Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescente de Barinas, de 4 de Abril de 2014

El presente cuaderno de tercería se tramita ante este Juzgado con motivo del recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio: J.R.P.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n° V-5.738.891, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n° 34.449 y de este domicilio, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora ciudadanos: R.R.G. y Sandra Clemencia Leguizamón, de nacionalidad colombiana el primero y venezolana la segunda, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números E-81.505.983 y V-11.187.833, respectivamente y ambos de este domicilio, contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 10 de marzo del año 2010, según la cual declaró improcedente la demanda de tercería, intentada contra los ciudadanos: A.D. y A.E.M.S., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad nros. V-3.712.494 y V-2.934.342 respectivamente; y la empresa mercantil Industrial Best Service Company, S.A., que se tramita en el expediente nº 20.489-01, de la nomenclatura de ese tribunal.

En fecha 17 de mayo de 2010, se recibió el expediente, se le dio entrada y el curso legal correspondiente.

En fecha 31 de mayo de 2010, siendo la oportunidad legal para presentar los informes en segunda instancia, se observa que ninguna de las partes hizo uso de tal derecho, quedando concluido el término, este tribunal fijó lapso de treinta (30) días para dictar la correspondiente sentencia.

En fecha 02 de julio de 2010, se dictó auto de diferimiento para dictar la sentencia correspondiente.

Dentro del lapso de diferimiento tampoco fue posible dictar sentencia en esta causa, y en esta oportunidad se pasa a hacerlo en los términos siguientes:

