Decisión nº 052 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 22 de Abril de 2009

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, veintidós (22) de abril de 2009.

DEMANDANTE:

Ciudadano J.R.T.O., titular de la cédula de identidad N° 1.558.872.

APODERADO DEL DEMANDADE:

Abogado N.D.U., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 20.237.

DEMANDADA:

Ciudadana A.C.L.R., titular de la cédula de identidad N° 11.509.163.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA:

Abogados Wolfred Montilla, C.T.D.G. y J.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 28.357, 28.452 y 63.745 en su orden.

MOTIVO:

EJECUCIÓN DE HIPOTECA (Apelación del auto dictado en fecha 17-06-2008).

En fecha 17-02-2009 se recibió en esta Alzada, previa distribución, expediente N° 6420, junto con cuaderno de medidas, procedente del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con motivo de la apelación interpuesta mediante escrito presentado en fecha 15-10-2008, por la ciudadana A.L.R., asistida por el abogado Wolfred B. Montilla Bastidas, contra el auto dictado por ese Juzgado en fecha 17-06-2008.

En la misma fecha de recibo 17-02-2009, este Tribunal le dio entrada y el curso de Ley correspondiente, fijándose oportunidad para la presentación de informes y observaciones si hubiere lugar a ello.

Al efecto, se pasan a relacionar las actas que conforman el presente expediente y que sirven para el conocimiento del asunto apelado:

Se inicia el presente juicio por escrito presentado para distribución en fecha 06-06-2008, por el ciudadano J.R.T.O., asistido por el Abogado N.D.U., en el que demandó con el carácter de de acreedor hipotecario, por procedimiento de ejecución de hipoteca, conforme a las disposiciones contenidas en el Capítulo IV, Libro IV, del C.P.C., a la ciudadana A.C.L.R., actuando con el carácter de deudora hipotecaria obligada al pago, para que convenga o en su defecto a ello sea condenada por el Tribunal a pagar las siguientes cantidades: A)- La suma de Bs. 7.000,00, que corresponde al monto del préstamo; B)-La suma de Bs. 8.960,00, que corresponde a los intereses insolutos correspondientes a un total de 110 meses, comprendidos desde el 03-03-99, fecha de la constitución de la hipoteca, hasta el 03-05-2008; C)-Los intereses que se sigan venciendo a partir de esta fecha y hasta el definitivo pago de la deuda, calculados a la rata del 1% mensual; D)-La suma de Bs. 3.990,00, en concepto de honorarios de abogados, conforme a lo establecido en el artículo 648 del C.P.C., mas los costos y las costas que el presente procedimiento acarree hasta su total terminación, conforme se obligó el deudor en el documento contentivo de hipoteca.

Alegó ser acreedor de un crédito hipotecario por préstamo en dinero en efectivo a los ciudadanos H.R.L.D. y M.G.R.d.L., al interés del 1% mensual, por la cantidad de Bs. F. 7.000, 00, con plazo fijo a 06 meses, contados a partir del 18-09-97, habiéndose protocolizado dicha obligación por ante la Oficina Subalterna de Registro Público Inmobiliario de los Municipios Cárdenas, Guásimos y A.B.d.E.T., bajo el N° 30, folios 108/111, Tomo 28, protocolo primero, tercer trimestre del año 1997, cuyo documento anexó y opuso a la parte intimada; señaló que en el referido documento las partes eligieron como domicilio único y especial la ciudad de San Cristóbal; que para garantizar el pago de dicha obligación, los deudores originales ciudadanos H.R.L.D. y M.G.R.d.L., constituyeron a su favor hipoteca de primer grado sobre un inmueble consistente en un lote de terreno propio con casa para habitación sobre el construida, consistente en: -Planta Baja: 01 habitación, 01 baño, sala de star, comedor, cocina, patio, garaje, piso de hormigón, paredes de bloque frisadas con acabado de primera; -Planta Alta: 03 habitaciones con espacio para closets, 01 baño privado y otro auxiliar, un salón, sala star, paredes de bloque frisadas con acabado de primera, piso de cerámica en los baños, piso de hormigón en el resto del área, techo de machimbre con madera de pardillo y teja, servicio de aguas blancas, negras y arcilla, construida sobre un lote de terreno propio ubicado en el Abejal de Palmira, Municipio Guásimos del Estado Táchira, alinderado de la siguiente manera: Norte: Con terrenos que son o fueron de J.O.M.T. y Gelis X.C.U.d.M., mide 6,55 Mts; Sur: Con terrenos que son o fueron de J.M.T. y Gelis X.C.U.d.M., en igual medida que la anterior, por medio calle privada de 05 Mts de ancho; Este: Con terrenos que son o fueron de J.M.T. y Gelis X.C.U.d.M., mide 14,15 Mts; y Oeste: Con terrenos que son o fueron de Tíbulo Ramírez, en igual medida que la anterior; aduce que dicho inmueble perteneció a los deudores hipotecarios originales H.R.L.D. y M.G.R.d.L., conforme a documento de fecha 16-11-1995, protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público Inmobiliario de los Municipios Cárdenas, Guásimos y A.B.d.E.T., bajo el N° 3, Tomo 20, protocolo primero, cuarto trimestre del año 1995 y le fue dado en venta por los deudores hipotecarios H.R.L.D. y M.G.R.d.L., a la ciudadana A.C.L.R., conforme a documento de fecha 03-03-1.999, protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público Inmobiliario, bajo el N° 37, Tomo 17, protocolo primero, tercer trimestre del año 1999, quien se subrogó la obligación hipotecaria, dejándose en dicho documento a salvo el crédito hipotecario a su favor, más las obligaciones que del mismo se derivan, siendo aceptado por la compradora del inmueble, ciudadana A.C.L.R., con las mismas condiciones estipuladas en el documento constitutivo de la hipoteca; señaló que como quiera que la obligación está totalmente vencida y ni los deudores originales, ni la deudora que se subrogó el crédito y no han cumplido ni siquiera con el pago de los intereses pautados, pues para la presente fecha adeuda los intereses correspondientes a 10 años 08 meses, contados a partir del 18-05-1997, fecha de la constitución de la referida hipoteca, hasta el 18-05-2008, para un total de 128 meses, todos a razón de Bs. 70,00 c/u; a la tasa del 1% mensual para un total de Bs. 8.860,00, lo que hace exigible la obligación, por cuanto han sido inútiles las gestiones amistosas de cobranzas realizadas al efecto, tanto con los deudores hipotecarios originales, como la compradora del inmueble con gravamen hipotecario. Solicitó se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble hipotecado y se participe de dicha medida al Registrador Inmobiliario jurisdiccional del inmueble; igualmente, solicitó se intime a la ciudadana A.C.L.R., el pago de la suma prestada, de los intereses adeudados, y de los que se sigan venciendo hasta la total y definitiva cancelación del crédito; las costas y costos del presente proceso conforme fue aceptado por la misma y los deudores hipotecarios en el documento constitutivo de la hipoteca y de venta del inmueble con subrogación del crédito, hecho lo cual, dentro del plazo legal de 03 días apercibidos de ejecución; y en el caso de obtenerse en dicho término el pago requerido, se continúe el procedimiento legal y de acuerdo a lo establecido en el documento hipotecario, se publique un solo cartel de remate y a los efectos del avalúo se designe un solo perito que nombrará el Tribunal. Estimó la presente demanda en la cantidad de Bs. 19.950,00, más la indexación por corrección monetaria de acuerdo a los índices inflacionarios que establezca el Banco Central de Venezuela, a partir de la fecha en que se hizo exigible la obligación demandada. Anexó recaudos.

Por auto dictado en fecha 17-06-2008, el a quo admitió la demanda y ordenó tramitarla por procedimiento especial de Ejecución de Hipoteca; igualmente, ordenó la intimación de la ciudadana A.C.L.R., con el carácter de deudora hipotecaria obligada al pago, para que apercibida de ejecución, dentro de tres días de despacho siguientes a que conste en autos la intimación del último de los demandados, pague al ciudadano J.R.T.O. las siguientes cantidades de dinero: A)- La suma de Bs. 7.000,00, que corresponde al monto del préstamo; B)-La suma de Bs. 8.960,00, por concepto de intereses; C)-La cantidad de Bs. 3.990,00, en concepto de honorarios de abogados; decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble hipotecado, descrito anteriormente en el escrito de demanda, ordenando oficiar al Registro Inmobiliario de los Municipios Cárdenas, Guásimos y A.B. de este Estado; fijó como término de distancia 01 día calendario consecutivo, que se computará conforme a lo dispuesto en el artículo 344 del C.P.C.; comisionó amplia y suficientemente al Juzgado de los Municipios Cárdenas, Guásimos y A.B. de esta Circunscripción Judicial, para la práctica de la intimación de la parte demandada; ordenó formar cuaderno de medidas.

Del folio 19 al 32, actuaciones relacionadas con la intimación de la parte demandada.

Al folio 33, diligencia de fecha 18-09-2008, suscrita por el ciudadano J.R.T.O., por la que confirió poder apud-acta al abogado N.D.U..

Del folio 35 al 37, actuaciones relacionadas con la intimación de la parte demandada.

Al folio 38, diligencia de fecha 15-10-2008, suscrita por la ciudadana A.L.R., asistida por el abogado Wolfred B. Montilla Bastidas, en la que impugnó mediante el presente recurso de apelación el auto dictado en fecha 17-06-2008, por infracción de lo previsto en el artículo 1879 del Código Civil; aduce que al analizar el instrumento que el demandante acompañó como instrumento fundamental de la presente acción, se extrae que el mismo si bien contiene la intención de las partes de constituir la garantía cumpliendo con el requisito de estar protocolizado, adolece del requisito del establecimiento de una cuantía de la garantía hipotecaria, tal y como lo establece la norma antes mencionada, pues solo se limita en su encabezamiento a señalar la cantidad de dinero otorgada en préstamo por un monto de Bs. 7.000,00, de la forma de fijar los intereses convencionales al 01% mensual y el plazo para el pago del préstamo, es decir, las condiciones inherentes a la obligación principal, pero en ninguna de las partes del instrumento se cumple con la obligación o requisito de establecer en forma expresa y determinada el alcance o cuantía sobre la cual se constituye la garantía hipotecaria, que por naturaleza es accesoria a la obligación principal, siendo en consecuencia la redacción de la constitución de garantía de la hipoteca convencional indeterminada, lo cual es contrario a los principios legales, doctrinales y jurisprudenciales; igualmente, aduce que se debe ponderar que el juicio de ejecución de hipoteca se encuentra enmarcado dentro de la naturaleza de los procedimientos monitorios, que impone al Juzgador la obligación de analizar el cumplimiento de los requisitos que prevé el artículo 661 del C.P.C., para darle admisión a la demanda entre ellos lo atinente al documento contentivo de la garantía hipotecaria, cuya función de juzgamiento pasan a verificar si ese documento cumple con las condiciones previstas en el Código Civil, para constituir y tenerse formalmente como hecha la hipoteca convencional sobre bienes inmuebles; que en el presente caso, es evidente que dicha actividad de análisis y razonamiento sobre el referido documento que le fue presentado como soporte de la solicitud de ejecución de hipoteca no se efectuó, ya que de lo contrario tendría que haberse declarado inadmisible la demanda por adolecer dicho documento del establecimiento de la cuantía de la hipoteca que exige el artículo 1879 del Código Civil; impugnó el auto de admisión con sustento a la delación de infracción de lo previsto en el encabezamiento del artículo 661 del C.P.C., ya que señala que de los documentos acompañados junto con el libelo de demanda, para fundamentar la acción no se evidencia que haya consignado en autos la certificación expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto el inmueble hipotecado, con posteridad al establecimiento de la garantía hipotecaria, cuya ejecución se solicita, ya que sólo se limitó a agregar una copia certificada del folio 184 que se presume que es del tomo donde se encuentra protocolizada la venta del inmueble o en su defecto de la operación del préstamo con la pretendida garantía hipotecaria, pero que lo trascendental e importante a la causa es que esa escueta copia certificada no alcanza la naturaleza legal de la certificación o acto declaratorio expedido por el Registrador Inmobiliario que exige la Ley como requisito sine qua non para la admisibilidad; así mismo, impugnó el auto de admisión por infracción de lo previsto en el encabezamiento del artículo 661 de conformidad con lo previsto en el artículo 143 del C.P.C., ya que señala que de la lectura íntegra del libelo de demanda y sus anexos se extrae en forma clara e indudable que la acción ejercida en su contra fue la de adjudicársele el carácter de deudora subrogada o de deudora hipotecaria, cuya figura o carácter atribuido contradice lo previsto en la normativa legal y criterios doctrinarios y jurisprudenciales en la materia; que de las copias del documento que riela a los folios 8-10, de fecha 18-09-97, N° 30, Tomo 28 del Protocolo I, 3er Trimestre, se desprende que los ciudadanos H.R.L.D. y M.G.R.d.L. declaran que reciben del ciudadano J.R.T.O., en préstamo una cantidad de dinero, sin que en este instrumento se haya hecho mención a la ciudadana A.L.R., como deudora principal, fiadora avalista o de cualquier otro carácter; que en el documento que riela en autos a los folio 11-14 contentivo de la venta del inmueble que le hicieron los ciudadanos H.R.L.D. y M.G.R.d.L., en fecha 03-03-99, bajo el N° 37, Tomo 17, Protocolo I, 1er Trimestre, no consta que haya existido una operación jurídica asimilativa a la subrogación de la deuda adquirida por los vendedores frente al hoy demandante, pues sólo se limita en hacer mención que sobre el inmueble objeto de compra venta, pesaba un gravamen hipotecario; aduce que resulta innegable que el a quo incumplió con el sacrosanto deber de a.l.r.d. procedencia de la acción como lo exige el artículo 661 ejusdem, ya que le incumbía verificar que en la demanda se incluyera a los deudores u obligados frente al acreedor, hoy demandante, que no son otros que los que constituyeron el contrato de préstamo, así como cualquier persona que reúna las condiciones intrínsecas para ser considerado como tercero, caso contrario declarar la anadmisión de la demanda; señaló que el a quo obviando tal proceder procedió a admitir la ejecución de hipoteca ordenando que se le intimara como deudora principal al pago de una obligación que no mantiene ni le asiste cumplir con el demandante, errando la cualidad, pues es sólo con el carácter de adquiriente de un inmueble gravado, con la cualidad de tercero e interesado en sanear el inmueble ante un eventual remate, que le correspondía admitir la demanda y ordenar la intimación, siempre y cuando se hubiese constituido la interrogación de la litis, proponiéndose demanda contra los deudores principales tal y como lo exige el artículo 661 ejusdem, por existir un consorcio pasivo necesario conformado por los deudores y el tercero poseedor, por tanto, la omisión de la intimación de alguno de ellos invalida todo el procedimiento, puesto que, por tratarse de un litis consorcio pasivo necesario, no puede seguirse el procedimiento con un solo de los interesados. Solicitó se revoque el auto de admisión de la demanda y se declare sin lugar la demanda.

Al folio 45, diligencia de fecha 15-10-2008, suscrita por la ciudadana A.L.R., en la que confirió poder apud acta a los abogados Wolfred Montilla, C.T.D.G. y J.S..

Mediante diligencia de fecha 31-10-2008, el abogado N.D.U., se opuso a las pretensiones de la parte accionada, ya que señala que la demanda fue admitida conforme al artículo 341 del C.P.C., por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley; así mismo, señala que el presente procedimiento de ejecución de hipoteca tiene su base legal en el artículo 660 ejusdem y el documento constitutivo de la hipoteca cumple con las exigencias del artículo 661 ibidem, faculta a la ciudadana Juez para excluir de la solicitud de ejecución aquellas partidas o accesorios demandados que no estuvieren expresamente cubiertas por la hipoteca; que el contrato de préstamo con garantía hipotecaria costa de documento registrado en la jurisdicción de ubicación del inmueble dado en garantía de pago y la obligación es de plazo vencido, líquida y exigible y no está sujeta a otras condiciones o modalidades distintas a las establecidas en el documento contentivo de hipoteca; que pretende la parte accionada abrogarse la condición de tercero y no la deudora principal obligada al pago, cuando consta fehacientemente de los documentos registrados agregados a los autos, que los deudores hipotecarios originarios, cónyuges entre si V.R.L.D. y M.G.R.d.L., dieron en venta el inmueble a la hoy demandada, en las mismas condiciones estipuladas en el documento constitutivo de hipoteca, y no había razón legal alguna para no hacerlo, siempre que se dejara a salvo el crédito hipotecario, como efectivamente ocurrió, es decir, dejaron a salvo dicho crédito hipotecario a favor de su representado y no hay motivo legal para demandar a los deudores originarios, ya que el bien hipotecado continúa garantizando el pago del crédito y la conducta de la nueva propietaria deudora hipotecaria, no es más que la de un deudor contumaz, que pretende liberarse de la obligación demandada mediante subterfugios que no pueden enervar los derechos que le asisten a su representado; aduce que la demandada aceptó dicha venta con gravamen hipotecario, no existiendo aquí la figura de litis consorcio necesario, como pretende la accionada, pero en el supuesto negado que fuera un tercero en la relación, el acreedor hipotecario puede trabar ejecución sobre la cosa hipotecada y hacerla rematar conforme lo establece el artículo 1899 del Código Civil y el ordinal 1° del artículo 1.885 ejusdem; solicitó se decretara el embargo del inmueble dado en garantía hipotecaria en virtud de que la parte demandada se encuentra intimada y no está acreditado en pago en autos dentro del lapso que señala el artículo 662 ibidem.

Al folio 49, auto dictado en fecha 04-11-2008, en el que el a quo negó lo solicitado por la ciudadana A.C.L.R., mediante escrito de fecha 15-10-2008.

Al folio 51, diligencia de fecha 14-11-2008, en la que el abogado N.D.U., actuando con el carácter de autos, solicitó se decretara el embargo del inmueble dado en garantía hipotecaria, y se comisionara amplia y suficientemente al Juzgado Ejecutor de Medidas jurisdiccional del inmueble.

Mediante diligencia de fecha 18-11-2008, el abogado N.D.U., actuando con el carácter de autos, consignó certificado de gravamen del inmueble dado en garantía hipotecaria.

Al folio 58, auto dictado en fecha 19-11-2008, en el que el a quo acordó la notificación de la parte demandada, comisionando amplia y suficientemente al Juzgado de los Municipios Cárdenas, Guásimos y A.B. de esta Circunscripción Judicial a los fines de la práctica de la misma.

Del folio 59 al 65, actuaciones relacionadas con la notificación de la parte demandada.

Mediante diligencia de fecha 15-12-2008, el abogado N.D.U., actuando con el carácter de autos, ratificó la diligencia de fecha 14-11-2008.

Al folio 70, diligencia de fecha 09-01-2009, en la que el abogado N.D.U., actuando con el carácter de autos, ratificó la diligencia referida en el asiento inmediatamente anterior.

Al folio 71, diligencia de fecha 16-01-2009, en la que el abogado Wolfred Montilla, solicitó se desestimara el petitorio realizado por el apoderado de la parte actora, por cuanto señaló que tal y como consta en actas específicamente del libelo de demanda al momento de interponerse la acción el demandante incumplió con su deber formal exigido por el artículo 661 del C.P.C., como lo era el acompañar la copia certificada expedida por el Registrador defecto que a su decir, pretende subsanar extemporáneamente al consignarlo en fecha 18-11-2008, cuando ya había perecido el lapso de oposición lo cual apareja una “trasgresión” del orden procesal conculcando el derecho a la defensa y al debido proceso de la contraparte; que dicho incumplimiento motivó a la parte intimada a ejercer recurso de apelación que fue negado por el Juzgado a quo, razón por la que cursa por ante el Juzgado Superior Recurso de Hecho a los fines de que se ordene oír el correspondiente recurso.

Mediante diligencia de fecha 22-01-2009, el abogado N.D.U., actuando con el carácter de autos, ratificó las diligencias suscritas en fechas 15-12-2008 y 09-01-2009 y señaló que el recurso de hecho interpuesto no puede suspender el curso del proceso, razón por la que insistió en que se le de cumplimiento a lo establecido en el artículo 662 del C.P.C., ya que consideró que la medida solicitada está ajustada a derecho.

Del los folio 74 al 84, actuaciones relacionadas con el Recurso de Hecho interpuesto por el abogado Wolfred Montilla, actuando con el carácter de autos, que fue declarado con lugar por este Tribunal en fecha 21-01-2009.

Por auto de fecha 29-01-2009, el a quo oyó la apelación interpuesta en ambos efectos y acordó remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor, siendo recibido en esta Alzada en fecha 17-02-2009.

En la oportunidad de presentar informes ante esta Alzada 09-03-2009, el abogado N.D.U., actuando con el carácter de autos, presentó escrito en el que manifestó que el presente procedimiento de ejecución de hipoteca tiene su base legal en el artículo 660 del C.P.C. y en el documento constitutivo de la hipoteca que a su decir, cumple con las exigencias del artículo 661, pues al examinar dicho documento, se evidencia que el mismo se encuentra debidamente registrado y en el se indica el monto del crédito, los intereses legales, el plazo de vencimiento, la obligación es líquida y exigible, la descripción del inmueble dado en garantía hipotecaria y los datos del registro; que consta agregado a los autos la certificación de gravamen, el nombre de los deudores y el acreedor y si existe alguna partida señalada en el libelo no cubierta expresamente con la hipoteca, el Juez está facultado por la norma antes mencionada para excluirla; señaló que el recurso intentado por la parte accionada es temerario, quien también pretende abrogarse la condición de tercero y no la de deudora principal obligada al pago, cuando consta fehacientemente de los documentos registrados agregados a los autos, que los deudores hipotecarios originarios, ciudadanos V.R.L.D. y M.G.R.d.L., cónyuges entre si, dieron en venta el inmueble antes identificado en el libelo de demanda, a la hoy demandada ciudadana A.C.L.R., quien es hija de los mencionados ciudadanos, en las mismas condiciones estipuladas en el documento constitutivo de la hipoteca, inmueble sobre el cual se constituyó la garantía del crédito hipotecario, operación totalmente lícita, no habiendo razón legal alguna para no realizarla, siempre que se dejara a salvo el crédito hipotecario, como efectivamente ocurrió y por tanto no hay motivo legal para demandar a los deudores originarios; señaló que el bien hipotecado continúa garantizando el pago de dicho crédito y la conducta de la nueva propietaria deudora hipotecaria A.C.L.R., no es más que la de un deudor contumaz, al igual que los deudores originales, que tienen un total de ciento veinte meses, 10 años comprendidos desde el 03-03-1999, fecha de la constitución de la hipoteca, hasta el día 03-03-2009, sin ni siquiera haber pagado un solo mes de intereses legales pautados, y pretende liberarse de la obligación demandada mediante subterfugios que no pueden enervar los derechos que le asisten a su representado; que la accionada sabe que aceptó dicha venta con gravamen hipotecario, no existiendo aquí la figura de litis consorcio necesario, como pretende la demandada, y que en el supuesto negado que fuera un tercero en la relación el acreedor hipotecario puede trabar ejecución sobre la cosa hipotecada y hacerla rematar aunque esté poseída por terceros según lo establece el artículo 1.899 del Código Civil; así mismo, el ordinal 1° del artículo 1.885 ejusdem establece: “Tienen hipoteca legal: El vendedor u otro enajenante sobre los bienes inmuebles enajenados para el cumplimiento de las obligaciones que se derivan del acto de enajenación, bastando para ello que en el instrumento de enajenación conste la obligación” (sic); señala que en el documento de enajenación de fecha 03-03-1999, anotado bajo el N° 37, tomo 17, protocolo primero, primer trimestre del año, mediante el cual los deudores hipotecarios originarios dieron en venta el inmueble que garantiza la obligación, a su hija, hoy demandada, consta la obligación hipotecaria, en la que se dejó a salvo el crédito hipotecario existente a favor de su representado y esto fue aceptado por la compradora deudora quien pretende que el a quo examine el documento constitutivo de la hipoteca y que determine en él, que no reúne los requisitos indicados en el artículo 661 del C.P.C. y en consecuencia se declare inadmisible la demanda y que la libere de la obligación por cuanto a su decir “ no consta que haya existido una operación jurídica asimilativa a la subrogación de a deuda adquirida por los vendedores frente al hoy demandante, pues solo se limita en hacer mención que sobre el inmueble objeto de la compra venta pesaba un gravamen hipotecario…” (sic); así mismo, señala que utiliza la palabra pesaba un gravamen hipotecario, en tiempo pasado, cuando en realidad es que sobre dicho inmueble pesa un gravamen hipotecario actual; que de prosperar las pretensiones de la demandada sería la mayor frustración del acreedor que de buena fe en su oportunidad favoreció con un préstamo en monetario al deudor contumaz y que hoy confiado en la justicia se presenta ante este órgano jurisdiccional en procura de la tutela de su derecho a demandar el pago de su acreencia, invocando los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que en el supuesto negado de que la pretensión de la demandada prospere queda abierta la posibilidad de la vía ejecutiva con arreglo a lo establecido en el artículo 665 del C.P.C.. Solicitó se declare con lugar el recurso de apelación contra el auto de admisión de la demanda, intentado por la parte accionada, con la correspondiente condenatoria en costas.

En la misma oportunidad de presentar informes ante esta Alzada 09-03-2009, el abogado Wolfred b. Montilla Bastidas, actuando con el carácter de co apoderado judicial de la ciudadana A.L.R., presentó escrito en el que hizo un resumen de lo actuado en el expediente y señaló que de la lectura del libelo de demanda y de sus anexos se extrae en forma clara e indudable que la acción ejercida en su contra fue la de abrogarle el carácter de deudora subrogada o de deudora hipotecaria, cuya figura o carácter atribuido contradice lo previsto en la normativa legal y criterios doctrinarios y jurisprudenciales en la materia; que de las copias del documento de fecha 18-09-1997, anotado bajo el N° 30, Tomo 28 del protocolo I, tercer trimestre, se infiere que los ciudadanos H.R.L.D. y M.G.R.d.L., declaran que reciben del ciudadano J.R.T.O., en préstamo una cantidad de dinero, sin que en ese instrumento se haya hecho mención a la ciudadana A.L.R., como deudora principal, fiadora avalista o de cualquier carácter; que en el documento contentivo de la venta del inmueble que le hicieron los ciudadanos H.R.L.D. y M.G.R.d.L. en fecha 03-03-1999, anotado bajo el N° 37, tomo 17, protocolo I, primer trimestre, no consta que haya existido una operación jurídica asimilativa a la subrogación de la deuda adquirida por los vendedores frente al hoy demandante, pues solo se limita en hacer mención que sobre el referido inmueble objeto de compra venta, pesaba un gravamen hipotecario; aduce que resulta innegable que el Juzgador a quo incumplió con el sacrosanto deber de a.l.r.d. procedencia de la acción como lo exige el artículo 661 ejusdem, por cuanto le correspondía verificar que en la demanda se incluyera a los deudores u obligados frente al acreedor, hoy demandante, que no son otros que los que constituyeron el contrato de préstamo, así como cualquier otra persona que reúna las condiciones intrínsecas para ser considerado como tercero, caso contrario declarar la inadmisión de la demanda; que el Juez a quo obviando tal proceder, procedió en admitir la ejecución de hipoteca ordenado que se le intimara como deudora principal al pago de una obligación que no mantiene ni le asiste cumplir con el demandante, errando la cualidad de tercero e interesado en sanear el inmueble ante un eventual remate, que le correspondía admitir la demanda y ordenar su intimación, siempre y cuando se hubiese constituido la interrogación de la litis proponiéndose demanda contra los deudores principales tal y como lo exige el artículo 661 ejusdem, por existir un litis consorcio pasivo necesario conformado por los deudores y el tercero poseedor y por tanto la omisión de intimación de alguno de ellos invalida todo el procedimiento, puesto que, por tratarse de un litis consorcio pasivo necesario, no puede seguirse el procedimiento con un solo de los interesados; hizo referencia a la obra de H.C. obra Derecho Procesal Civil, Tomo I, páginas 340 y 341; a obra del procesalista Ricardo Henríquez La Roche Código de Procedimiento Civil, Tomo V, Caracas, 1998, páginas 156 y 157; a sentencia N° 1.202 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16-06-2006; a sentencia RC-00032 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15-03-2005; manifestó que al analizar el documento que corre a los folios 8 al 10 y que el demandante acompañó como instrumento fundamental de la presente acción de ejecución de hipoteca, se extrae que si bien contiene la intención de las partes de constituir garantía hipotecaria cumpliendo con el requisito de estar protocolizado, adolece del requisito de establecimiento de la cuantía de la garantía hipotecaria, tal y como lo establece la norma antes mencionada, pues solo se limita en su encabezamiento al señalar la cantidad de dinero otorgada en préstamo por un monto de Bs. 7.000,00, de la forma de fijar los intereses convencionales al 1% mensual y el plazo para el pago del referido préstamo, es decir, las condiciones inherentes a la obligación principal, pero en ninguna de las partes del instrumento, se cumple con la obligación o requisito de establecer en forma expresa y determinada el alcance o cuantía sobre la cual se constituye la garantía de hipoteca, que por naturaleza es accesoria a la obligación principal, siendo en consecuencia la redacción de la constitución de la garantía de la hipoteca convencional indeterminada, lo cual es contrario a los principios legales, doctrinarios y jurisprudenciales y a tal efecto se debe ponderar que en el juicio de ejecución de hipoteca se encuentra enmarcado dentro de la naturaleza de los procedimientos monitorios, que impone al Juzgador la obligación de analizar el cumplimiento de los requisitos que prevé el artículo 661 del C.P.C., para darle admisión a la demanda, y entre ellos lo atinente al documento contentivo de garantía hipotecaria, cuya función de juzgamiento pasan por verificar si ese documento cumple con las condiciones previstas en el Código Civil para constituir y tenerse formalmente como hecha la hipoteca convencional sobre bienes inmuebles; señaló que en el presente caso es evidente que dicha actividad de análisis y razonamiento sobre el mencionado documento que fue presentado como soporte de la solicitud de ejecución de hipoteca no se efectuó ya que de lo contrario tendría que haberse declarado inadmisible la presente demanda por adolecer dicho documento del requisito de establecimiento de la cuantía que exige el artículo 1879 del Código Civil; así mismo, señaló que se evidencia de los documentos acompañados con el libelo de demanda que no consta que haya consignado en autos la certificación expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la referida garantía hipotecaria, pues solo se limitó en agregar copia certificada del folio 184 que se presume que es del tomo donde se encuentra protocolizada la venta del inmueble o en su defecto de la operación del préstamo con la pretendida garantía hipotecaria; aduce que dicha copia no alcanza la naturaleza legal de la certificación o acto declaratorio expedido por el Registrador inmobiliario que exige la Ley como requisito sine qua non para la admisibilidad; que posteriormente a la presentación del libelo de demanda, del auto de admisión y de la presentación del escrito de apelación presentado por la intimada, el demandante tratando de corregir el defecto o deficiencia en el incumplimiento del referido requisito de procedebilidad de la acción, procedió en forma extemporánea a consignar la certificación expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones; que no obstante que dicha consignación a todas luces no puede surtir efecto, debe valorarlo esta Alzada como un pleno reconocimiento de la parte demandante de la necesidad que tenía de acompañar dicho instrumental, ya que de acuerdo al principio de la temporaneidad de los actos, las instrumentales se acompañan con el libelo de demanda cuando tienen características de instrumentos fundamentales de la acción o en el lapso de pruebas a los fines de garantizar un contradictorio y el derecho de la defensa de la contraparte; sustentó la apelación del auto de admisión de la demanda en sentencia N° 00556 de fecha 09-08-2005 de la Sala de Civil del Tribunal Supremo de Justicia; manifestó que el saneamiento procesal de la causa ya que al no poderse constituir la litis en tanto y cuando existe insubsistencia de los documentos en que se fundamenta la ejecución de hipoteca, así como tampoco se encuentran individualizados los componentes del litis consorcio necesario esta Alzada deberá ordenar la revocatoria del auto de admisión de la demanda y declararla sin lugar; protestó las costas y costos.

En fecha 23-03-2009 la Secretaria del Tribunal hizo constar que siendo el octavo día que señala el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil para la presentación de observaciones escritas a los informes de la parte contraria y habiendo concluido las horas de despacho, no compareció ninguna de las partes a hacer uso de ese derecho.

Estando para decidir este Tribunal Observa:

La presente causa llega a esta Alzada en ocasión de la apelación propuesta por la parte demandada, ciudadana A.L.R. en fecha quince (15) de octubre de 2008 contra el auto dictado en fecha diecisiete (17) de junio de 2008 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial de que admitió la demanda y acordó tramitarlo por el Procedimiento de Ejecución de Hipoteca.

La parte demandada, ciudadana A.L.R. debidamente asistida por el abogado Wolfred Montilla Bastidas, anunció recurso de apelación en fecha quince (15) de octubre de 2008, siendo negada la apelación por auto de fecha cuatro (04) de noviembre de 2008, ejerciendo recurso de hecho que fue resuelto en fecha veintiuno (21) de enero del año 2009 por esta Alzada, ordenando al a quo oír la apelación en ambos efectos, tal como lo hizo con el auto de fecha veintinueve (29) de enero del año 2009, remitiendo el expediente a la distribución entre los Tribunales Superiores para su conocimiento, correspondiéndole a este Juzgado donde se le dio entrada, se fijó el trámite y la oportunidad para que las partes presentaran informes así como observaciones si los hubiere.

Llegado el momento de informar a esta Superioridad, el apoderado de la parte demandante, abogado N.D.U. expuso en su escrito la forma en que se desenvolvió el trámite del juicio y hace un resumen de la fundamentación jurídica por la que solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación contra el auto de admisión con la correspondiente condenatoria en costas.

El apoderado de la parte demandada, abogado Wolfred Montilla Bastidas en sus informes expone en forma resumida la controversia y solicita sea declarada con lugar la apelación, se revoque el auto de admisión impugnado y se declare inadmisible la demanda que por ejecución de hipoteca interpuso el ciudadano J.R.T.O. en contra de la ciudadana A.C.L.R. e igualmente se condene en costas procesales.

En fecha veintitrés (23) de marzo del año 2009, por nota de Secretaría, se dejó constancia, que ninguna de las partes compareció a hacer uso del derecho a presentar informes.

MOTIVACION

La apelación que conoce esta Alzada, como ya se señaló, obedece al recurso de apelación propuesto por la parte demandada, ciudadana A.L.R. debidamente asistida por el abogado Wolfred Montilla Bastidas, en fecha quince (15) de octubre de 2008 contra el auto dictado en fecha diecisiete (17) de junio de 2008 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que admitió la demanda y acordó tramitarlo por el Procedimiento de Ejecución de Hipoteca.

La representación judicial de la parte demandada, abogado Wolfred Montilla Bastidas en su escrito de informes consignado ante esta Superioridad alegó que el instrumento acompañado con la demanda como contentivo de hipoteca carece de los requisitos previstos en el artículo 1879 del Código Civil, incumpliendo así lo presupuestos del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, por lo que considera que tal demanda debe declarase inadmisible no pudiendo tramitarse por el procedimiento de Ejecución de Hipoteca.

La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo N° 530 de fecha diecisiete (17) de septiembre de 2003, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, sobre el tema de la revisión de los requisitos previos para la admisión de la ejecución de hipoteca, estableció:

“La pretensión procesal de la demandante, está dirigida a la ejecución de la garantía hipotecaria otorgada por las demandadas. La recurrida, declaró sin lugar la oposición ejercida por las accionadas fundamentada en la inadmisibilidad de la ejecución solicitada, todo lo cual conlleva a la Sala, a revisar el criterio adoptado en cuanto a la admisión de la presente demanda de ejecución de hipoteca.

…omisiss..

En el caso bajo análisis, si bien el auto de admisión de la demanda de ejecución de hipoteca, como lo señaló el a quo, es una sentencia interlocutoria que contiene un juicio de valoración, el cual debe ser impugnado a través del recurso procesal de apelación, el no ejercicio del mismo, no conlleva una convalidación tácita por parte del demandado, ya que por aplicación del principio iura novit curia, es deber del juez, verificar cuidadosamente el cumplimiento de los requisitos previsto para la admisión de tal demanda. En efecto, señala el mentado artículo 661, que:

...El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:

1. Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.

2. Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.

3. Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.

” (Subrayado de la Sala).

En cumplimiento del anterior criterio, el juez debe revisar cuidadosamente el texto del documento constitutivo cuya ejecución se solicita, a fin de verificar que el instrumento cumpla con las exigencias previstas en el artículo 1879 del Código Civil, que establece:

Artículo 1879: La hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en el Título XXII de este Libro, ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados, y por una cantidad determinada de dinero

Esta Alzada pasa a revisar los autos a fin de verificar si la demanda de ejecución de hipoteca es admisible o inadmisible, constatando que el instrumento fundamental de la demanda está constituido por dos documentos protocolizados por ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Cárdenas, Guásimos y A.B.d.e.T. (folios 8 al 15):

1. - Documento de préstamo con garantía hipotecaria, firmado entre los prestatarios y propietarios (para la fecha 18/09/1997) del inmueble hipotecado ciudadanos H.R.L.D. y M.G.R.d.L. y el prestamista J.R.T.O., que dice textualmente:

   Nosotros, H.R.L.D. y M.G.R.D.L., venezolanos, Mayores de edad, Titulares de las cédulas de Identidad N° V-15.242.862 y V-9.239.182, respectivamente, legítimos conyuges, de ese domicilio y hábiles, por medio del presente documento declaramos: Que hemos recibido del ciudadano J.R.T.O., venezolano, mayor de edad, Soltero, Titular de la Cédula de Identidad N° V-1.558.872, de éste domicilio y hábil, la cédula de identidad N° V-1.558.872, de este domicilio y hábil, la cantidad de SIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 7.000.000,00), EN DINERO EFECTIVO Y EN CALIDAD DE PRÉSTAMO… Para garantizar el cumplimiento de esta obligación y consecuencias jurídicas, constituimos a su favor Hipoteca Especial de Primer Grado sobre el inmueble antes identificado

   (sic)

2. - Documento de venta que los ciudadanos H.R.L.D. y M.G.R.d.L. le hacen en fecha tres (03) de marzo de 1999 a la ciudadana A.C.L.R., en cuyo texto indican:

   El precio de la presente venta es por la cantidad de DOCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 12.000.000,00) los cuales declaramos recibidos en este acto de manos de la compradora en moneda de curso legal a nuestra entera y cabal satisfacción, por lo cual transferimos a la compradora la plena propiedad, posesión y dominio del inmueble objeto de esta venta, con sus usos, costumbres y servidumbres, gravado con una hipoteca especial de primer grado por la cantidad de SIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 7.000.000,00), a favor de J.R.T.O. , según consta en documento registrado en la oficina Subalterna de registro público del Distrito Cárdenas del estado Táchira, en fecha dieciocho de septiembre de mil novecientos noventa y siete, bajo el Nº 30, folios 108-111, tomo 28, protocolo Primero del tercer trimestre. Y, yo, A.C.L.R., identificada, acepto la presente venta en los términos y condiciones ya expresados. Así lo decimos, otorgamos y firmamos en Táriba a la fecha de la nota respectiva

   (Subrayado del Tribunal)

   Ahora bien, en el texto del libelo de demanda, se observa que la parte demandada o ejecutada, es la última propietaria del bien hipotecado ciudadana A.C.L.R., puesto que la hipoteca está adherida a los bienes y va con ellos, cualesquiera que sean las manos a que pasen, tal como lo señala el artículo 1877 del Código Civil. En conclusión, los instrumentos fundamentales de la demanda están registrados, está determinado el bien sobre el que recae la hipoteca; respecto a que si está determinado el monto de la hipoteca, este juzgador considera que los dos documentos se complementan entre sí, puesto que la parte demandada firmó un documento protocolizado declarando que compraba un bien inmueble “gravado con una hipoteca especial de primer grado por la cantidad de SIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 7.000.000,00), a favor de J.R.T.O. , según consta en documento registrado en la oficina Subalterna de registro público del Distrito Cárdenas del estado Táchira, en fecha dieciocho de septiembre de mil novecientos noventa y siete, bajo el Nº 30, folios 108-111, tomo 28, protocolo Primero del tercer trimestre. Y, yo, A.C.L.R., identificada, acepto la presente venta en los términos y condiciones ya expresados”, en razón de lo anterior y debiendo esta Alzada garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, este juzgador considera que está determinado el monto de la hipoteca en siete mil bolívares (7.000,00 Bs. F.). Así se determina.

   Igualmente, se observa que la demanda cumple con lo establecido en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, ya que como se dijo los documentos están registrados, la obligación es líquida de plazo vencido, no ha corrido el lapso de prescripción, no hay condición pendiente, además consignó certificación de gravámenes (folios 54 y 55), razón por la que el juicio por ejecución de hipoteca es admisible. Consecuencia de lo anterior se declara sin lugar la apelación y se confirma el auto dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, de fecha diecisiete (17) de junio de 2008, que admitió la demanda y acordó tramitarlo por el Procedimiento de Ejecución de Hipoteca. Así se decide.

   Respecto al resto de argumentos utilizados por el abogado de la parte demanda, referente a litisconsortes, esta Alzada se ve impedida de pronunciarse, ya que hacerlo significaría adelantar opinión e influir en la solución de la controversia, que como debe saberse, debe ser resuelta en la definitiva por el juzgador de instancia a fin de garantizar a las partes el ejercicio de sus derecho de acceso a la justicia y al debido proceso, preservando así el principio de la doble instancia. Así se determina.

   Por lo razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha quince (15) octubre de 2008, por la ciudadana A.L.R. debidamente asistida por el abogado Wolfred Montilla Bastidas contra el auto dictado en fecha diecisiete (17) de junio de 2008 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

SE CONFIRMA el auto dictado en fecha diecisiete (17) de junio de 2008 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

TERCERO

Se condena en costas procesales a la parte demandada, de conformidad con el artículo 281 de Código de Procedimiento Civil.

Queda CONFIRMADO el auto apelado.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria,

Abg. B.R.G.G.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 03:20 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/brgg

Exp.09-3256