Sentencia nº 1844 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 26 de Noviembre de 2009

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.D.R.

En el juicio por cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional incoado por el ciudadano J.R.R.Y., representado judicialmente por los abogados L.A.B.O. y J.L.G., contra la sociedad mercantil ALUMINIO DE VENEZUELA, C.A. (ALVEN), representada judicialmente por los abogados M.R.R., C.C., L.R.P. y K.C.; el Juzgado Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, mediante sentencia publicada el 6 de octubre de 2008, declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandante, parcialmente con lugar la demanda y revocó la sentencia dictada el 8 de julio de 2008, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en La Victoria, que declaró con lugar la defensa de prescripción y sin lugar la demanda.

Contra la sentencia de alzada, la representación judicial de la parte demandada anunció y formalizó oportunamente recurso de casación. No hubo impugnación.

En fecha 6 de noviembre de 2008, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada doctora C.E.P.D.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Realizada la audiencia oral, pública y contradictoria y pronunciada la sentencia de manera inmediata, pasa esta Sala a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los términos siguientes:

DEL RECURSO DE CASACIÓN

Por razones de orden práctico, será alterado el orden en el que fueron formalizadas las denuncias, procediendo a resolver la segunda de ellas, en los términos siguientes:

De conformidad con lo establecido en el artículo 168, numeral 3, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 121 eiusdem, y 243 numeral 4, del Código de Procedimiento Civil, denuncia los vicios de falta de motivación, contradicción, falsedad en la motivación, ultrapetita, falsa aplicación del artículo 33, “parágrafo primero”, numeral 1, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y falta de aplicación del artículo 33, “parágrafo primero”, numeral 3, eiusdem.

Alega el recurrente, que el Tribunal de alzada condenó a la empresa demandada, al pago de la indemnización por daño moral sin valorar ni precisar los elementos en que fundamentó su condenatoria. Sostiene que la sentencia recurrida resulta contradictoria por otorgarle pleno valor probatorio al registro del Comité de Higiene y Seguridad Laboral de la empresa, y al mismo tiempo valora el informe de la Inspectoría del Trabajo que niega la existencia del referido comité.

Señala que la recurrida omitió considerar como circunstancia atenuante para la condena por daño moral el hecho de que el trabajador haya permanecido de reposo durante 3 años, 3 meses y 23 días; considera que existe contradicción en la motivación por cuanto se estableció la indemnización salarial y el daño moral sobre una discapacidad total y permanente, cuando el certificado de discapacidad emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, indicó la existencia de una discapacidad parcial y permanente, por lo que la indemnización correspondiente era de tres (3) años y no de cinco (5) como se condenó; aduce que el Juez de alzada incurrió en falsa aplicación y falta de aplicación del citado artículo 33, “parágrafo primero”, numeral 1, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y en el vicio de ultrapetita.

Esta Sala para decidir observa:

La presente denuncia agrupa toda una serie de alegatos que han debido ser presentados ante esta Sala de Casación Social a través de denuncias autónomas, puesto que se señalan indistintamente vicios por defecto de forma y vicios por infracción de ley, que le resta claridad a los argumentos expuestos. Sin embargo, a pesar de la falta de técnica recursiva, se pasa a resolver lo relativo al vicio de infracción de Ley por falsa aplicación del artículo 33, parágrafo segundo, numeral 1, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en los términos siguientes:

El vicio de infracción de ley por falsa aplicación de norma jurídica, consiste en la incorrecta elección que realiza el juez de la norma jurídica aplicable para resolver la controversia, o dicho de otra manera, cuando el juez establece una falsa relación entre el supuesto de hecho del caso concreto y la norma jurídica escogida. Al respecto esta Sala de Casación Social mediante sentencia Nº 1129 de fecha 29 de mayo de 2007 (caso: A.J.R., contra General Motors Venezolana C.A), estableció: ‘La falsa aplicación surge cuando el juez, ante una situación de hecho, aplica determinada norma resolviendo la controversia de forma equívoca, por cuanto ese precepto no era el adecuado para decidir la litis planteada (…)’.

En el presente caso la sentencia recurrida estableció, que había quedado demostrado ‘el padecimiento orgánico del trabajador, catalogado como enfermedad ocupacional que ocasionó discapacidad parcial permanente’ y condenó a la empresa al pago de ‘1.825 días (5 años) x BF. 18,325 = BF. 33.443,125’, fundamentándose en lo establecido en el artículo 33, parágrafo segundo, numeral 1, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en los mismos términos solicitados por el demandante, por considerar que se había demostrado un hecho ilícito por parte del patrono, quien no cumplió con su deber de garantizar al trabajador las condiciones de seguridad necesarias.

El citado artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece:

(omissis)

Parágrafo Segundo: Igualmente el empleador queda obligado, dadas las situaciones de hecho contempladas en este artículo y en el treinta y uno (31) de la presente Ley, a lo siguiente:

1. En caso de incapacidad absoluta y permanente para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente, al salario de cinco (5) años contados por días continuos;

2. En caso de incapacidad absoluta y temporal para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente al triple del salario correspondiente de los días continuos que hubiere durado tal incapacidad;

3. En caso de incapacidad parcial y permanente, para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente al salario de tres (3) años contados por días continuos.

4. En caso de incapacidad parcial y temporal para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente al doble del salario correspondiente de los días continuos que le hubiere durado la incapacidad.

   (Destacados añadidos)

   Tal como se pudo apreciar, la incapacidad diagnosticada al ciudadano J.R.R.Y. era de carácter parcial y permanente, por lo que ante la constatación de tal supuesto de hecho lo correcto era condenar a la empresa al pago de tres (3) años de salario, conforme al citado artículo 33, parágrafo segundo, numeral 3, y no aplicar la previsión contenida en el artículo 33, parágrafo segundo, numeral 1, correspondiente a los casos de incapacidad absoluta y permanente, cuya indemnización equivale a cinco (5) años de salario, por lo que en el caso sub iudice se configuró el vicio de falsa aplicación de norma jurídica.

   Se declara procedente la presente denuncia.

   Declarada con lugar la presente delación, resulta inoficioso para esta Sala pronunciarse sobre el resto de las infracciones señaladas. Del mismo modo, esta Sala de Casación Social, en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desciende al estudio de las actas procesales y pasa a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

   SENTENCIA DE MÉRITO

   En su escrito libelar, el ciudadano J.R.R.Y. manifestó que el 19 de octubre de 2000 comenzó a prestar servicios para la sociedad mercantil Aluminio de Venezuela, C.A. (ALVEN), como obrero de segunda, realizando inicialmente trabajos de albañilería y desempeñándose en diferentes áreas, como la de extrusión, carga y descarga de travesaños, empaque, carpintería y mantenimiento general de las áreas de manufactura de perfiles de aluminio; que su último cargo fue el de ayudante de fundición cuya labor consistía en colocar espaciadores entre los lingotes de aluminio, con un peso aproximado de 30 kilos o más, en forma manual, lingotes que eran llevados al área de fundición para luego bajar los espaciadores, sin ningún tipo de maquinaria especial para realizar esta labor; limpieza manual de los hornos de fundición con un martillo pesado y taladro de las paredes del horno para retirar las escorias.

   Sostiene que devengó como último salario diario la cantidad de Trece mil quinientos bolívares (Bs. 13.500,00), con un salario integral diario de Dieciocho mil trescientos veinticinco bolívares (Bs. 18.325,00); alega que no recibió ningún tipo de entrenamiento ni orientación sobre las diferentes medidas de seguridad, que la empresa no contaba con la maquinaria adecuada para la realización de las actividades de carga y descarga de los lingotes y perfiles; que tales actividades trajeron como consecuencia que el trabajador padeciera fuertes dolores en el área lumbar, impidiendo su movilidad y desplazamiento, dolor que persistía aun estando sentado, con parestesia en los miembros inferior y superior izquierdo.

   Refiere que el 29 de junio de 2004 acudió al servicio de traumatología del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), donde le recetaron medicamentos para el dolor; que el 21 de julio de 2004 acudió al servicio de neurocirugía, en el cual se le manifestó que la limitación e impotencia funcional en ambos miembros superiores no había evolucionado de manera satisfactoria con el tratamiento ambulatorio, y que los estudios radiológicos sugerían ‘atrofia cervical y pérdida de movilidad cervical (…) que las características de su ocupación laboral actual determinan regularización de crisis dolorosas por lo que agradece orientación’; que el 13 de agosto de 2004 se realizó un estudio radiológico en el cual se concluyó: ‘DISCOPATÍA DEGENERATIVA C6 Y C7, CON HERNIA DISCAL PARACENTRAL IZQUIERDA CONTENIDA A DICHO NIVEL QUE SE ACOMPAÑA DE DISCRETA ESPONDILOSIS PRINCIPALMENTE PARACENTRAL IZQUIERDA QUE EN CONJUNTO COMPRIMEN PARTE DEL CORDON MEDULAR, PROMINENCIA DISCAL CENTRAL C5-C6’; que el 8 de octubre de 2004 se practicó nueva resonancia magnética en la que se concluyó: ‘DISCRETA ESPONDILOSIS POSTERIOR IZQUIERDA L4-L5 Y L5-S1 CON PEQUEÑAS PROMINENCIAS DISCALES DE IGUAL UBICACIÓN EN DICHOS SEGMENTOS SIN AFECTACIÓN RADICULAR, LEVE ARTROSIS L3-L4 Y L4-L5’. Que el 14 de octubre de 2004, fue atendido en neurocirugía, donde se le recomendó tratamiento fisiátrico por presentar dolor cervical y lumbar; asimismo, que le fue recomendado practicarse el examen de electromiografía y el uso de una faja lumbosacra; que el 28 de julio de 2005 el departamento de neurología emitió un informe donde se señala que la mejoría del cuadro doloroso había sido muy pobre; que el 21 de julio de 2005, la Dirección y División de Salud efectuó evaluación de incapacidad residual, en la que se dejó constancia que la crisis de dolor cervical e impotencia funcional de hombros se presentaba con cualquier esfuerzo físico; que el 9 de diciembre de 2005 la Dirección y División de S. delI.V. de los Seguros Sociales describió: ‘PACIENTE MASCULINO DE 45 AÑOS EL CUAL PRESENTA DISCOPATIA DEGENERATIVA HERNIA C6-C7 Y PROMINENCIA DISCAL L4-L5, L5S1 QUE LE IMPIDE REALIZAR ACTIVIDAD LABORAL MOTIVO POR EL CUAL SE SUGIERE LA INCAPACIDAD LABORAL TOTAL PERMANENTE’; que el 15 de diciembre de 2006 la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Aragua, Guárico y Apure, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, realizó inspección en las instalaciones de la sociedad mercantil Aluminio de Venezuela, C.A. (ALVEN), en la que se pudo constatar, entre otros aspectos, que no existía capacitación en materia de seguridad y salud en el trabajo, y falta de información sobre riesgos.

   Considera que como consecuencia de las actividades realizadas sin ningún tipo de protección, orientación, ni preparación por parte de la empresa, se originó la enfermedad profesional que le ocasionó una incapacidad total permanente, para realizar cualquier tipo de actividad laboral con esfuerzo físico, por presentar discopatía degenerativa, hernia C6-C7 y prominencia discal L4-L5, L5-S1; en virtud de lo cual la empresa se encuentra obligada a pagar una indemnización equivalente al salario promedio de cinco (5) años, contados por días continuos, de conformidad con lo establecido en el artículo 33, parágrafo segundo, numeral 1, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, por la cantidad de Treinta y tres millones cuatrocientos cuarenta y tres mil ciento veinticinco bolívares (Bs. 33.443.125,00). Del mismo modo, reclama el pago de Trece millones trescientos setenta y siete mil doscientos cincuenta bolívares (Bs. 13.377.250,00), conforme a lo establecido en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo; Noventa y tres millones seiscientos cuarenta mil setecientos cincuenta bolívares (Bs. 93.640.750,00) por concepto de daño moral; para un total de Ciento cuarenta millones cuatrocientos sesenta y un mil ciento veinticinco bolívares (Bs. 140.461.125,00), más las costas y costos del proceso.

   En su escrito de contestación de la demanda, la representación judicial de la sociedad mercantil Aluminio de Venezuela, C.A. (ALVEN), opuso la prescripción de la acción, por cuanto desde el 13 de agosto de 2004, fecha en la que fue diagnosticada la enfermedad profesional, hasta el 3 de julio de 2007, fecha en la que se interpuso la presente demanda, habría transcurrido con creces el lapso de prescripción establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin que se hubiese realizado ningún acto capaz de interrumpirlo. Alega que a la parte actora no le corresponde el pago de la indemnización establecida en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de que el trabajador se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS); asimismo, señala que contrario a lo afirmado por la parte actora, el trabajador sí fue notificado sobre los riesgos de sus actividades y fue dotado de los implementos de seguridad, se le dio la instrucción y el entrenamiento para el desempeño de sus funciones y que la empresa si cumplía con las normas de seguridad respectivas. Admitió que el ciudadano J.R.R.Y., prestó servicios para la empresa desde el 19 de octubre de 2000, hasta el 30 de mayo de 2007, cuando renunció luego de haber permanecido de reposo médico desde el 20 de julio de 2004; que ingresó como obrero sin clasificación y el 19 de febrero de 2001 fue promovido a ayudante general del departamento de fundición.

   Negó que la supuesta enfermedad ocupacional se haya producido en los términos narrados en el libelo; adujo que al accionante se le notificó al ingresar a la empresa de todos los riesgos, se le entregó un ejemplar de normas, y fue dotado de de los implementos de seguridad necesarios, de manera regular y continua, de acuerdo a la labor que desempeñaba; negó el incumplimiento de las disposiciones legales contenidas en los artículos 185, 236 y 237 de la Ley Orgánica del Trabajo, y las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y su reglamento. Negó que debiera pagar al demandante cantidad alguna por concepto de las indemnizaciones previstas en los artículos 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, 33, parágrafo segundo, numeral 1, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; por concepto de daño moral, costos y costas, y por concepto de corrección monetaria.

   PUNTO PREVIO

   A los fines de resolver sobre la defensa de prescripción opuesta por la representación judicial de la sociedad mercantil Aluminio de Venezuela, C.A. (ALVEN), se observa que el lapso de prescripción de las acciones por enfermedades ocupacionales y accidentes de trabajo, se encuentra regulado por normas contenidas en distintos textos legales, lo que nos coloca en presencia de una colisión de leyes en el tiempo; por una parte tenemos la disposición contenida en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece un lapso de prescripción de dos (2) años, y por la otra el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que establece un lapso de prescripción de cinco (5) años. En el caso sub examine la enfermedad ocupacional alegada se constató el 13 de agosto de 2004 –hecho que fue admitido por la parte demandada -, y para entonces tenía plena vigencia la norma de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo, para el 3 de julio de 2007 cuando se interpuso la demanda, había entrado en vigencia la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo el 26 de julio de 2005, por lo que debe establecerse cuál es la norma aplicable.

   En un caso análogo, esta Sala de Casación Social se pronunció sobre la eficacia temporal de las leyes mediante sentencia Nº 1016 del 30 de junio de 2008 (caso: Á.E.M. contra General Motors Venezolana, C.A.) y para resolver el conflicto normativo se estableció que cuando el supuesto de hecho se haya generado bajo la vigencia de la Ley anterior, en este caso el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin concretar sus efectos jurídicos, debe aplicarse de forma inmediata lo dispuesto en la Ley posterior, es decir, el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por lo que se amplía el lapso de prescripción aplicable. Como se refirió supra, la enfermedad ocupacional se diagnosticó el 13 de agosto de 2004, la presente demanda se interpuso el 3 de julio de 2007 y la notificación de la parte demandada se llevó a cabo el 30 de julio de 2007, sin que durante dicho intervalo se haya consumado la prescripción de cinco (5) años, por lo que se declara sin lugar la defensa opuesta.

   Determinado lo anterior esta Sala pasa al análisis y valoración de las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente proceso:

   Atendiendo a la pretensión aducida por la parte actora y a los hechos admitidos por la parte demandada, quedan relevados de prueba que el ciudadano J.R.R.Y. haya prestado servicios para la sociedad mercantil Aluminio de Venezuela, C.A. (ALVEN), desde el 19 de octubre de 2000 hasta el 30 de mayo de 2007 cuando renunció; el salario diario devengado, los cargos desempeñados en los departamentos de fundición y extrusión de la empresa; y que el 13 de agostó de 2004 se constató que el trabajador padecía una enfermedad.

   Son hechos controvertidos el origen laboral de la enfermedad diagnosticada, las actividades desempeñadas por el trabajador; que la empresa no cumpliera con las normas de seguridad establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, como la capacitación del personal sobre las medidas de higiene y seguridad laboral y los riesgos en sus funciones.

   Establece el artículo 562 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Se entiende por enfermedad profesional un estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar; y el que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones económicas o meteorológicas. Factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes. El Ejecutivo Nacional al reglamentar esta Ley o mediante Resolución especial podrá ampliar esta enumeración.

   La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, de 1986, establece en su artículo 28:

   Se entiende por enfermedades profesionales, a los efectos de esta Ley, los estados patológicos contraídos con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador se encuentra obligado a trabajar; y aquellos estados patológicos imputables a la acción de agentes físicos, condiciones ergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, agentes biológicos, factores psicológicos y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes, contraídos en el ambiente de trabajo que señale la reglamentación de la presente Ley, y en lo sucesivo se añadieren al ser probada su inclusión por el organismo competente.

   La patología padecida por el ciudadano J.R.R.Y., diagnosticada como: ‘Discopatía Cervical C5-C6, Hernia Discal Cervical C6-C7 (COD. CIE10-M501) y Discopatía Lumbar L4-L5, L5-S1 (COD. CIE10-M511)’, fue contraída con ocasión al trabajo por haber sido expuesto a condiciones disergonómicas en el cumplimiento de sus funciones, por lo que se trata de una enfermedad ocupacional y así fue certificado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, que además la calificó como ‘discapacidad parcial permanente’ (Folios 121, 122 y 293 al 295). Lo que corrobora los hechos señalados en las hojas de consulta del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Folios 9 y 10) y los informes médicos elaborados por la ciudadana A.M., médico radiólogo, (Folios 11 y 12).

   Sobre tal efecto dañoso existe responsabilidad por parte del patrono, en virtud de que éste no cumplió con sus obligaciones de capacitar a su personal en materia de seguridad y salud en el trabajo, y de informar sobre los riesgos que implicaba prestar servicios en cada departamento de la empresa; en vista de ello esta Sala pasa a determinar si resultan procedentes el cúmulo de indemnizaciones reclamadas por el trabajador:

   En cuanto a la indemnización establecida en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, se observa que cuando el trabajador esté amparado por el seguro social obligatorio, el régimen de indemnizaciones por infortunios de trabajo establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza meramente supletoria respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, y así lo establece el artículo 585 eiusdem. En ese sentido, cuando el trabajador que haya sufrido un accidente de trabajo o padezca una enfermedad profesional, esté cubierto por el seguro social obligatorio, quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales conforme a lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social Obligatorio, supuesto de hecho que se verificó en el presente caso, según se desprende de la copia fotostática de planilla de registro de asegurado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, forma 14-02, por parte de la empresa Aluminio de Venezuela, C.A., a nombre del ciudadano J.R.R.Y. (Folio 66), por lo que la presente reclamación se declarara improcedente.

   Respecto a la indemnización a que se contrae el artículo 33, parágrafo segundo, numeral 3, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, de 1986, aplicable al presente caso, se observa que el artículo 6 eiusdem establece, que a los efectos de la protección de los trabajadores en las empresas, el trabajo deberá desarrollarse en condiciones adecuadas a la capacidad física y mental de los trabajadores, y en consecuencia, obliga a los patronos a “que presten toda la protección y seguridad a la salud y a la vida de los trabajadores contra todos los riesgos del trabajo.” El artículo 19 eiusdem, establece un catálogo de deberes jurídicos específicos que deben observar los patronos para garantizar la integridad física y psicológica del trabajador, proveyendo las medidas de seguridad necesarias en el medio ambiente de trabajo, entre los cuales destacan:

1. Garantizar a los trabajadores condiciones de Prevención, Salud, Seguridad y Bienestar en el Trabajo, en los términos previstos en la presente Ley y en las disposiciones reglamentarias que se establecieren.

   (Omissis)

3. Instruir y capacitar a los trabajadores respecto a la prevención de accidentes, enfermedades profesionales, así como también en lo que se refiere al uso de dispositivos personales de seguridad y protección, todo en concordancia con lo establecido en el artículo 6 de la presente Ley.

   De este modo, el empleador tiene el deber de proveer a los trabajadores de todos los elementos de seguridad que sean necesarios para preservar su vida y su salud “contra todos los riesgos del trabajo”, y de “instruir y capacitar a los trabajadores respecto a la prevención de accidentes”. El incumplimiento de estas obligaciones supone la creación de un riesgo no permitido hacia el trabajador, que al ser conocido por el patrono, determina que su inacción se valore como una falta intencional, ya que pudiendo representarse la consecuencia dañosa de la materialización de ese riesgo, no realiza una conducta positiva dirigida a eliminarlo. Esta conducta positiva consiste en proveer las condiciones de higiene y seguridad industrial, según las previsiones de la referida Ley, de lo cual puede observarse que las sanciones establecidas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo sancionan una conducta omisiva del patrono.

   Lo anterior implica que, cuando el trabajador alega el incumplimiento de las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, afirma un hecho negativo: la no realización por parte del patrono de las conductas positivas necesarias para satisfacer los deberes de seguridad allí establecidos, por lo que, aun cuando el patrono se limite a negar en forma absoluta que incurre en tales incumplimientos, sin alegar hechos nuevos, tiene la carga de probar las conductas positivas que excluyen el hecho negativo alegado por el trabajador (por ejemplo, que ha realizado lo necesario para instruir y capacitar al trabajador respecto de la prevención de accidentes y enfermedades profesionales), y no constituye una carga probatoria que deba satisfacer el trabajador demandante la falta negativa del empleador.

   El artículo 2 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo responsabiliza al patrono del cumplimiento de los objetivos de la Ley, a saber, “garantizar a los trabajadores, permanentes y ocasionales, condiciones de seguridad, salud y bienestar, en un medio ambiente de trabajo adecuado y propicio para el ejercicio de sus facultades físicas y mentales”. Esto, unido al carácter de profesionalización que implica la actividad empresarial para quien incursiona en el tráfico jurídico con miras a obtener los beneficios de una explotación económica, y la consiguiente necesidad de conocer los riesgos que se introducen en la comunidad en virtud de tal explotación, permite establecer una presunción de que el patrono conoce mejor los riesgos a los que están expuestos los trabajadores, por lo que el ordenamiento deduce el deber de notificar esos riesgos al trabajador (artículo 2 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo). Esta notificación de riesgos supone que el empresario actúa “a sabiendas que los trabajadores corren peligro en el desempeño de sus labores”, y si este riesgo se materializa “por no cumplir con las disposiciones ordenadas en la presente Ley”, resultan procedentes las indemnizaciones que se establecen en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

   En el presente caso las tareas realizadas por el ciudadano J.R.R.Y. implicaban: levantar y manipular cargas entre dos personas, permanecer en bipedestación, realizar movimientos de flexión y extensión de miembros superiores y flexión y extensión dorso abdominal, mantener flexión del cuello; los pesos de las cargas eran variables, dependiendo del atajo formado o del grupo de perfiles a movilizar; y estaba expuesto a factores de riesgo, tales como ruido, atenuado con el uso de protección auditiva. Por su parte, el empleador no cumplió con sus obligaciones de capacitar al personal en materia de seguridad y salud en el trabajo, y de informar sobre los riesgos que implicaba prestar servicios en cada departamento de la empresa, lo que permite establecer que el patrono, conociendo los riesgos a que estaba expuesto el trabajador por la naturaleza de sus funciones, omitió proveer los elementos de seguridad necesarios, violando negligentemente las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, haciendo procedentes las indemnizaciones tarifadas en el artículo 33, Parágrafo Primero, de dicha Ley, incurriendo en responsabilidad patrimonial.

   En efecto, a pesar de que la empresa demandada constituyó el Comité de Seguridad y S.L., y realizó la elección de los representantes de los trabajadores ante dicho organismo, según se evidencia de la copia fotostática de las actuaciones administrativas llevadas por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Aragua, Guárico y Apure, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (folios 21 al 94) y la constancia de revisión y corrección realizada por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Aragua, Guárico y Apure, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (folio 249), no demostró haber llevado a cabo su registro conforme lo establece la Ley. Según los datos suministrados por la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Ribas, S.M., Revenga, Tovar y B. delE.A., en el expediente identificado con el nombre de la sociedad mercantil Aluminio de Venezuela, C.A., (ALVEN), no existe registro alguno sobre el Comité de Higiene y Seguridad Industrial bajo el Nº 0137-94, ante la Coordinadora de Seguridad Industrial de la Inspectoría del Trabajo.

   La empresa contaba con normas generales de conducta y seguridad, según constancia de entrega de Normas Generales de Conducta y Seguridad suscrita por el trabajador, y ejemplar de dicha normativa (folios 165 al 179) sin embargo, no se pudo precisar la fecha en la que habrían sido entregadas al trabajador. De otra parte, puede afirmarse que a partir del año 2001 y hasta el 2004, la empresa hizo entrega de uniformes al trabajador, como lo demuestran los comprobantes de fechas 22 de febrero de 2001, 15 de abril de 2001, 15 de diciembre de 2002, 30 de abril de 2003, 30 de diciembre de 2003 y 30 de marzo de 2004 (folios 180, 181, 183 al 186).

   Establecido lo anterior, se observa que el último salario diario del trabajador J.R.R.Y. era por la cantidad de Dieciocho mil trescientos veinticinco bolívares (Bs. 18.325,00), monto que no fue negado por la empresa en su escrito de contestación, y que la indemnización correspondiente establecida en el artículo 33, parágrafo segundo, numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo equivale al salario de tres años contados por días continuos, en ese sentido, al multiplicarse 1.095 días por Dieciocho mil trescientos veinticinco bolívares (Bs. 18.325,00), arrojan la cantidad de Veinte millones sesenta y cinco mil ochocientos setenta y cinco bolívares (Bs. 20.065.875,00) = veinte mil sesenta y cinco bolívares fuertes con ochenta y siete céntimos (Bs.F. 20.065,87), monto que se condena pagar.

   En lo que respecta a la procedencia de la indemnización por daño moral, esta Sala reitera que en materia de infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades profesionales) se aplica la teoría de la “responsabilidad objetiva”, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono, y en ese sentido deben ponderarse los hechos objetivos enumerados por esta Sala de Casación Social en Sentencia Nº 144 del 7 de marzo de 2002 (caso: José Tesorero Yánez contra Hilados Flexilon, S.A.):

   1. La entidad del daño: Se comprobó que existe una enfermedad de origen ocupacional que ocasionó al demandante una discapacidad parcial permanente;

   2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: La empresa no cumplió con las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, del 18 de julio de 1986, como las de garantizar a sus trabajadores condiciones de Prevención, Salud, Seguridad, y Bienestar en el trabajo; e instruirlos y capacitarlos respecto a la prevención de accidentes y enfermedades provisionales.

   3. La conducta de la víctima: No se demostró que ésta haya incurrido en culpa para contraer la patología señalada ni que haya contribuido concientemente a agravarla;

   4. Grado de educación y cultura del reclamante: No aparece demostrado en autos el grado de cultura del trabajador, pero puede inferirse su nivel de instrucción es básico, en virtud del cargo desempeñado;

   5. Posición social y económica del reclamante: Nada se comprobó al respecto, pero al asociarse lo relativo al grado de educación, puede deducirse que es precaria;

   6. Capacidad económica de la parte accionada: Atendiendo a la actividad económica realizada por la empresa, puede afirmarse que esta cuenta con la liquidez necesaria para pagar los gastos correspondientes.

   7. Los posibles atenuantes a favor del responsable: se valora que el trabajador fue inscrito debidamente ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que periódicamente le eran entregados algunos implementos de seguridad; y que durante el tiempo de reposo continuó pagando asignaciones semanales al trabajador, identificadas como ‘pago por reposo’, como se evidencia de: según Comprobantes de pago correspondientes a las semanas comprendidas entre el 19 de julio de 2004 hasta el 17 de julio de 2005 (folios 187 al 235); Certificados de incapacidad y copias fotostáticas de certificados de incapacidad emanados del servicio de neurología del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, correspondientes a los meses de febrero a junio de 2005 (folios 253 al 256); Informes del centro ambulatorio Dr. L.R., en la ciudad de La Victoria, Municipio J.F.R. delE.A., datos que permitieron corroborar que el trabajador estuvo de reposo desde el 20 de julio de 2004 hasta el 19 de agosto de 2005, con un diagnóstico de Cervicobraquialgia.

   9. Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considere equitativa y justa para el caso concreto: La Sala estima que con arreglo a la equidad, el monto por indemnización de daño moral es de Veinte mil bolívares fuertes (Bs.F. 20.000,00).

   En consecuencia, se declara parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano J.R.R.Y., en contra de la sociedad mercantil Aluminio de Venezuela, C.A. (ALVEN), condenando a dicha empresa al pago de Cuarenta mil sesenta y cinco bolívares fuertes con ochenta y siete céntimos (Bs.F. 40.065,87), derivados de los siguientes conceptos: Veinte mil sesenta y cinco bolívares fuertes con ochenta y siete céntimos (Bs.F. 20.065,87), por la indemnización prevista en el artículo 33, parágrafo segundo, numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, y Veinte mil bolívares fuertes (Bs.F. 20.000,00) por daño moral.

   Serán calculados mediante experticia los montos correspondientes a los intereses moratorios derivados de la indemnización establecida en el artículo 33, parágrafo segundo, numeral 3, de la derogada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, serán calculados desde la fecha de terminación de la relación laboral, el 30 de mayo de 2007, hasta el cumplimiento efectivo.

   Del mismo modo se acuerda la indexación del monto correspondiente a dicha indemnización, mediante experticia complementaria del fallo siguiendo los parámetros establecidos por esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., calculada a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta el cumplimiento efectivo, conforme a los últimos datos publicados por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, y por aplicación de lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta y los Índices de Precios al Consumidor (I.P.C.) establecidos por el Banco Central de Venezuela.

   En caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria sobre los montos condenados a pagar, que resulten de la experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   DECISIÓN

   En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil Aluminio de Venezuela, C.A. (ALVEN), contra la sentencia publicada el 6 de octubre de 2008 por el Juzgado Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua; 2) ANULA la sentencia recurrida; 3) en atención a lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a resolver el fondo de la causa y declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.R.R.Y..

   Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en La Victoria, a los fines legales consiguientes. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen.

   No hay condenatoria en costas.

   No firma la presente decisión el Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, quien no estuvo presente en la audiencia oral, por causas justificadas.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de noviembre de dos mil nueve. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

   El Presidente de la Sala, ___________________________ O.A. MORA DÍAZ
   El Vicepresidente, ________________________ J.R. PERDOMO	Magistrado, _______________________________ L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ
   Magistrado, ______________________________ ALFONSO VALBUENA CORDERO	Magistrada Ponente, _________________________________ C.E.P.D.R. EL
   Secretario, ____________________________ J.E.R. NOGUERA

   R.C. N° AA60-S-2008-001834

   Nota: Publicada en su fecha a

   El Secretario,