II

DE LA DEMANDA

Alega el tercero interviniente, que cursa ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil de esta Circunscripción Judicial, demanda de reivindicación interpuesta por los ciudadanos A.D. y A.E.M.S., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad nros. V-3.712.494 y V-2.934.342, a través de su apoderada, abogada en ejercicio A.G., venezolana, titular de la cédula de identidad n° V-4.928.523 e inscrita en el Inpreabogado bajo el nº 53.830, contra la empresa “Industrial Best Service Company, S.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia anotado bajo el número 8 Tomo 39-A, en fecha 30 de agosto de 1983 en la persona de su representante legal, ciudadano L.C.G.G., quien es venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad n° V-9.704.915, en su carácter de gerente de la sucursal Barinas; Que es el caso, que el ciudadano L.C.G., en su carácter de demandado, al momento de dar contestación a la demanda, señala al Tribunal, que el referido terreno, requerido por el demandante en reivindicación y que según el demandante se encuentra ubicado en la Avenida A.C. con Avenida C.d.M.B. del estado Barinas, y que consta de una extensión de sesenta y siete metros con cincuenta centímetros de frente (67,50 mts.) y sesenta y seis metros con cincuenta centímetros de fondo (66,50 mts.), de forma cuadrada, con un área de cinco mil cuarenta y seis metros cuadrados con cuarenta y un centímetros (5.046,41 mts.²), dentro de los siguientes linderos: NORTE: Solares de P.A., SUR: Avenida Codazzi, ESTE: Casa de M.G., y OESTE: Casa de E.R. y Elibario Ramírez, que se atribuyen la propiedad según documento protocolizado bajo el nº 6, folios 16 al 17 vto., del Protocolo Primero, Tomo Noveno, Principal y Duplicado, Cuarto Trimestre, de fecha 28 de diciembre de 1983; que no se trata del mismo inmueble en posesión de la demandada; que son falsas y carentes de verdad las pretensiones del demandante de las mismas, las cuales van encaminadas a sorprender la buena fe del tribunal, para procurarse un provecho injusto en detrimento del patrimonio de la demandada; que lo cierto es que el terreno que presuntamente ocupa la empresa mercantil Industrial Best Service Company, S.A., y que los ciudadanos demandantes reivindican, es un área donde el demandado comparte la posesión con sus representados, ya que éstos desde hace muchos años, tienen posesión legitimada por el tribunal de la causa, en sentencia de fecha 18 de mayo de 1999, la cual fue confirmada por este Juzgado Superior en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial; que en la referida sentencia se declara sin lugar la querella interdictal de restitución por despojo, incoada por el ciudadano A.D., en contra del ciudadano R.R.G. y la empresa Industrial Best Service Company, S.A.; que es el caso, que el ciudadano J.C.G.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n° V-9.756.468, fue encomendado como guardador del referido terreno y pese a que la Depositaria Judicial Forero hizo entrega formal tanto a sus representados como a la empresa Best Service Company, S.A., dicho ciudadano se ha dedicado a impedirle a sus patrocinados la entrada a su propiedad, lo cual, también consta en el mencionado expediente de juicio de interdicto restitutorio, llevado por ese Juzgado bajo el n° 18.397-98, en dicho expediente aún se encuentra la documentación que acredita la propiedad de sus representados; adujo que se está ante la presencia de una tercería de dominio, de conformidad con lo pautado en el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto sus representados son propietarios de las mejoras y bienhechurías construidas sobre la parcela de terreno que ella ocupa las mismas conformadas por: paredes perimetrales, portones de hierro, dos locales construidos con paredes de bloque, techo de zinc, piso de cemento, apropiados para oficinas, construcción de vivienda familiar, siendo sus linderos los siguientes: NORTE: Parcela municipal nº 13, SUR: Avenida A.C., ESTE: Mejoras de K.D.S., ahora pertenecientes a la empresa Industrial Best Service Company, S.A., y OESTE: mejoras de C.L.S., ocupando una superficie de tres mil trescientos cuarenta y cuatro metros cuadrados (3.344 mts.²), las cuales son propiedad de la ciudadana Sandra Leguizamon, según documento autenticado ante la Notaría Pública Primera de Barinas, en fecha 18 de agosto de 1997, bajo el nº 53, Tomo 86, de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha notaría; alegó que ese mismo año, la ciudadana Sandra Leguiza.d.R., construyó parte de las mejoras allí existentes y que se han señalado, según contrato de ejecución de obra autenticado en fecha 23 de octubre, bajo el nº 07, Tomo 109, de los Libros de Autenticaciones llevados por la Notaría Primera de Barinas; que sus representados compraron al ciudadano Abou Assaly Gatrif Maged, quien a su vez le había comprado las mejoras a la ciudadana R.E.Á., según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Barinas, en fecha 5 de noviembre de 1993, anotado bajo el nº 9, folios 20 al 20 vto., Protocolo Primero, Tomo 16, Principal y Duplicado, Tercer Trimestre. Que por lo expuesto, es que demanda por tercería a los ciudadanos: A.D. y A.E.M.S., y a la empresa mercantil Industrial Best Service Company, S.A., en la persona del ciudadano L.C.G., en su carácter de gerente de la mencionada empresa, para que convengan o en su defecto sean condenados por el Tribunal una vez demostrados los derechos de propiedad que les asiste a sus representados sobre el lote de terreno que ocupan conjuntamente con la empresa Industrial Best Service Company, S.A., por venir poseyendo un conjunto de mejoras desde hace muchos años; Estimó la demanda en la cantidad de Bs. 50.000.000,oo, actualmente, Bs. F. 50.000,o…”.

Acompañó junto al libelo los siguientes recaudos:

1. - Original de poder otorgado por los ciudadanos R.R.G. y Sandra Clemencia Leguizamón, al abogado en ejercicio J.R.P.O., debidamente autenticado ante la Notaría Pública Primera de Barinas, en fecha 10 de abril del 2002, anotado bajo el n° 50 Tomo 28 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría, inserto al folio 4 y 5.

2. - Copia certificada de sentencia de fecha 22 de diciembre de 1999, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de esta Circunscripción Judicial; la cual declaró sin lugar la querella interdictal de restitución por despojo, incoada por el ciudadano A.D., en contra del ciudadano R.R.G. y la empresa Industrial Best Service Company, S.A., marcada con la letra “A” e inserta del folio 7 al 16.

III

TRAMITACION EN PRIMERA INSTANCIA

En fecha 6 de junio de 2002, el tribunal de la causa dictó auto de admisión de la demanda, y ordenó emplazar a los demandados para dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la última citación, a fin de dar contestación. (Folio 41)

En fecha 8 de julio de 2002, el abogado en ejercicio J.R.P., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, por medio de diligencia solicitó el abocamiento del nuevo juez a la causa. (Folio 43)

En fecha 9 de julio de 2002, el tribunal de la causa dictó auto mediante el cual, el Juez Elías Guerra, se aboca al conocimiento de la causa. (Folio 44)

En fecha 4 de febrero de 2002, el alguacil del Tribunal de la causa consigna por medio de diligencia las boletas de citación de los demandados, sin haber sido posible lograr la citación personal. (Folio 45)

En fecha 6 de febrero de 2003, el abogado en ejercicio J.R.P., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, por medio de diligencia solicitó la citación por carteles de los demandados. (Folio 54)

En fecha 26 de febrero de 2003, el tribunal de la causa dicta auto, acordando la citación por carteles de la parte demandada. (Folio 55); en fecha 5 de marzo de 2003, el tribunal libró cartel de citación. (Folio 56)

En fecha 31 de marzo de 2003, el abogado en ejercicio J.R.P., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, consignó mediante diligencia los carteles de citación librados y publicados en los diarios La Prensa y El Universal. (Folio 57)

En fecha 27 de mayo de 2003, el abogado en ejercicio J.R.P., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, solicitó por medio de diligencia tener por citados a los demandados de autos, en virtud del desistimiento realizado por la representación judicial de la parte actora en el juicio de reivindicación, en fecha 25 de marzo de 2003, el cual fue aceptado por los apoderados judiciales de la parte demandada, en la misma fecha. Y se designara defensor judicial a la parte accionada, y solicitó el decreto de medida de secuestro sobre el bien inmueble, objeto del litigio. (Folio vto del 59)

En fecha 02 de junio de 2003, el tribunal de la causa dictó auto, mediante el cual designa como defensor judicial de la parte demandada, al abogado en ejercicio T.A.A., a quien se acordó notificar a los fines de su aceptación o excusa, librándose la respectiva boleta en la misma fecha. (Folio 60)

En fecha 4 de junio de 2003, el alguacil del Tribunal consigna la boleta de notificación del abogado en ejercicio T.A.A., manifestando que la misma le había sido firmada en fecha 03 de junio de 2003. (Folio vto del 61)

En fecha 5 de junio de 2003, el abogado en ejercicio J.R.P., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, solicitó al tribunal por medio de diligencia acuerde sobre la medida de secuestro solicitada en fecha 27-05-2003. (Folio 62)

En fecha 9 de junio de 2003, el tribunal de la causa dictó auto mediante el cual a los fines de decretar medida de secuestro solicitada exige una fianza de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,oo). (Folio 63)

En fecha 9 de junio de 2003, por medio de diligencia el abogado en ejercicio T.A.A.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el nº 84.154, acepta el cargo de defensor judicial y juró cumplir bien y fielmente con los lineamientos de ley. (Folio 64)

En fecha 11 de junio de 2003, el tribunal de la causa dictó auto, en el cual ordenó emplazar al abogado en ejercicio T.A.A., en su carácter de defensor judicial de la parte demandada, para que compareciera dentro de los veinte días de despacho siguientes a su citación a fin de dar contestación a la demanda. (Folio 65)

En fecha 1º de julio de 2003, el alguacil del Tribunal consignó la boleta de citación librada al defensor judicial, debidamente firmada en fecha 26 de junio de 2003. (Folio vto del 66)

En fecha 11 de agosto de 2003, el abogado en ejercicio J.R.P., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, presentó escrito de promoción de pruebas. (folio 67)

En fecha 24 de septiembre de 2003, el tribunal de la causa dictó auto mediante el cual, se abstuvo de admitir las pruebas promovidas por la representación judicial de la parte actora, por ser extemporáneas. (Folio 75)

En fecha 10 de marzo del 2010, el Tribunal a quo, dictó sentencia en el presente juicio, la cual por razones de método transcribimos a continuación:

IV

LA RECURRIDA

“…Se inicia la presente causa por demanda de tercería, interpuesta por ante este Juzgado en fecha 03 de junio de 2.002, por el abogado en ejercicio J.R.P.O., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 34.449, actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos: R.R.G. y Sandra Clemencia Leguizamón, colombiano y venezolana, respectivamente, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad nros. E-81.505.983 y V-11.187.833, en su orden, en contra de los ciudadanos: A.D. y A.E.M.S., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad nros. V-3.712.494 y V-2.934.342, respectivamente; y la empresa mercantil “Industrial Best Service Company, S.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, anotado bajo el Nº 8, Tomo 39-A, de fecha 30 de agosto de 1.983, en la persona de su representante legal, ciudadano L.C.G.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.704.915. Alega la parte demandante en su escrito libelar, lo siguiente:

…omissis…

PUNTO PREVIO

De la citación tácita

Previo a decidir el mérito de la controversia, quien decide se encuentra en la obligación de pronunciarse sobre lo solicitado en la diligencia interpuesta en fecha 27 de mayo de 2.003, por el abogado en ejercicio J.R.P.O., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, la cual riela al vuelto del folio cincuenta y nueve (59) de la pieza de tercería, mediante la cual alega lo siguiente:

Por cuanto los apoderados de la parte demandada por la presente tercería efectuaron convenimiento en fecha veinticinco de marzo fecha que aparece enmendada en el escrito que riela en el cuaderno principal de este expediente y este Tribunal lo homologó sin tomar en cuenta la presente demanda de tercería e instarlos a darse por citados en la misma. Solicito del Tribunal se tengan por citados las partes demandadas y se les designe defensor

.

Sobre el particular, se observa que la demanda de tercería fue admitida en fecha 06 de junio de 2.002, siendo libradas las compulsas de citación en fecha 03 de octubre del mismo año, y consignadas las mismas al expediente por parte del alguacil del Tribunal, en fecha 04 de febrero de 2.003, manifestando la imposibilidad de citar personalmente a los apoderados judiciales de los co-demandados, por no habérsele encontrado en la dirección aportada por la parte actora en el libelo.

Consta así mismo al folio trescientos ochenta y tres (383) del cuaderno principal que conforma el expediente, que en fecha 25 de marzo de 2.003, comparecieron los abogados: A.G., A.B.M.N. y J.R.E.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los nros. 53.880, 50.608 y 51.243, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales -la primera de los nombrados- de los ciudadanos: A.D. y E.M.S., y los otros dos, de la empresa mercantil “Industrial Best Service Company, S.A.”, interponiendo diligencia mediante la cual, la abogada en ejercicio A.G., en su carácter de apoderada judicial de los ciudadanos: A.D. y E.M.S., desistió de la acción y del procedimiento de reivindicación interpuesto, lo cual fue expresamente aceptado por los abogados en ejercicio A.B.M.N. y J.R.E.M., en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, empresa mercantil “Industrial Best Service Company, S.A.”. Autocomposición procesal esta que fuere homologada por el Tribunal, mediante auto dictado en fecha 26 de marzo de 2.003, ordenándose el archivo del expediente.

En tal sentido corresponde a quien decide, dilucidar si en el presente caso -mediante el acta suscrita en el expediente por los apoderados de las partes, en fecha 25 de marzo de 2.003- operó la citación tácita de los co-demandados, verbigracia, si la actuación de los representantes judiciales de éstos, logró que se les diera por emplazados en el juicio de tercería incoado en su contra.

Al respecto, el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

La parte demandada podrá darse por citada personalmente para la contestación, mediante diligencia suscrita ante el Secretario.

Sin embargo, siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado, antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin más formalidad

.(Cursivas y subrayado del Tribunal)

El supuesto establecido en la norma, y llamado citación presunta por la doctrina, está referido a aquellos casos en los cuales, la parte propiamente dicha o su apoderado judicial, realicen o participen conjunta o separadamente en algún acto procesal que tenga lugar en el curso de la causa, y que ocurra necesariamente, antes de que sea practicada la citación ordenada en los términos señalados en el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, es pertinente traer a colación la opinión que sobre el citado artículo 216, hace el profesor Ricardo Henríquez La Roche, en el tomo II, de sus Comentarios al Código de Procedimiento Civil, al señalar lo siguiente:

Según el texto de la disposición, se produce la citación tácita cuando el mismo demandado o su apoderado ‘han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, según certificación que conste en el acta respectiva’. De ello se deduce que la ley da por citado al reo, tanto si interviene activamente en el proceso, como si está inactivo, pero presente, por sí o por medio de apoderado, en cualquier acto del proceso, como ocurre por lo común, en la práctica de una medida cautelar

.

Del extracto doctrinario anteriormente transcrito, se colige que los actos que ocurran en el proceso, requieren ser realizados por la parte o su apoderado, para poder tener la capacidad de producir el efecto de sustituir el emplazamiento y, en consecuencia, dar inicio al lapso de contestación a la demanda. En tal sentido, cuando la actuación -previa a la citación- es realizada por la propia parte que funge como demandada, estando asistida de profesional del derecho, no cabe duda que se producen a cabalidad los efectos de la citación presunta o tácita, tipificados en el único aparte del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil.

No obstante lo anterior, cuando la actuación es realizada por un apoderado judicial, la doctrina y jurisprudencia patrias distinguen, si a tal representante le ha sido otorgada la facultad de darse por citado, o si por el contrario, adolece de dicha prerrogativa. En efecto, nuestro m.T., por medio de sentencia Nº 1.385, emanada de su Sala Constitucional, en fecha 21 de noviembre de 2.000, caso: Aeropullmans Nacionales, S.A., sobre la citación presunta, estableció lo siguiente:

1. Siendo la defensa un derecho inviolable en todo estado del proceso, tal como lo reconoce el artículo 49 de la vigente Constitución, dentro de los elementos del debido proceso, derecho que además estaba consagrado en el artículo 68 de la derogada Constitución de la República de Venezuela de 1961, considera esta Sala que la manifestación inequívoca por parte del demandado de hacer uso de su derecho a contestar la demanda, debe siempre ser interpretado a su favor, ante cualquier ambigüedad y oscuridad de la ley.

Resulta un absurdo jurídico que la ficción impere sobre la realidad, y que en situaciones ambiguas u oscuras, se prefiera considerar que el demandado no contestó la demanda, dejándolo sin la defensa de la recepción de sus alegatos, antes que reconocerle la utilización efectiva de su derecho.

En fin, la Sala interpreta que en casos de duda, las normas deben interpretarse a favor de la parte que de manera expresa e inequívoca hace uso de sus medios de defensa. Es esta clase de interpretación la que garantiza la realización de la justicia, que como fin del proceso establece el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De allí que, cuando surja alguna duda sobre la preclusión de la oportunidad para contestar la demanda, y aparezca en autos la voluntad de contestar, esta voluntad debe imperar sobre la duda, y el término preclusivo debe interpretarse en el sentido que permite la recepción de la contestación de la demanda que efectivamente conste en autos y que por motivos interpretativos se duda que se haya realizado dentro del término destinado por la ley para ello.

No solo en aras de salvaguardar el derecho de defensa de las partes, en este caso del demandado, sino del mantenimiento de la transparencia y la responsabilidad en la administración de justicia (artículo 26 de la vigente Constitución), la interpretación de las normas debe contener la regla in dubio pro defensa.

Resulta chocante para esta Sala, y contrario a la tutela del derecho a la defensa, la interpretación que se ha dado a los artículos 216 y 217 del Código de Procedimiento Civil.

Según ambos artículos, el demandado puede darse por citado personalmente (artículo 216 ejusdem), mediante diligencia suscrita por el Secretario, es decir, mediante un acto auténtico e inequívoco. Igualmente, por él podrá darse por citado un apoderado que tenga facultad expresa para ello (artículo 217 ejusdem). Luego, si la facultad especial no existe, el apoderado no puede dar por emplazado a un poderdante.

Siendo así, no entiende esta Sala cómo el artículo 216 ha sido interpretado en el sentido que un apoderado sin facultad expresa para darse por citado por su mandante, pueda darse por citado si ha realizado alguna diligencia en el proceso o ha estado presente en un acto del mismo.

Tal interpretación no solo es absurda y contraria al derecho de defensa del demandado, sino que parte de un supuesto que no dimana del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, ya que dicha norma, con la citación presunta, no puede estar dirigida a un apoderado que carece de facultad para darse por citado, y sería la mas aberrante interpretación, que quien no pueda dar por citado expresamente a su mandante, sí lo pueda hacer tácitamente. Sólo un desprecio por la correcta hermenéutica y por la tutela del derecho de defensa ha llevado a interpretaciones como la apuntada

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Cursivas y subrayado del Tribunal)

En concordancia con el criterio esgrimido por los Magistrados integrantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia -y que comparte quien aquí decide- para que el apoderado judicial constituido por la parte demandada, pueda dar por emplazado a su poderdante, se requiere que en el cuerpo del instrumento mediante el cual se le otorgó poder, se le haya investido con la facultad de darse por citado en juicio.

En el caso sub examine, se constata que la abogada en ejercicio A.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 53.830, interpone demanda contra la empresa “Industrial Best Service Company, S.A.”, actuando en nombre y representación de los ciudadanos: A.D. y A.E.M.S., titulares de las cédulas de identidad nros. V-3.712.494 y V-2.934.342, respectivamente. Derivándose la representación ejercida del ciudadano A.D., de la sustitución de poder que fuere realizada en su persona, por parte del abogado en ejercicio A.B.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 32.126, según consta al folio cuatro (04) de la pieza principal del expediente. Coligiéndose a su vez de la lectura del poder que otorgare el ciudadano A.D., al abogado en ejercicio A.B.G., el cual riela al folio seis (06) de las actuaciones que conforman el cuaderno principal, que se le otorgó facultad de darse por citado, por lo que en tal sentido, la misma facultad fue sustituida en la persona de la abogada en ejercicio A.G., quien disponía de idéntica atribución.

En idéntico orden de ideas, se constata del poder que riela al folio ocho (08) del cuaderno principal, que el ciudadano A.E.M.S., otorgó poder a la abogada en ejercicio A.G., confiriéndole la facultad de darse por citada, intimada y emplazada en su nombre, en juicio.

De las consideraciones anteriormente expuestas, y en consonancia con el contenido de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, anterior y parcialmente transcrita, se concluye que en el presente caso, la abogada en ejercicio A.G., en su carácter de apoderada judicial de los ciudadanos: A.D. y A.E.M.S., previamente identificados, sí detentaba facultad de darse por citada en juicio, en nombre de sus representados, por lo que en consecuencia, su actuación en la pieza principal del expediente, en fecha 25 de marzo de 2.003 -mediante la cual desistió del juicio y del procedimiento- se ajusta al supuesto contenido en el único aparte del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia, dio por emplazados para la contestación a la demanda, a los ciudadanos: A.D. y A.E.M.S., pues aún cuando la tercería se tramita en un cuaderno distinto al que contiene la acción principal -que la origina-, ambos forman parte del mismo expediente, de lo que se concluye que la actuación en cualesquiera de los referidos cuadernos, conlleva necesariamente el conocimiento de las actuaciones que cursan en los demás, pues todos ellos conforman una unidad. Y así se decide.

Siguiendo el orden de ideas expuesto, pasa quien decide a dilucidar, si los abogados en ejercicio A.B.M.N. y J.R.E.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los nros. 50.608 y 51.243, respectivamente, disponían de la facultad de dar por emplazada a su representada, empresa mercantil “Industrial Best Service Company, S.A.”, por habérseles otorgado tal prerrogativa al momento de extenderles el poder de representación.

Al respecto, se constata de la lectura del instrumento que riela al folio cuarenta y ocho (48) de las actuaciones, que en fecha 29 de octubre de 2.001, el ciudadano L.C.G., titular de la cédula de identidad Nº V-9.704.915, en su carácter de vice-presidente de la empresa mercantil “Industrial Best Service Company, S.A.”, otorgó poder apud acta a los abogados en ejercicio A.B.M.N. y J.R.E.M., supra identificados. No coligiéndose del cuerpo del referido instrumento, que se les haya otorgado a los mismos, la facultad expresa de darse por citados en juicio, por lo que en tal sentido, en concordancia con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales precedentemente expuestos, menos aún podían dar tácitamente por emplazados a sus poderdantes con motivo a la actuación procesal suscrita en fecha 25 de marzo de 2.003. Y así se decide.

De conformidad con los razonamientos anteriormente expuestos, es claro que en el presente caso, la actuación de fecha 25 de marzo de 2.003, cursante al folio trescientos ochenta y tres (383) del cuaderno principal que conforma el expediente, mediante la cual, la abogada en ejercicio A.G., en su carácter de apoderada judicial de los ciudadanos: A.D. y E.M.S., desistió de la acción y del procedimiento de reivindicación interpuesto en contra de la empresa mercantil “Industrial Best Service Company, S.A.”, siendo aceptado por los apoderados judiciales de ésta, abogados en ejercicio A.B.M.N. y J.R.E.M.; dio por emplazados para dar contestación a la demanda de tercería, a los ciudadanos: A.D. y E.M.S., no así, a la empresa mercantil “Industrial Best Service Company, S.A.”. Y así se decide.

En concordancia con lo expresado supra, resultaba inoficiosa la designación de defensor judicial en fecha 02 de junio de 2.003, a los co-demandados: A.D. y E.M.S., quienes mediante la actuación realizada por su apoderada judicial, habían quedado tácitamente emplazados para dar contestación a la demanda, debiendo realizarse el nombramiento de defensor ad-litem, únicamente a la empresa mercantil “Industrial Best Service Company, S.A.”, a fin de salvaguardar su constitucional derecho a la defensa.

No obstante lo anterior, se evidencia de la lectura de las actuaciones que conforman la pieza de tercería, que ni los co-demandados: A.D. y E.M.S., a pesar de encontrarse tácitamente citados, ni la empresa mercantil “Industrial Best Service Company, S.A.”, por actuación de su defensor ad-litem, interpusieron escrito de contestación a la demanda, y menos aún, promovieron pruebas en la etapa legal respectiva, pareciendo en este caso, que podría configurarse en contra de los demandados, el supuesto de hecho establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, relativo a la confesión ficta.

En tal sentido, el dispositivo legal arriba referido, señala:

Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento

.

En este sentido, los procesalistas, R.H.L.R.e.s.o.C. de Procedimiento Civil, Tomo II, pág. 130, y H.B.-Lozano Márquez en su obra Las Fases del Procedimiento Civil Ordinario, pág. 58, han señalado que la confesión ficta produce el efecto de presumir aceptados los hechos que soportan la pretensión deducida en el libelo de demanda, presunción esta que puede ser desvirtuada por el demandado mediante prueba en contrario que demuestre la falsedad de esos hechos. Asimismo, Rengel -Romberg señala que la figura de la confesión ficta trae como consecuencia la presunción de la confesión de los hechos narrados en la demanda, más no sobre el derecho o la consecuencia jurídica que conforme a la Ley deben aplicarse a los hechos establecidos (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo III, pág. 131)

En tal sentido, para que la presunción legal de la confesión ficta pueda ser procedente, el dispositivo legal, ut supra transcrito, establece tres requisitos, a saber: a) Que el demandado no diere contestación a la demanda; b) Que la pretensión del actor no sea contraria a derecho; y c) Que el demandado no probare nada que le favorezca durante el proceso, siempre que la petición del demandante no sea contraria a derecho, lo que implica que la acción propuesta no esté prohibida por la Ley, sino al contrario, amparada por ella.

De conformidad con lo expuesto precedentemente, se hace necesario verificar en el caso bajo estudio, el cumplimiento de los supuestos de hecho previstos en la norma adjetiva. En este sentido se observa, que tal como se expresó con anterioridad, ni los co-demandados: A.D. y E.M.S., a pesar de encontrarse tácitamente citados, ni la empresa mercantil “Industrial Best Service Company, S.A.”, por actuación de su defensor ad-litem, interpusieron escrito de contestación a la demanda, de lo que se colige, que se verifica en tal sentido el cumplimiento del primero de los extremos previstos en la ley adjetiva civil, para corroborar la existencia de la confesión ficta. Y así se decide.

Con relación al segundo requisito, valga decir, la adecuación a derecho de la petición de la parte demandante, observa quien decide, que resulta necesario realizar las siguientes consideraciones doctrinarias:

Sobre la pretensión contenida en el libelo de demanda, el procesalista Rengel-Romberg, A. (2003), señala:

En la pretensión hay una petición. El sujeto pide al juez una resolución con autoridad de cosa juzgada que reconozca la consecuencia jurídica solicitada.

El actor no puede limitarse a exponer al juez el estado de cosas o conjunto de circunstancias de hecho que constituyen su afirmación, y dejar al juez en libertad de sacar de ellas las consecuencias jurídicas que él quiera atribuirles o reconocerles, pues a unos mismos hechos, el ordenamiento jurídico puede atribuir diversas consecuencias jurídicas y el que pretende la tutela del derecho, debe precisar lo que pide. Por tanto, simultáneamente con la afirmación de hecho contenida en la pretensión, ésta debe contener también la petición, que no es otra cosa que el requerimiento dirigido al juez para que dicte una sentencia reconociendo la consecuencia jurídica que el sujeto atribuye, en conformidad con la ley a los hechos afirmados

. (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, 13a. ed., Caracas: Organización Gráficas Capriles, p. 110-111)

Se colige del contenido del extracto supra transcrito, que al momento de interponer el escrito libelar contentivo de la pretensión del demandante, éste -aunado a la expresión de los hechos que originan su accionar y el derecho que considera aplicable- debe requerir del juzgador al que somete el conocimiento de su caso particular, emitir un pronunciamiento a través del cual, se le reconozca la existencia del derecho subjetivo que alega en su favor, para que pueda operar la consecuencia jurídica establecida en el derecho sustantivo, verbigracia, el accionante debe solicitar del tribunal, dictar una resolución que recaiga sobre la petición formulada en su demanda.

En consonancia con la doctrina expuesta precedentemente, se evidencia en el presente caso, que el apoderado judicial de la parte accionante en tercería fundamenta su demanda en el contenido del ordinal 1º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, -sin expresar con base en cuál de los cuatro supuestos acciona- alegando que sus representados son propietarios de las mejoras y bienhechurías construidas sobre la parcela de terreno que ocupa la empresa mercantil demandada por reivindicación en el cuaderno principal. No obstante, en la parte atinente al petitorio del escrito libelar, la parte actora expresa:

Por lo antes expuesto ciudadano Juez es que ocurro ante su competente autoridad como en efecto lo hago para demandar por tercería a los ciudadanos A.D. y A.E.M.S. (…) y la empresa industrial (sic) Best Service Company, S.A. en la persona del ciudadano L.C.G. (…) en su carácter de gerente de la mencionada empresa (…) para que convengan o en su defecto sean condenados por este Tribunal una vez demostrados los derechos de propiedad que les asisten a mis representados sobre el lote de terreno que ocupan conjuntamente con la empresa industrial (sic) Best Service Company, S.A. por venir poseyendo un conjunto de mejoras desde hace muchos años…

. (Cursivas y subrayado del Tribunal)

De la lectura del petitorio del escrito libelar, se constata que el representante judicial de la parte actora, no expresa qué es lo pretendido con la interposición de la demanda de tercería, valga decir, no formula al juzgador la “petición” implícitamente contenida en su pretensión; pues aunado a que no especifica con fundamento en cuál de los cuatro supuestos contenidos en el ordinal 1º del dispositivo legal alegado acciona, menos aún, requiere del órgano jurisdiccional el pronunciamiento expreso de una sentencia que reconociere la consecuencia jurídica atribuida por la norma alegada a los hechos afirmados como ciertos.

En consecuencia, con fundamento en la prohibición establecida en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, según la cual, el juez “debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados”, resultaría una violación al derecho a la defensa e igualdad de las partes, -que los jueces nos encontramos en el deber de salvaguardar-, suplir en el presente caso la voluntad de la parte actora y “presumir” qué fue lo pretendido por la misma con la interposición de su demanda, de lo que se colige, que al no haber formulado una “petición expresa” mediante su escrito libelar, quien decide se encuentra impedida para “indagar” el fin pretendido con la interposición de la demanda de tercería sub examine, y en consecuencia, ésta no puede ser objeto de tutela por parte de este órgano jurisdiccional. Y así se decide.

En corolario, resulta inoficioso pronunciarse acerca del tercero de los requisitos establecidos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, para verificar la existencia de confesión ficta en el presente caso. Y así se decide.

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta sentencia en los siguientes términos: