dinero en efectivo y en moneda de curso legal y a su entera satisfacción, la cantidad de DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 10.400.000,oo), la cual se comprometieron a pagar a su acreedor y en orden en un plazo de cinco (5) meses fijos, comenzando dicho término a partir de la fecha de protocolización del presente documento, mediante cuatro cuotas por la cantidad de CUATROCIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 480.000,oo) cada una para un monto total de UN MILLÓN NOVECIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 1.920.000,oo); y una quinta cuota por la cantidad de OCHO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 8.480.000,oo). Para el caso que se trabe ejecución sobre el inmueble hipotecado, convienen en pagar por las costas y costos del proceso, además de honorarios de abogados la cantidad de TRES MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 3.640.000,oo). Para garantizar el préstamo, constituyeron hipoteca convencional de primer grado, hasta por la cantidad de CATORCE MILLONES CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 14.040.000,oo), sobre un inmueble constituido por, "un lote de terreno de setecientos veinte metros cuadrados (720 mts 2) aproximadamente, con las mejoras de una casa para habitación, de dos (2) plantas, construida sobre paredes de bloque, techo de machihembrado, tres (3) salas de baño, recibo, cocina comedor, seis (6) habitaciones, patio posterior de tierra con árboles frutales, porche en la entrada y todas sus instalaciones de cloacas, luz, agua y teléfono, ubicada dentro de la población de Lagunillas, Municipio Sucre del Estado Mérida, cuyas medidas y linderos son los siguientes: FRENTE: la avenida Bolívar con una extensión de doce metros (12 mts.); UN COSTADO: con terrenos que fueron de A.M.d.R., Vicenta y J.M.R.M., hoy de I.G.d.M., O.O., O.O. y D.A., divide pared con una extensión de sesenta metros (60 mts.); FONDO: terrenmos que fue de N.G. o Peña, hoy de F.V., divide pared y con un (sic) extensión de doce metros (12 mts.); y el OTRO COSTADO: terreno que es o fue de A.R.M., divide pared y con una extensión de sesenta metros (60 mts.)”. Que este inmueble lo adquirieron mediante documento protocolizado en la Oficina Subalterno de Registro del Distrito Sucre del Estado Mérida, el 30 de diciembre de 1997, bajo el Nº 29, Protocolo Primero, Cuarto Trimestre, Tomo Séptimo.

El referido documento no fue impugnado por la parte demandada en la oportunidad legal, por lo que este Tribunal, de conformidad con la primera parte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, considera que tal copia es fidedigna de su original y como tal la aprecia con todo el mérito probatorio que la ley le atribuye a los instrumentos públicos, para comprobar que los prenombrados ciudadanos M.E. y R.E.R.R., recibieron del ciudadano R.A.M.W., un préstamo por la cantidad de DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 10.400.000,oo), la cual devengaría un interés del uno por ciento (1%) mensual, la cual se comprometieron a pagar a su acreedor en un plazo de cinco (5) meses, a partir de la fecha de protocolización del documento, mediante cuatro cuotas por la cantidad de CUATROCIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 480.000,oo) cada una para un monto total de UN MILLÓN NOVECIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 1.920.000,oo); y una quinta cuota por la cantidad de OCHO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 8.480.000,oo). Que para el caso que se trabe ejecución, convinieron en pagar por las costas y costos del proceso, además de honorarios de abogados la cantidad de TRES MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 3.640.000,oo). Y para garantizar el préstamo, constituyeron hipoteca convencional de primer grado, hasta por la cantidad de CATORCE MILLONES CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 14.040.000,oo), sobre un inmueble allí indicado. Y así se establece.

A los folios 13 y 14, obra agregada certificación expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto el inmueble hipotecado con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita.

Del mismo se evidencia que no existen otros gravámenes sobre el inmueble hipotecado, tales como otras hipotecas, prohibiciones de enajenar y gravar, embargos, servidumbres, etc., o terceros poseedores del mismo, y así se establece.

DOCUMENTOS PRODUCIDOS CON EL ESCRITO DE OPOSICIÓN

En fecha 07 de junio de 2001, la parte demandada, ciudadanos M.E. y R.E.R.R., junto con su escrito de oposición a la ejecución, consignaron las copias fotostáticas simples de las documentales que obran a los folios 23 al 46.

Observa el juzgador que dichos fotóstatos fueron impugnados por el apoderado actor en la oportunidad legal, por lo que esta Superioridad, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no le otorga ningún valor jurídico, y así se establece.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS EN LA PRIMERA INSTANCIA

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

…/…

Por escrito presentado en fecha 18 de julio de 2001 (folio 84), el apoderado actor, abogado E.A.M.Á., promovió ante el a quo las pruebas que se indican y analizan a continuación, las cuales fueron admitidas cuanto ha lugar en derecho mediante auto de fecha 17 de septiembre del mismo año (folio 89).