Decisión nº 151-2010 de Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 17 de Noviembre de 2010

Se dio inicio al presente asunto mediante demanda, recibida en fecha 17 de Junio de 2008, por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial Laboral, y posteriormente, distribuida al Juzgado Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia quien lo admite en fecha veinte (20) de Junio de 2008.

En fecha 22 de Enero de 2009, se certifica por ante la secretaría del Tribunal de la causa las notificaciones practicadas de manera positiva de conformidad con lo establecido en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo cual fija la Audiencia preliminar para el décimo (10º) día hábil siguiente a dicha certificación.

Agotada la fase de sustanciación en el proceso que nos ocupa, se evidencia de autos que fue celebrada la respectiva audiencia preliminar, y las prolongaciones de la misma, a los fines de agotar la correspondiente fase de mediación, correspondiéndole activar los mecanismos de autocomposición procesal, al Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Estado Zulia, y no lográndose la mediación se dio por concluida, ordenándose agregar al expediente las pruebas promovidas por las partes y remitiendo la presente causa al Tribunal de Juicio.

Correspondió por distribución el conocimiento de la presente causa al JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, recibiéndolo y dándole entrada en fecha 21 de Abril de 2009..

En este estado, una vez constatado que la contestación de la demanda se hiciera en forma oportuna, ese Tribunal procedió a verificar la legalidad y pertinencia de las pruebas aportadas por las partes, así como a fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 1 de Junio de 2009 de conformidad con el artículo 75 y el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fecha la cual fue diferida para el día nueve (9) de Julio de 2009 con ocasión a acuerdo de suspensión presentado por ambas partes en litigio, dejándose constancia que al llamado del alguacil para la celebración de la misma, estuvieron presentes las partes intervinientes.

El prenombrado Tribunal procedió a diferir la audiencia para la lectura del dispositivo, para el quinto (5) día hábil siguiente y efectivamente fue dictado el dispositivo oral del fallo en fecha dieciséis (16) de Julio de 2009 declarando: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda.

En fecha veintinueve (29) de Abril de 2010 es redistribuido el presente asunto por la COORDINACIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA en conjunto con la UNIDAD DE RECEPCIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE DOCUMENTOS (U.R.D.D), todo con motivo de la suspensión de la Jueza de ese Despacho.

Correspondió por distribución el conocimiento de la presente causa a este JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, recibiéndolo, dándole entrada y abocándose al conocimiento del mismo en fecha 14 de Mayo de 2010.

En fecha 14 de Mayo de 2010, se certifica por ante la secretaría de este Tribunal las notificaciones practicadas de manera positiva, por lo cual se deja expresa constancia que comenzaran a transcurrir los ocho (8) días de termino de distancia y posteriormente el lapso legal establecido en el auto dictado en fecha 14 de Mayo de 2010.

Este JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, procedió a dictar Sentencia Interlocutora en la presente causa declarando LA NULIDAD DE LA AUDIENCIA DE JUICIO Y SU DISPOSITIVO y fijando nueva fecha para la celebración de audiencia de Juicio Oral y Publica en la presente causa para el día siete (07) de Octubre de 2010 a la una y treinta de la tarde (01:30pm), decisión la cual fue apelada mediante recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la parte actora en fecha once (11) de Agosto de 2010 y escuchado en un solo efecto por este Juzgado en fecha doce (12) de Agosto de 2010 y remitido al Juzgado Superior que por distribución corresponda en fecha cuatro (4) de Octubre de 2010 bajo el Nº VP01-R-2010-000418.

Este Tribunal dicta auto en fecha seis (06) de Octubre de 2010 mediante el cual se difiere nuevamente la audiencia de Juicio Oral y Publica en la presente causa, para el día JUEVES ONCE (11) DE NOVIEMBRE DE 2010 A LA UNA Y TREINTA DE LA TARDE (01:30PM) por cuanto la decisión dictada por el Tribunal de alzada podría influir en la sentencia definitiva que ha de recaer en el presente asunto.

En fecha ocho (8) de Noviembre de 2010 el apoderado judicial de la parte demandada A.P. consigno diligencia por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, mediante la cual solicita el diferimiento de la audiencia de Juicio, Oral y Publica fijada en la presente causa, solicitud la cual fue negada en fecha diez (10) de Noviembre de 2010 mediante auto dictado por este Tribunal en el cual se ratifico la fecha de la Audiencia de Juicio Oral y Publica fijada en la presente causa, dejándose constancia que al llamado del alguacil para la celebración de la misma, estuvieron presentes las partes intervinientes.

Asimismo, deja expresa constancia este Sentenciador que en los alegatos de las partes y en los medios probatorios, constan cantidades de dinero expresadas en valor de la moneda nacional antes de la reconvención monetaria, en el caso que resulten procedentes diferencias de prestaciones sociales u otros conceptos, su importe será expresado en el valor actual de la moneda, es decir, en el valor de la moneda nacional después de la reconvención monetaria.

Así pues, una vez oídos lo alegatos presentados por las partes este sentenciador pasa en tiempo hábil y oportuno a reproducir la motivación del fallo en lo siguientes términos:

FUNDAMENTOS DE LA PARTE ACTORA

Cimientan los demandantes su reclamación en los siguientes hechos:

Que comenzaron a laborar el 08 de Marzo de 1971 hasta el día 30 de Noviembre de 2007 desempeñando el cargo de optometrista y al final de su relación de trabajo el cargo de GERENTE DE SUCURSAL, devengando, un salario básico declarado por la empresa de CINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (5.666,66 Bs.) equivalentes a CINCO MIL BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS actuales (5,66 Bs.), con un salario variable producto de las comisiones por ventas de SESENTA Y TRES MIL CIENTO TRES BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS ( Bs. 73.103,50) equivalentes a SETENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 73,10), un salario integral al termino de su relación de trabajo de CIENTO CUATRO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (104.646, 64 Bs) equivalentes a CIENTO CUATRO BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS ACTUALES (Bs. 104.65), con un horario semanal de lunes a viernes ocho (8) horas diarias en horario diurno y cuatro (04) horas los días sábado., para la empresa ÓPTICA BERL C.A.

Que en fecha treinta (30) de Noviembre de 2007, concluye la relación laboral según declaratoria de su mismo patrono por DESPIDO INJUSTIFICADO, con el cual se procedió a liquidar al trabajador sus prestaciones sociales y otros conceptos, pero siendo el caso que de un análisis minucioso de los sobres de pago entregados al mismo los detalles de los recibos de pago a partir del mes de Octubre del año 2002, la cancelación del salario básico del trabajador por debajo del salario mínimo nacional, evidenciándose una diferencia salarial entre lo cancelado que no puede ser inferior al salario mínimo Nacional. Diferencias las cuales incidieron no solo en el salario sino en otros conceptos como Antigüedad, Utilidades, Vacaciones entre otros y además en vista de que el patrono declaro que la relación laboral concluye por un despido injustificado ha debido cancelarle al trabajador los beneficios establecidos en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual no ocurrió.

En consecuencia el demandante en su libelo reclama los siguientes conceptos a su favor:

Reclama por concepto de DIFERENCIA DE SALARIO MÍNIMO la cantidad de ONCE MIL QUINIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 11.536,46)

• Por concepto de diferencia de vacaciones y Bono vacacional: la cantidad de TRES MIL TRESCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 3.340., 38).

• Por concepto de DIFERENCIA DE UTILIDADES: la cantidad de MIL SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.069,17).

• Por concepto de LA ANTIGÜEDAD CAUSADA POR LA DIFERENCIA DE SALARIO MÍNIMO la cantidad de MIL NOVECIENTOS VEINTIDÓS BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.1.922,84)

• Por concepto de LOS EFECTOS DE LA ALÍCUOTA DE UTILIDADES SOBRE LA ANTIGÜEDAD CAUSADA POR DIFERENCIA DE SALARIO MÍNIMO: la cantidad CIENTO SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs.178, 19).

• Por concepto de cálculo de los días adicionales de antigüedad causados por la diferencia de salario mínimo: la cantidad de SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. 652,12).

• Por concepto de intereses sobre prestaciones sociales: la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 7.754,77).

• Por concepto de indemnización por despido injustificado (ARTICULO 125 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO): la cantidad de DIECISÉIS MIL CUATROCIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.16.409,56)

• Adicionalmente, son noventa (90) días de salario por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso establecido en el articulo 104 de la Ley Orgánica de Trabajo, los cual se discrimina de la siguiente manera: un salario normal de NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 9.845,74) MENOS, la cantidad de NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS DIECIOCHO MIL CIENTO NOVENTA Y OCHO CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 9.418.198,19) cancelados en su oportunidad por concepto de preaviso previsto en el articulo 104 en la Ley Orgánica del Trabajo en la moneda vigente para el momento de la cancelación de los mismos, resultando la cantidad de DIECISÉIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 16.837, 10).

• Todo lo anterior aunado a los intereses que serán calculados por el Tribunal, lo que arroja un total reclamado de TREINTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 36.291,03)

FUNDAMENTOS DE LA DEFENSA DE LA SOCIEDAD MERCANTIL ÓPTICA BERL C.A

• Hechos que admite el demandado: 1- Es cierto que el demandante comenzó a prestar sus servicios personales el día ocho (08) de marzo de 1971, desempeñando el cargo de optometrista. 2- Es cierto que en fecha 22 de Enero de 1999, comenzó a desempeñar el cargo de GERENTE DE SUCURSAL, se le califica como PERSONAL DE DIRECCIÓN y se le excluye de la estabilidad relativa contenida en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo y del pago de la indemnización por despido injustificado. 3- Es cierto que el demandante devengaba en su salario una parte fija y una variable, pero que la parte variable era únicamente por el cargo desempeñado de recibir parte de las ganancias de las ventas realizadas por otros vendedores de esa sucursal, no porque el haya realizado como gerente actividad de venta.4- Es cierto que para el momento de extinguirse la relación laboral en fecha 29 de Noviembre de 2007, devengaba una remuneración fija de 5,66Bs. diarios y una variable de Bs.13, 10 diarios, para una suma integral de 104,65 Bs. diarios.5- Es cierto que al terminar la relación jurídica laboral, la demandada procedió a pagarle todos y cada uno de sus derechos laborales que le correspondían, entregándole un finiquito de dichos derechos que fue recibido por el demandante y la liberación del fideicomiso, sin que hubiera reclamo de los pagos recibidos, sino por una supuesta e inexistente diferencia de pago de salarios mínimos, los cuales no estaban convenidos con el demandante, por lo tanto resulta improcedente dicho reclamo.

• Niega, rechaza y contradice la demandada que en el presente caso, se hayan infringido normas de orden publico y en especial el articulo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, al contrario el articulo 129 ejusdem, permite la fijación de un monto salarial entre las partes y en el presente caso fue mixto, en ningún momento durante la relación laboral fue cancelado un salario inferior al salario mínimo nacional, por lo tanto no se adquirió nunca un compromiso de cancelar el salario mínimo mas la variable.

• Niega, rechaza y contradice que el demandante tuviera o tenga derecho a recibir el pago del salario mínimo mas la variable por comisiones de ventas de los productos de la empresa desempeñando el cargo de GERENTE DE SUCURSAL, cargo el cual es considerado un cargo de dirección como lo ha sostenido la SALA DE CASACIÓN SOCIAL en forma reiterada y acorde con lo preceptuado en el articulo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo tanto no goza de la estabilidad relativa, como tampoco si es despedido tendrá derecho al pago de indemnización, todo esto en razón a que el demandante actúa como representante del patrono o empleador conforme lo dispone el articulo 51 ejusdem,

• Alega el demandado, que en el caso bajo estudio, se puede observar en los pagos de salarios mensuales y del monto de las prestaciones sociales depositadas mensualmente, que los salarios mensuales del demandante del caso de marras superaban con creces el salario mínimo establecido por el ejecutivo Nacional, puesto que el mismo era un salario mixto, razón por la cual es improcedente la pretensión de hacer los ajustes de los derechos laborales y prestaciones sociales, sobre un inexistente salario mínimo obligatorio, Ratifica el demandado que no existió nunca un acuerdo o contrato individual de trabajo donde la empresa se obligue al pago del salario mínimo mensual obligatorio, además de la parte variable.

• Niega, rechaza y contradice que el demandante desempeñando el cargo de GERENTE DE SUCURSAL de la empresa, hubiera tenido una jornada de ocho (8) horas diarias de lunes a viernes y cuatro (4) horas los días sábado, puesto que el mismo al ser trabajador de dirección, no estaba sometido las limitaciones de la jornada de trabajo.

• Niega, rechaza y contradice que el demandante tenga derecho a recibir diferencias de salarios mínimos por la cantidad de ONCE MIL QUINIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 11.536,36), por cuanto el salario compuesto convenido supero siempre y con creces el monto establecido por el Ejecutivo Nacional para el salario mínimo mensual, en ningún mes determinado fue inferior la sumatoria de la parte fija y la variable resulto menor que el monto mínimo ya que si esto hubiera sucedido alguna vez era procedente su pago.

• Niega, rechaza y contradice que el demandante sea acreedor y tenga derecho a diferencia con respecto a las Vacaciones y el Bono Vacacional por la cantidad de TRES MIL TRESCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 3.340,38), y se rechazan los cálculos de montos y conceptos contenidos en el libelo por improcedentes y contrarios a Derecho.

• Niega, rechaza y contradice que el demandante tenga derecho y se e adeude diferencia conforme las mismas razones alegadas en el numeral 1ro de utilidades por la cantidad de MIL SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.069,17).

• Niega, rechaza y contradice que el demandado tenga Derecho y se le adeude diferencia de salario mínimo por concepto de prestación de antigüedad la cantidad de MIL NOVECIENTOS VEINTIDÓS BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.1.922, 84).

• Niega, rechaza y contradice que el demandante tenga Derecho y se le adeude diferencia de salario mínimo de alícuota de salario mínimo de utilidades y sus efectos sobre la prestación social de antigüedad de la cantidad de SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 178,19).

• Se rechaza por ser improcedente y contrario a Derecho el reclamo de la parte actora de los intereses de prestaciones sociales a partir del año 2002 hasta Noviembre de 2007, sobre la antigüedad acumulada y producida por la inexistente diferencia de salario mínimo, por la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 754,77).

• Se rechaza por improcedente y contraria a Derecho la pretensión del demandante del pago de CIENTO CINCUENTA (150) días de indemnización de antigüedad, por cuanto el actor fue un empleado de dirección conforme lo señalado en el articulo 42 de la ley Orgánica del Trabajo y no le son aplicables los beneficios establecidos en el articulo 125 ejusdem, se niega la cantidad de DIECISÉIS MIL CUATROCIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 56.409,56).

• Es improcedente y contrario a Derecho el pago reclamado de noventa (90) días y se hacen valer los argumentos anteriores, de ser un EMPLEADO DE DIRECCIÓN, por lo tanto se rechaza el pago de NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 9.845,74). Se rechaza el monto reclamado en ambos conceptos de DIECISÉIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 16.837,10).

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA:

Así las cosas, debe este Juzgador circunscribir su oficio a comprobar los siguientes hechos controvertidos:

-Si el pago de las comisiones son complemento o no del salario mínimo.

-Si el cargo del demandante era de dirección o confianza y si es procedente la indemnizaciones establecidas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo

-La procedencia de derecho de los conceptos reclamados.

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA:

En este sentido el autor Parra Quijano, define la Carga de la Prueba como:

una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman, aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez como debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos.

(Manual de derecho probatorio, Pág. 160)

En atención a la fijación de los limites de la controversia, corresponde seguidamente determinar la carga de la prueba de los hechos controvertidos en la presente causa, antes de entrar a analizar las pruebas aportadas por las partes que conforman este asunto, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que recogen el espíritu del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos de Trabajo, los cuales establecen la carga de la prueba en los juicios laborales, la cual no infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues como es sabido, es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio u otros conceptos; de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión. Lo cual confirma la carga procesal del demandado de “determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza”, y la omisión de la misma, trae como consecuencia al patrono la confesión ficta.

La finalidad de esta norma es de alguna manera simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el actor; todo ello de conformidad con el criterio Jurisprudencial establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, entre otras, el fallo No. 758 de fecha 01-12-2003, con Ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., el cual este juzgador acoge en su integridad, sobre la interpretación del derogado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, el cual señala que

…El artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento de Trabajo, dispone lo siguiente:…

En interpretación de la citada disposición legal, la Sala ha sostenido en numerosos fallos que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Las circunstancias como el accionado dé contestación a la demanda, fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

En efecto, el demandado en tal proceso tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, es decir, habrá una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, estará el actor eximido de probar los alegatos en los siguientes casos; Primero: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral – presunción iuris tantum establecido en el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo – Segundo: Cuando el demandado no rechace la validez de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlo como admitidos…

(Negritas y subrayado del Tribunal).

Así las cosas, del análisis realizado a la contestación al fondo de la demanda, se observa, que la demandada admitió la unión de carácter laboral, sin embargo, negó que el cargo del demandante fuese de confianza y así como la procedencia de los conceptos reclamados, por lo que de acuerdo a los criterios expuestos es la reclamada quien tiene que probar en primer término los salarios devengados por el actora durante el desarrollo de la unión laboral y cada uno de los elementos que envolvieron la relación de trabajo entre el ciudadano accionante R.S.V.M. y la reclamada de autos ÓPTICA BERL C.A. por cuanto es ésta de acuerdo a los criterios expuestos quien tiene en su poder las pruebas de cómo se desarrollo la relación de trabajo el pago de los conceptos laborales etc., todo ello en base al principio de la carga de la prueba, y en concordancia con el principio de distribución del riesgo probatorio, establecido en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil. ASÍ SE DECIDE

PRUEBAS DE DEMANDANTE:

DOCUMENTALES:

Constancia de trabajo para el Instituto Venezolano de los seguros Social constante de un (01) folio útil que consta el folio Nro 52 Con respecto a este medio de prueba al tratarse de copia de un documento público, que no fue impugnado en ninguna forma en derecho, sin embargo es desechado por no aportar ningún elemento para la solución de la controversia. ASÍ SE DECIDE

Recibo de liquidación de Prestaciones Sociales constante de un (01) folio útil que riele en el folio 52 del presente asunto, se observa que la misma no fue impugnada, atacada o desconocida por la parte contraria, en consecuencia se le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose que la fecha de egreso fue el día 30 de noviembre de 2007, que el motivo de egreso fue por despido injustificado, que ultimo salario integral fue de Bs, 104.646,64 (denominación de la moneda antes de la reconversión monetaria) que recibió la cantidad de Bs., 9.418.198,59 (denominación de la moneda antes de la reconversión monetaria) por concepto de 90 días de preaviso omitido (art. 104 L.O.T.) ASÍ SE DECIDE.

Recibos de pagos de salarios, vacaciones y utilidades correspondientes a los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007 constante de doscientos treinta y seis (236) que rielen en 54 al 317 del presente asunto, se observa que la misma no fue impugnada, atacada o desconocida por la parte contraria folios en consecuencia se le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo sin embargo es desechado por no aportar ningún elemento para la solución de la controversia. ASÍ SE DECIDE.

Carta de despido en original constante de un (01) que riela en el folio 318 del presente asunto se observa que la misma no fue impugnada, atacada o desconocida por la parte contraria folios en consecuencia se le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo demostrándose que la relación de trabajo culmino de forma unilateral por parte de la demandada ÓPTICA BERL C.A. ASÍ SE DECIDE

TESTIGOS

Promovió las testimoniales de los ciudadanos A.V. , M.T. VERGEL Y W.Q. y siendo el días y la hora señalados por el Tribunal para su evacuación en la audiencia oral publica y contradictoria, no comparecieron los testigos en mención por lo que se declaró desistidos, por lo tanto este tribunal no tiene materia sobre que pronunciarse ASÍ SE DECIDE

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA DEMANDADA ÓPTICA BERL C.A.

DOCUMENTALES.

Carta de despido constante de un (01) folio util, de fecha 29 de Noviembre de 2007. El mérito de esta prueba fue establecido ut supra y se da aquí por reproducido. ASÍ SE DECIDE

Recibo de liquidación de Prestaciones Sociales constante de un (01) folio útil que riele en el folio 326 del presente asunto El mérito de esta prueba fue establecido ut supra y se da aquí por reproducido. ASÍ SE DECIDE

Estados de cuenta de banesco, Banco Universal constante de dos (02) que rielan en los folios 328-329 del presente asunto, Con respecto a este medio probatorio al tratarse de un documento que versa sobre hechos no controvertidos, por lo que se desechan por impertinente. ASÍ SE DECIDE.-

Recibo de pago y su respaldo que le fue pagado en fecha 12 de febrero de 2008 por la cantidad de Bs, 961, Con respecto a este medio probatorio al tratarse de un documento que versa sobre hechos no controvertidos, por lo que se desechan por impertinente. ASÍ SE DECIDE.-

Solicitud de auditoria para elaborar liquidación y en donde consta que le fue autorizado un préstamo personal por la cantidad de Bs, 3.000.0000 (actualmente Bs.3.000) Con respecto a este medio probatorio al tratarse de un documento que versa sobre hechos no controvertidos, por lo que se desechan por impertinente. ASÍ SE DECIDE.-

C.d.I.V. de los Seguro social en donde constan los salarios Con respecto a este medio probatorio al tratarse de un documento que versa sobre hechos no controvertidos, por lo que se desechan por impertinente. ASÍ SE DECIDE.-

Carta de compromiso en original constante de un (801) folio útil que riela en el folio 340 del presente asunto se observa que la misma no fue impugnada, atacada o desconocida por la parte contraria folios en consecuencia se le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo demostrándose que efectivamente el ciudadano R.S.V.M. solo tenia de responsabilidad de custodio de bienes frente a la empresa ASÍ SE DECIDE

Copia de dos (02) constancia de trabajo del presente asunto se observa que la misma no fue impugnada, atacada o desconocida por la parte contraria folios sin embargo al tratarse de un documento que versa sobre hechos no controvertidos, por lo que se desechan por impertinente. ASÍ SE DECIDE

Recibos de pago de intereses de prestaciones sociales constante de ocho (08) folios que constan en los folios 344 al 351 del presente asunto Con respecto a este medio probatorio al tratarse de documentos que versa sobre hechos no controvertidos, por lo que se desechan por impertinente. ASÍ SE DECIDE

Recibo de pago de las prestaciones sociales conforme al régimen de transición por el cambio de la forma de cálculo de las prestaciones sociales Con respecto a este medio probatorio al tratarse de un documento que versa sobre hechos no controvertidos, por lo que se desechan por impertinente. ASÍ SE DECIDE

Carta de autorización para el deposito de la antigüedad, estados de cuentas de los depósitos del fideicomiso, solicitudes de prestamos y adelantos de prestaciones sociales, transacciones bancarias donde consta los depósitos de las utilidades anuales y demás conceptos laborales, y recibos de pagos de los tres (03) últimos años, constante de ciento setenta y seis folios (176) que rielan en la presenta causa desde 354 al 531 Con respecto a este medio probatorio al tratarse de documento que versa sobre hechos no controvertidos, por lo que se desechan por impertinente. ASÍ SE DECIDE

TESTIGOS

Promovió las testimoniales de los ciudadanos M.C. DURAN VARGAS, YASMELI DELGADO DE BOLÍVAR y siendo el días y la hora señalados por el Tribunal para su evacuación en la audiencia oral publica y contradictoria, no comparecieron los testigos en mención por lo que se declaró desistidos, por lo tanto este tribunal no tiene materia sobre que pronunciarse ASÍ SE DECIDE

PRUEBA DE INFORME.

Solicito que se oficiaran a los Banco Banesco, (sucursal Maracaibo, estado Zulia.) y Banco de Venezuela. Con respecto a este medio de prueba al no haber llegado la información solicitada y al no insistir la parte promovente en su resulta no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. ASÍ SE ESTABLECE.-

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

Visto el análisis de las probanzas aportadas por las partes actora y demandada, procede ahora este Juzgador a efectuar ciertas consideraciones sobre los puntos controvertidos en esta causa, tomando los principios de la sana crítica y la comunidad de la prueba, como consecuencia jurídica del contradictorio utilizado por las partes.

El primer hecho controvertido es que si la porción cancelada por la demandante por comisión se le puede imputar para complementar el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional en este juzgador considera necesario realizar las siguientes consideraciones:

Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda…..omissis..

El convenio Nro 95 adoptado por la Conferencia General de La Organización Internacional del Trabajo, suscrito por Venezuela establece:

“Artículo 1: A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

G.C. considera que el salario “...En su acepción más amplia, se utiliza para indicar la remuneración que recibe una persona por su trabajo; se incluyen entonces en ella todos los jornales como sueldos, honorarios, etcétera, esto es, todos los beneficios que una persona puede obtener por su trabajo. En una significación más restringida, salario constituye la retribución del trabajo prestado por cuenta ajena. En su significado usual, cabe definir el salario como la remuneración que el patrono entrega al trabajador por su trabajo.”(Tratado de Derecho Laboral, pág. 537)

En Venezuela, ya desde la promulgación de la Ley del Trabajo de 1936, siguiendo el ejemplo de muchos países, se regulaba la posibilidad de establecer “salarios mínimos obligatorios para industrias o ramas determinadas”, tanto por lo que respecta a los trabajadores de salario fijo como a los trabajadores “a destajo” (Art. 81). No se trataba, al parecer, del salario mínimo vital, propiamente tal, el cual se ha entendido siempre como “un mínimo salarial, de subsistencia que debería recibir toda persona que realiza un trabajo para terceros” (Urquijo y Bonilla, 2008).

El concepto clásico de salario mínimo lo podemos definir como: la remuneración vital que tiene por objeto, asegurar al trabajador y a su familia, alimentación adecuada, vivienda digna, vestuario, educación, asistencia sanitaria, transporte, esparcimiento, vacaciones y previsión y deberá ser suficiente para satisfacer las necesidades normales de un jefe de familia, en el orden material, social y cultural.

De los conceptos supra transcritos, se puede concluir que salario en su forma más básica son las percepciones o retribuciones recibidas por el trabajador a cuenta de su actividad.

Ahora bien en nuestra norma sustantiva laboral establece los mecanismos de control, revisión y periodicidad y Fijación de Salarios Mínimos

Articulo.167 Una comisión tripartita Nacional revisará los salarios mínimos, por lo menos, 1 vez al año, tomando como referencia, entre otras variables, el costo de la canasta alimenticia. Corresponderá al Ejecutivo Nacional a partir de dicha recomendación y sin perjuicio de las atribuciones que le confiere en Art.172 de LOT, fijar el monto de los salarios mínimos.

Articulo.169. De conformidad con el Art.167 de esta Ley, el Ejecutivo Nacional fijará los salarios mínimos propuestos mediante Resolución del Ministerio del Ramo.

Visto los argumentos tanto legales como doctrinarios debemos concluir que el salario mínimo es una categoría de salario en el cual ningún trabajador puede recibir mensualmente remuneración que este por debajo del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, si embargo lo reclama do por el demandante en el cual indica que efectivamente su remuneración mensual era mixta es decir una parte por una porción fija y otra que provenía de las comisiones devengadas, de una revisión exhaustiva de todos los detalles de pagos y de la misma narración de los hechos se puede evidenciar que ningún mes en el cual estuvo la relación de trabajo se evidencia que haya recibido un monto menor al salario mínimo. Si el pago del salario no alcanza el monto del salario mínimo, debe completarse por el patrono lo que falte para cubrir el monto del salario mínimo, o dicho de en otros términos, el salario mínimo lo paga el patrono si en el salario que entrega a su trabajador no excede de aquel.

En el caso de marras el demandante reclama el complemento del salario mínimo, el pago efectuado por el patrono una parte fija y otra variable siempre supero el salario mínimo mensual en consecuencia este juzgador salvo mejor criterio considera improcedente dicha solicitud, caso contrario seria que el pago efectuado por concepto de comisiones mas la parte fija no alcanza el salario mínimo mensual, en ese caso deberá completar dicho monto se repite que no es el caso de estudio, por lo tanto todos los conceptos reclamados por conceptos de diferencia del salario mínimo son improcedentes( diferencia de salario mínimo, diferencia vacaciones y bono vacacional, diferencia por utilidades, diferencia antigüedad, diferencia por los efectos de la alícuota de la antigüedad, diferencia por los días adicionales, diferencia por concepto de intereses) ASÍ SE DECIDE.

El otro punto controvertido es el cargo desempeñado por parte del ciudadano R.S.V.M., alega la parte demandante que era un trabajador de confianza y que por lo tanto gozaba de estabilidad y la parte demanda ÓPTICA BERL C.A. indica que era un trabajador de dirección en este sentido debemos señalar:

En la presente causa la accionante solicita se le califique su despido como injustificado, por cuanto en fecha 29 de Noviembre de 2007 según este fue terminada su relación de trabajo en virtud de recibir carta de despido por parte de la empresa ÓPTICA BERL C.A. en este sentido la Ley Orgánica del Trabajo dispone en su artículo 99 lo siguiente;

Artículo 99. Se entenderá por despido la manifestación de voluntad del patrono de poner fin a la relación de trabajo que lo vincula a uno o más trabajadores.

Parágrafo Único: El despido será:

1. Justificado, cuando el trabajador ha incurrido en una causa prevista por la Ley; y

2. Injustificado, cuando se realiza sin que el trabajador haya incurrido en causa que lo justifique.

A tal fin, la parte reclamada admitió en la contestación de la demanda que efectivamente en fecha 29 de Noviembre de 2007 despidió al trabajador ciudadano R.S.V.M. de forma justificada, asimismo calificó a la reclamante como una empleada de dirección excluyéndola del Régimen de Estabilidad Laboral de conformidad con el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, considera éste operador de justicia proceder a verificar de pleno derecho si el trabajador accionante se encuentra incluido dentro del régimen de estabilidad laboral contemplado en el artículo 112 y subsiguientes del texto sustantivo laboral, todo ello en virtud de tratarse de un punto de mero derecho.

En este sentido, el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo excluye expresamente de la protección legal de estabilidad contemplada en el Capítulo VII del Título II de la citada Ley a los trabajadores de dirección, por lo cual, estima conveniente, quien decide, precisar los lineamientos conceptuales de la figura tanto del trabajador de dirección como del trabajador de confianza, dada la dificultad de deslindarlos y dado que la vigente Ley Orgánica del Trabajo excluye al trabajador de dirección del beneficio de estabilidad laboral, extendiendo por ende su protección al trabajador de confianza. En relación al caso que nos ocupa cabe señalar que hay que atender la relación laboral dada la naturaleza real del servicio prestado independientemente de la denominación que hayan convenido las partes o que unilateralmente hubiese establecido el patrono, tal como lo señala el referido artículo 47 ejusdem, disposición que consagra legalmente el contrato-realidad que rige en materia laboral así como el principio de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador consagrado en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, dando así a entender que no toda clase de intervención en la organización de la empresa implica necesariamente la posición de excepción del aludido dispositivo legal.

Disponen los artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:

Artículo 42 L.O.T.: “Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones.

Artículo 45 L.O.T.: “Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.

En tal sentido, conteste con el alcance y contenido de las normas transcritas, la determinación de un trabajador como de dirección o confianza debe orientarse conforme a las funciones y actividades que éste desarrolla, como del cargo que ejerce, y que de manera explícita aparecen enunciados en las referidas normas.

En este orden de ideas, ciertamente los estudiosos de la disciplina laboral coinciden en la dificultad de calificar la labor realizada como de dirección o de confianza (Mille, Gerardo) e incluso (Alfonso-Guzmán, Rafael) señalan que existe confusión conceptual en los artículos 42 y 45 que hacen prácticamente imposible discernir entre los trabajadores de dirección y los de confianza; señala MILLE que lo importante es considerar la jerarquía, autoridad y autonomía ya que no son determinantes ni la cuantía del sueldo, ni la flexibilidad del horario ni la importancia derivada del nombre del cargo, habida consideración de que la categoría de trabajadores de dirección se encuentra virtualmente consagrada como un privilegio a todos los representantes del patrono en el seno de la Empresa, por ello, constituyen una excepción al principio de la igualdad de todos los trabajadores ante la ley, excepción que se encuentra legitimada en la naturaleza de las funciones que desempeñan, y que precisamente por constituir una excepción, la interpretación de esta categoría ha de ser restrictiva.

Ahora bien, para calificar como empleado de dirección a un trabajador, amén de representar al empleador frente a otros trabajadores o terceros y sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones por tratarse de materia casuística y resulta necesaria la intervención del juez actuante para analizar en cada caso concreto las circunstancias que rodean al caso en concreto, a criterio de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 18-12-2000 (ponencia del Dr. J.R.P.) deben concurrir ciertas situaciones dentro del desempeño de su cargo tales como lo señala el fallo:

“Conforme a lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, empleado de dirección es aquel trabajador que interviene en la toma de decisiones de la Empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a terceros o frente a otros trabajadores y puede sustituirlo en todo o en parte de sus funciones. La definición de empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía del contrato realidad, contenidos en los artículos 3 y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente. Así, pues, los empleados de dirección conforman una categoría que no disfruta de algunos beneficios que si son percibidos por la mayor parte de los trabajadores, y visto que uno de los principios que informa la Ley Orgánica del Trabajo vigente es el de proporcionar estabilidad al mayor número de trabajadores, debe considerarse que la condición de empleado de dirección es de carácter excepcional y por tanto restringida; en este sentido, la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio. Cuando el legislador se refiere a esta categoría de empleados, indicando que son aquellos que intervienen en la dirección de la empresa, no pretende que sea considerado como empleado de dirección cualquier trabajador que de alguna manera tome o transmita decisiones, pues en el proceso productivo de una empresa gran número de personas intervienen diariamente en la toma de decisiones, muchas de ellas rutinarias y considerar a todo el que tome una resolución o transmite una orden previamente determinada como empleado de dirección llevaría al absurdo de calificar a la gran mayoría de los trabajadores como empleados de dirección, obviando el carácter restringido de tal categoría de trabajadores. Son empleados de dirección sólo quienes intervienen directamente en la toma de decisiones, que determinan el rumbo de la empresa y que pueden representarla u obligarla frente a los demás trabajadores. Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de sus fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad. Para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección. Cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, debe entenderse que tal acto de representación es resultado de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero mandatario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aún tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección. Toda vez que el empleado de dirección ejerce poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, estos poderes deben ser ejercitados con autonomía y responsabilidad, sólo estando limitados por las instrucciones y criterios emanados directamente del dueño de la empresa o de su supremo órgano de gobierno…”.

En tal sentido, de la declaración de parte y del análisis efectuado al escrito libelar consignado por la ciudadano R.S.V.M., se observa con meridiana claridad que el mismo desempeñaba el cargo de Gerente de Sucursal y que a su vez era el optometrista de la tienda, y que realizaba actividades como Supervisar todas las actividades del resto del personal, y de los procesos de la tienda pero indico que el no podía tomar ningún tipo de decisión, que no comprometía a la empresa con tercero y mucho menos podía contratar o despedir algún empleado que todo era a través de la ciudad de Caracas donde toman todas las decisiones, por lo tanto no le dejan duda a éste Sentenciador sobre la condición de empleado de confianza de la trabajador actor, no solo por el hecho de desempeñar un cargo de Supervisión, sino en virtud de la naturaleza especial de los servicios prestados durante su relación de trabajo, la misma no interviene directamente en la toma que determinen el rumbo de la empresa y que puedan representarla u obligarla frente a terceros o a los demás trabajadores, y por ultimo era carga probatoria de la empresa demandada demostrar efectivamente que el cargo ocupado por el ciudadano R.V. era de dirección como indico en su contestación

Ahora bien, la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social ha sostenido de forma reiterada, que resulta erróneo juzgar la naturaleza de una relación de prestación de servicios con fundamento sólo en lo que las partes hubiesen pactado en el contrato, pues el contrato de trabajo ha de ser entendido como un contrato realidad, esto significa que lo realmente importante no es lo que las partes abstractamente hayan establecido en el acuerdo, sino la realidad en la que se desarrolla la prestación del servicio, en otras palabras, en las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias, principio consagrado en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Especial mención debe realizar este juzgador a la liquidación de personal otorgada al ex-trabajador por parte de la empresa ÓPTICA BERL C.A. en la cual indica: “ motivo egreso: DESPIDO INJUSTIFICADO” la empresa en el momento de calificar el motivo del retiro indica de forma expresa que es de forma justificada pero al realizar el pago y la descripción de los conceptos no le otorga el apago de las indemnizaciones establecidas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual es merecedor toda persona que se despedido de forma injustificada tal cual como lo indica en el formato mencionado. En consecuencia, conforme a los fundamentos antes expuestos quien decide llega a la convicción, aplicando criterios de equidad y de la sana critica y en especial del antes aludido principio de la primacía de la realidad establecidos en nuestra Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y desarrollada en la Ley Orgánica del Trabajo, y en atención al criterio jurisprudencia establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 29-05-2003 (caso E.M.R.F. Vs. PRIDE INTERNACIONAL, C.A.), declara que el ciudadano R.S.V.M. se encuentra dentro del régimen de estabilidad relativa al que se contrae la Ley Orgánica del Trabajo en su Titulo II, Capitulo VII, por ser un trabajador de confianza al tenor de lo dispuesto en el artículo 45 del mismo texto legal, por lo que no podía ser despedido por la sociedad mercantil ÓPTICA BERL. A menos que su conducta se ajustara o encuadrara en una de las causales establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo revistiendo en esto una causa justificada para su despido ASÍ SE DECIDE.-

De la revisión de los medios probatorios promovidos y evacuados no se evidencia circunstancia alguna que el despido haya sido de forma justificada, por lo tanto considera este juzgador que fue despedido de forma injustificada, en consecuencia le corresponden al ciudadano R.S.V.M. las indemnizaciones establecidas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en cual se procederá a realizar el calculo descontando el monto otorgado por el demandado ÓPTICA BERL C.A. en la planilla de liquidación referente al articulo 104 del preaviso de la Ley Orgánica del Trabajo ya que este monto con las indemnizaciones del 125 de la Ley Orgánica del Trabajo son excluyentes ASÍ SE DECIDE

Así las cosas, este Tribunal procede a calcular las indemnizaciones por despido y sustitutiva de preaviso, (descontando lo que se pago por dicho conceptos como se indico up supra) con el último salario integral a los efectos de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual no fue objeto de controversia a excepción de la parte que indico la parte demandante como complemento del salario mínimo el cual ya fue resuelto up- supra, por lo que se utilizara el salario indicado en la planilla de liquidación promovidas por ambas partes de Bs. 104.646,64 (actual Bs. 104,65) ASÍ SE DECIDE.-

R.S.V.M.

FECHA INGRESO: 08/03/1971

FECHA DE EGRESO: 30/11/2007

TIEMPO DE SERVICIO: 36 AÑOS, 8 MESES Y 22 DÍAS

RÉGIMEN APLICABLE: LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO.

Indemnizaciones del articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo

días salario integral total

Indem, por despido 150 104,65 15.697,5

Indem. Sust de preaviso 90 104,65 9.418,5

sub. total 25.116

Menos anticipo planilla de liquidación por preaviso 9.418,2

Total 15.697,8

Del cuadro que antecede se desprende un total adeudado al demandante por concepto de Indemnización por despido injustificado de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo Bs. 15.697,80 ASÍ SE DECIDE.

INTERESES DE MORA: El Tribunal procedió al calcular los intereses de mora conforme lo establece el artículo 92 constitucional en concordancia con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual resultó la cantidad de Bs.4.387,50 los cuales deben ser recalculados por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, a partir de la publicación de la presente sentencia hasta el efectivo pago de lo adeudado por la patronal, mediante una experticia complementaria al fallo mediante la designación de un experto contable que será designado por el Tribunal. ASÍ SE ESTABLECE

BANCO CENTRAL DE VENEZUELA

TASA DE INTERÉS APLICABLE AL CÁLCULO DE LOS INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES

(Porcentajes)

GACETA OFICIAL Promedio entre Activa y Pasiva 1/ Total intereses

monto Número Fecha

2010

Octubre Excluido 39.548 09/11/2010 16,38 0,00

Septiembre Excluido 39.526 07/10/2010 16,10 0,00

Agosto Excluido 39.504 07/09/2010 16,28 0,00

J.E. 39.484 10/08/2010 16,34 0,00

Junio Excluido 39.461 08/07/2010 16,10 0,00

M.E. 39.441 08/06/2010 16,40 0,00

A.E. 39.420 10/05/2010 16,23 0,00

M.E. 39.402 13/04/2010 16,44 0,00

Febrero Excluido 39.380 05/03/2010 16,65 0,00

Enero Excluido 39.362 05/02/2010 16,74 0,00

2009

Diciembre Excluido 39.344 12/01/2010 16,97 0,00

Noviembre Excluido 39.323 08/12/2009 17,05 0,00

Octubre Excluido 39.300 05/11/2009 17,62 0,00

Septiembre Excluido 39.281 08/10/2009 16,58 0,00

Agosto Excluido 39.259 08/09/2009 17,04 0,00

J.E. 39.239 11/08/2009 17,26 0,00

Junio 15697,8 39.217 09/07/2009 17,56 229,71

Mayo 15697,8 39.193 04/06/2009 18,77 245,54

Abril 15697,8 39.174 08/05/2009 18,77 245,54

Marzo 15697,8 39.155 07/04/2009 19,74 258,23

Febrero 15697,8 39.135 10/03/2009 19,98 261,37

Enero 15697,8 39.114 05/02/2009 19,76 258,49

2008

Diciembre 15697,8 39.097 13/01/2009 19,65 257,05

Noviembre 15697,8 39.073 04/12/2008 20,24 264,77

Octubre 15697,8 39.053 06/11/2008 19,82 259,28

Septiembre 15697,8 39.034 09/10/2008 19,68 257,44

Agosto 15697,8 39.009 04/09/2008 20,09 262,81

Julio 15697,8 38.989 07/08/2008 20,30 265,55

Junio 15697,8 38.968 08/07/2008 20,09 262,81

Mayo 15697,8 38.946 05/06/2008 20,85 272,75

Abril 15697,8 38.926 08/05/2008 18,35 240,05

Marzo 15697,8 38.905 08/04/2008 18,17 237,69

Febrero 15697,8 38.885 06/03/2008 17,56 229,71

Enero 15697,8 38.869 13/02/2008 18,53 242,40

2007

Diciembre 15697,8 38.847 10/01/2008 16,44 215,06

Total Intereses Bs. 4.766,24

Nota: Excluido 01/07/2009 al 11/11/2010 por no ser imputable a las partes

Total

Indemnización del art. 125 Intereses de mora Total

Bs.15.697,8 Bs. 4.766,24 Bs. 20.464,04

El total adeudado por la empresa demandada ÓPTICA BERL C.A. al ciudadano R.S.V.M. LA CANTIDAD DE BS. VEINTE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CERO CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 20.464,04) lo cual se le ordena a pagar. ASÍ SE DECIDE.

INDEXACIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DEL PRESENTE FALLO: De conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá el cálculo de intereses moratorios y la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, calculadas desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entendiéndose por esto último, la oportunidad de pago efectivo, por lo que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá ordenar un nuevo cálculo de intereses moratorios y ajuste por inflación, si liquidada la condena el ejecutado no cumpliera con la misma. ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVO

Por los hechos y fundamentos legales y jurisprudenciales antes explanados, éste, TRIBUNAL OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara :