Decisión nº PJ0082013000231 de Juzgado Superior Tercero del Trabajo. Extensión Cabimas de Zulia, de 25 de Octubre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

En su nombre:

Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial Laboral de la

Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Cabimas, Veinticinco (25) de Octubre de Dos Mil trece (2013).

203º y 154°

ASUNTO: VP21-R-2013-000171.-

PARTE DEMANDANTE: R.A.M.R., Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 12.413.295, domiciliadas en el Municipio S.R.d.E.Z..

APODERADO JUDICIAL: J.A. y J.V. Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 139.444 y 169.895 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: EMPRESA DE SERVICIO INTEGRALES, C.A. (EMSERVI, C.A.), inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 21 de Febrero de 2007 bajo el No. 3 tomo 6-A.

APODERADA JUDICIAL: YENIRET CRUEL Abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 148.228.

PARTE RECURRENTE: PARTE DEMANDADA EMPRESA DE SERVICIO INTEGRALES, C.A. (EMSERVI, C.A.)

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA INTERLOCUTORIA.

Inició la presente causa por demanda incoada por el ciudadano R.A.M.R., contra la sociedad mercantil EMPRESA DE SERVICIO INTEGRALES, C.A. (EMSERVI, C.A.), la cual fue admitida en fecha 22 de Abril de 2013 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

El día 11 de Julio de 2013 se celebró ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Cabimas, la Audiencia Preliminar correspondiente a la presente causa, dejándose constancia de la comparecencia de la parte actora ciudadano R.A.M.R. a través de su abogado asistente J.M., y de la no comparecencia de la parte demandada sociedad mercantil EMPRESA DE SERVICIO INTEGRALES, C.A. (EMSERVI, C.A.) ni por si, ni por medio de apoderado alguno, razón por la cual el juzgador a quo declaró: SE PRESUMEN COMO CIERTOS LOS HECHOS ALEGADOS POR LA PARTE DEMANDANTE.

Posteriormente en fecha 18 de Julio de 2013, el Juzgador a quo dictó sentencia en la presente causa declarando: CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales interpuesta por el ciudadano R.A.M.R., en contra de la parte demandada EMPRESA DE SERVICIO INTEGRALES, C.A. (EMSERVI, C.A.).

Contra dicha decisión la parte demandada ejerció el Recurso de Apelación correspondiente en fecha 28 de Julio de 2013, celebrando la Audiencia Oral y Pública de Apelación en fecha 17 de Octubre de 2013, y dictando la parte dispositiva en esa misma fecha, por lo que se procede a reproducir los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose lo siguiente:

OBJETO DE APELACIÓN.

El día fijado para que tuviera lugar la Audiencia de Apelación, la representación judicial de la parte demandada recurrente señaló que los motivos por los que recurre es porque el día 11 de Julio a las 09:00 a.m., tenía una Audiencia pero se le presentó una emergencia cuando venía por la avenida Intercomunal a la altura de Tamare estaba esperando su luz en el semáforo y cuando arranca un carro impacto contra su vehículo y por razones de seguro tuvo que esperar que llegara transito y llegó como a las 09:00 a.m., por lo que le fue imposible llegar a tiempo a la Audiencia; señaló que es primera vez que le pasa aún cuando tiene varias causas por estos tribunales de las cuales a cerrado varias como lo son las VP21-L-2013 264, 265 y 266 por lo que solicita si existe la posibilidad de ordenar la reposición de la causa en virtud de lo antes expuesto.

Tomada la palabra por la representación judicial de la parte demandante señaló en primer lugar las funciones que desempeñan las personas que constituyeron la sociedad mercantil, en este sentido establece la cláusula 15 de la Acta Constitutiva que existen las figuras de Director General, Gerente de Proyecto y un Vicepresidente los cuales en forma general y del contenido del acta se evidencia que en su totalidad ambos ejercen la representación de esta empresa, vale decir tienen la facultad para poder asistir ante las autoridades judiciales y administrativas para la representación, también aclaró que como Presidente se encuentra señalado el ciudadano R.S.L. como Vicepresidente el ciudadano EUSAURY ROJAS DE SIMANCAS y como Director General el ciudadano R.N.S.V. de lo cual de actas se evidencia que cuatro personas sustentan el carácter de las personas que representen a la sociedad y tenían la obligación legal de asistir a este acto de lo cual no se evidencia que hayan consignado en actas su asistencia, y el poder que se evidencia de las actas fue otorgado en fecha 19 de septiembre de 2013 de lo cual se evidencia que fue otorgado con posterioridad a la fecha de la Audiencia por lo cual la representación de la parte accionada mal puede indicar que por el hecho ocurrido a la 08:07 de la mañana le impidió poder asistir a la Audiencia Preliminar y así poder cumplir con la norma establecida en la Ley, vale decir que no se evidencia que los ciudadanos antes mencionados justificaran su falta y no se evidencia de actas la intensión por la parte accionada de cumplir con la norma, es decir no se encuentra la voluntad de como un buen padre de familia de otorgar poder antes de la celebración de la Audiencia, no se evidencia un retraso por parte de la oficina de alguacilazgo no se evidencia que llegó con algún retraso a la celebración de la Audiencia, por lo antes expuesto solicita se confirme el fallo apelado y se deje sin efecto lo señalado por la parte demandada.

Una vez establecido el alegato de apelación de la parte demandada recurrente, pasa esta Alzada a realizar las siguientes consideraciones según el caso de autos.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Respecto de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone:

Artículo 131. Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el Tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo.

El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar la sentencia de Primera Instancia o revocarla, cuando considerare que existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del tribunal.

La decisión se reducirá a forma escrita y contra la misma será admisible el recurso de casación, si alcanzare la cuantía a la que se refiere el artículo 167 de esta Ley, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicha decisión.

En todo caso, si el apelante no compareciere a la audiencia fijada para decidir la apelación, se considerará desistido el recurso intentado.

Observa este Juzgado Superior que la obligatoriedad a la comparecencia de la audiencia preliminar es con el objeto de garantizar y facilitar un primer encuentro ante el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el cual estimule los medios alternos de resolución de conflictos, tal como los señala la Exposición de Motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que incorpora los medios alternos para la resolución de controversias, tales como el arbitraje, la mediación y conciliación; con el fin de evitar el litigio o limitar su objeto.

Considera la norma del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que en los casos de incomparecencia a la audiencia preliminar, serán consideradas como causas justificativas de la incomparecencia de las partes el caso fortuito o fuerza mayor, comprobables a criterio del Tribunal.

El caso fortuito o fuerza mayor se ha definido como el suceso que no ha podido evitarse, o que, previsto, no ha podido evitarse. Los casos fortuitos, lo mismo que la fuerza mayor, pueden ser producidos por la naturaleza o por el hecho del hombre. Para algunos autores no existe diferencia ni teórica ni práctica entre el hecho fortuito y la fuerza mayor. Jurídicamente, la distinción entre una y otra tiene escasa importancia, ya que ambas pueden ser justificativas del incumplimiento de una obligación. Otros autores estiman que el caso fortuito guarda mayor relación con los hechos de la naturaleza; por ejemplo, el desbordamiento de un río, los terremotos, las pestes, entre otros; en tanto que la fuerza mayor se origina por hechos ilícitos del hombre, como la guerra, la coacción material y otros similares.

Ahora bien, observa esta Alzada que la parte demandada recurrente al momento de ejercer su recurso de apelación señaló que su incomparecencia se debió a que el día 11 de Julio a las 09:00 a.m., tenía una Audiencia pero se le presentó una emergencia cuando venía por la avenida Intercomunal a la altura de Tamare estaba esperando su luz en el semáforo y cuando arranca un carro impacto contra su vehículo y por razones de seguro tuvo que esperar que llegara transito y llegó como a las 09:00 a.m., por lo que le fue imposible llegar a tiempo a la Audiencia; en tal sentido a fin de demostrar la veracidad de sus alegatos promovió:

• Copia fotostática simple de Poder Especial de Administración y Disposición, otorgado ante la Notaría Pública Primera de Ciudad Ojeda del Estado Zulia en fecha 29 de Diciembre de 2009 (folios Nos. 73 al 79). En cuanto a esta documental quien juzga debe señalar que la misma fue reconocida tácitamente por la representación judicial de la parte demandante al no haber sido atacada bajo ninguna forma en derecho, razón por la cual quien juzga de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, decide otorgarle valor probatorio quedando demostrado que la ciudadana YENIRET CRUEL tenía la administración y disposición de un vehículo Placas No. AA167PD, Serial de Carrocería No. 1C3AC66R08N269493, Serial de Motor: 6 CIL; Marca: CHRYSLER, Modelo: CHRYSLER SEBRIN; Año: 2008, Color: Negro; Clase: Automóvil, Tipo: Sedan, Uso: Particular. ASÍ SE DECIDE.-

• Original de Carta de Residencia emitida por la Asociación de Vecinos del Sector A.d.O. (folio No. 80). En cuanto a esta documental quien juzga debe señalar que la misma constituye un documento privado emanado de un tercero ajeno a la presente causa, el cual debe ser ratificado mediante la testimonial del tercero del cual emana de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la sentido en virtud de la actitud asumida por la parte promovente de no ratificar válidamente la documental promovida, quien juzga decide desecharla y no otorgarle valor probatorio alguno. ASÍ SE DECIDE.-

• Original de Actuaciones de Transito emitidas por el Instituto Autónomo de Policías de Lagunillas, Dirección de Transito y Circulación Vial, Ciudad Ojeda Estado Zulia (folios Nos. 81 al 87). En cuanto a esta documental quien juzga debe señalar que la misma fue reconocida tácitamente por la representación judicial de la parte demandante al no haber sido atacada bajo ninguna forma en derecho, razón por la cual quien juzga de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, decide otorgarle valor probatorio quedando demostrado que el día 11 de Julio de 2013 siendo aproximadamente las 08:07 a.m., en la Avenida Intercomunal con entrada a Tamare de Ciudad Ojeda, se produjo un accidente de transito de un vehículo Placas No. AA167PD, Serial de Carrocería No. 1C3AC66R08N269493, Serial de Motor: 6 CIL; Marca: CHRYSLER, Modelo: CHRYSLER SEBRIN; Año: 2008, Color: Negro; Clase: Automóvil, Tipo: Sedan, Uso: Particular conducido por la ciudadana YENIRET CRUEL portadora de la cédula de identidad No. 16.304.814. ASÍ SE DECIDE.-

Así las cosas, una vez analizados los argumentos expuestos por la parte demandada recurrente, resulta evidente que efectivamente el día 11 de Julio de 2013 siendo aproximadamente las 08:07 a.m., en la Avenida Intercomunal con entrada a Tamare de Ciudad Ojeda, se produjo un accidente de transito de un vehículo Placas No. AA167PD, Serial de Carrocería No. 1C3AC66R08N269493, Serial de Motor: 6 CIL; Marca: CHRYSLER, Modelo: CHRYSLER SEBRIN; Año: 2008, Color: Negro; Clase: Automóvil, Tipo: Sedan, Uso: Particular conducido por la ciudadana YENIRET CRUEL portadora de la cédula de identidad No. 16.304.814; no obstante de lo antes expuesto, resulta forzoso señalar que el Poder otorgado por la sociedad mercantil EMPRESA DE SERVICIO INTEGRALES, C.A. (EMSERVI, C.A.) a la Abogada en ejercicio YENIRET CRUEL inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 148.228 y que riela en actas en los folios No. 69 al 72, fue otorgado en fecha 19 de Septiembre de 2013 ante la Notaría Pública Primera de Ciudad Ojeda Estado Zulia, en consecuencia resulta evidente que para el día 11 de Julio de 2013 fecha en la cual tuvo lugar la Audiencia Preliminar en la presente acusa ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Cabimas, la prenombra Abogada YENIRET CRUEL no tenía acreditada la representación de la sociedad mercantil EMPRESA DE SERVICIO INTEGRALES, C.A. (EMSERVI, C.A.), razón por la cual no era a ella a quien le correspondía justificar su incomparecencia, toda vez que, como se repite, no era ella quien tenía acreditada la representación judicial de la empresa demandada.

Todo lo antes expuesto, lleva a esta Alzada a considerar que en la presente causa no quedó justificada la incomparecencia de la sociedad mercantil EMPRESA DE SERVICIO INTEGRALES, C.A. (EMSERVI, C.A.) a la celebración de la Audiencia Preliminar celebrada ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Cabimas en fecha 11 de Julio de 2013, lo cual acarrea la aplicación de la consecuencia jurídica establecida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

Así las cosas, esta Alzada a fin de salvaguardar el Principio de Autosuficiencia del Fallo y el Principio Devolutivo de la Apelación establecido en sentencia número 2469 de fecha 11 de diciembre de 2007 ratificada en sentencia número 0208 de fecha 27 de febrero de 2008, pasa a transcribir los conceptos que fueron calculados por el juzgador a quo y que no fueron objeto de apelación cuyos montos fueron consentidos por ambas partes, en consecuencia.

Del examen realizado a las actas procesales que conforman el presente asunto se evidencia que quedaron firmes los siguientes hechos alegados por la parte actora en su escrito libelar, su prestación de servicio para la empresa EMPRESA DE SERVICIO INTEGRALES, C.A. (EMSERVI, C.A.), desde el fecha: 25/03/2011 hasta el 23/10/2012, desempeñando el cargo de operador de seguridad y prevención integral, ejecutando la labor de inspeccionar y vigilar las instalaciones de los clientes de la patronal, devengando durante toda su relación laboral el salario mínimo nacional, en un horario de lunes a domingo tres (03) días en jornada diurna de 06:00 a.m. a 06:00 p.m. y tres (03) en una jornada nocturna de 06:00 a.m. a 06:00 p.m. sin gozar de la hora de reposo y comida y el despido realizado a la actora en forma injustificada.

En este sentido, se establece del análisis minucioso y exhaustivo realizado al libelo de demanda presentado por el ciudadano: R.A.M.R., esta juzgadora procederá a verificar el salario normal e integral diario alegado por la parte demandante, en su escrito libelar, por cuanto el salario básico resulto el establecido por el mínimo nacional es decir, el de Bs. 51,62, y el de Bs. 68,25. Pudo constatar quien decide en primera instancia que el demandante adicional al salario básico reclama otros conceptos adicionales tales como el concepto de hora de reposo y comida, hora extra ordinaria laborada y prima por domingo laborado. Quien decide procede a verificar si tales conceptos resultan procedente en derecho, alega el demandante que le prestó servicios laborales a la Empresa EMSERVI, C.A. de lunes a domingo de 06:00 p.m. a 06:00 a.m., sin hora de descanso, correspondiéndole en consecuencia el pago de UNA (01) diaria Hora de Reposo y Comida Trabajada, así como la hora extra laborada y el recargo por bono nocturno, así como el concepto de P.D., conceptos estos que resultan procede al no resultar desvirtuado o contradicho de modo alguno por la empresa demandada de la siguiente forma:

R.A.M.R.

FECHA DE INICIO: 25/03/2011

FECHA DE CULMINACION: 23/10/2012

ANTIGÜEDAD ACUMULADA: 01 años, 6 meses y 28 días

1. -) PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: el mismo resulta procedente en la forma siguiente:

   Desde el 25-03-2011 al 25-03-2012

   Salario básico: Bs. 51,62

   Hora de reposo y comida a razón de Bs. 4,69 (Bs. 51,62 /11= 4,69)

   Hora extra ordinaria: a razón de Bs. 7,03 (Bs. 51,62 / 11 horas de la jornada ordinaria = Bs. 4,69 X 50% de recargo según lo dispuesto en el artículo 155 Ejusdem = Bs. 2,34 + Valor Hora Ordinaria Bs. 4,69 = Bs. 7,03

   Bono nocturno: a razón de Bs. 6,09 (Bs. 51,62 / 11 horas de la jornada ordinaria = Bs. 4,69 X 30% de recargo jornada nocturna = Bs. 1,40 + Valor Hora Ordinaria Bs. 4,69 = Bs. 6,09

   P.d.: a razón de Bs. 3,69 (Bs. 51,62 x 0,5 = 25,81 / 7 días = Bs. 3,69

   Salario normal: Bs. 73, 12 (BS. 51,62 + 4,69 + 7,03 + 6,09 + 3,69 = 73,12)

    Alícuota de bono vacacional: Bs. 51,62 x 7 = 361,34 / 360= Bs. 1,00

    Alícuota de utilidades: Bs. 51,62 x 15 (mínimo establecido por la Ley por cuanto por la categoría de la empresa no se logra determinar su capital) = 774,30 / 360=Bs. 2,15

   Salario integral: Bs. 76,27 (Bs. 73,12 + 1,00 + 2,15)

   45 días x 76,27 = Bs. 3.432,15

   Desde el 25-03-2012 al 23-10-2012

   Salario básico: Bs. 68,25

   Hora de reposo y comida a razón de Bs. 6,20 (Bs. 68,25 /11= 4,69)

   Hora extra ordinaria: a razón de Bs. 9,30 (Bs. 68,25 / 11 horas de la jornada ordinaria = Bs. 6,20 X 50% de recargo según lo dispuesto en el artículo 155 Ejusdem = Bs. 3,10 + Valor Hora Ordinaria Bs. 6,20 = Bs. 9,30

   Bono nocturno: a razón de Bs. 8,06 (Bs. 68,25 / 11 horas de la jornada ordinaria = Bs. 6,20 X 30% de recargo jornada nocturna = Bs. 1,86 + Valor Hora Ordinaria Bs. 4,69 = Bs. 8,06

   P.d.: a razón de Bs. 4,87 (Bs. 68,25 x 0,5 = 34,12 / 7 días = Bs. 4,87

   Salario normal: Bs. 96,68 (BS. 68,25 + 6,20 + 9,30 + 8,06 + 4,87 = 73,12)

    Alícuota de bono vacacional: Bs.68,25 x 16 = 1092,00 / 360= Bs. 3,03

    Alícuota de utilidades: Bs. 68,25 x 30 (mínimo establecido por la Ley por cuanto por la categoría de la empresa no se logra determinar su capital) = 2.047,50 / 360=Bs. 5,68

   Salario integral: Bs. 105,39 (Bs. 96,68 + 3,03 + 5,68)

   62 días x 105,39 = Bs. 6.534,18

   Todos los montos por prestación de antigüedad anteriormente determinados alcanzan un monto total de NUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 9.966,33).

2. -) VACACIONES Y BONO VACACIONAL VENCIDO: El mismo resulta procedente a razón de 22 días (15 + 7 = 22) x 96,68, resulta un total por este concepto de DOS MIL CIENTO VEINTISÉIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 2.126,96).

3. - VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO: El mismo resulta procedente a razón de 16 (16 + 16 = 32 / 12 x 6= 16) x 96,68, resulta un total por este concepto de MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 1.546,88).

4. -) UTILIDADES PERIODO 2011-2012: El mismo resulta procedente calculado con a razón de 15 días (mínimo para el año 2011 x 96,68, resulta un total por este concepto de MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 1.450,20).

5. -) UTILIDADES FRACCIONADAS: El mismo resulta procedente a razón de 15 (30 / 12 = 2,5 x 6 = 15) x 96,68, resulta un total por este concepto de MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 1.450,20).

6. - HORA DE REPOSO Y COMIDA LABORADA Y NO DISFRUTADA: En atención a la norma prevista en el artículo 168 Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, el cual expresamente señala:

   Durante los periodos de descanso y alimentación los trabajadores y las trabajadoras tienen derecho a suspender sus labores y a salir del lugar donde prestan sus servicios. El tiempo de descanso y alimentación será de al menos una hora diaria, sin que puedan trabajarse más de cinco horas continuas.

   En este sentido al haber señalado el demandante no haber disfrutado la hora de descanso durante la prestación de su servicio y no haber la empresa desvirtuado o rechazado tal alegación, quien decide dada la actitud contumaz de la empresa demandada declara su procedencia en la forma siguiente: desde el 25-03-2011 al 25-03-2012 a razón de Bs. 4,69 (Bs. 51,62 /11= 4,69) x 314 días efectivamente laborado = Bs. 1.472,66 y desde el 25-03-2012 al 23-10-2012 a razón de Bs. 6,20 (Bs. 68,25 /11= 4,69) x 185 días efectivamente laborado = Bs. 1.147,00, la suma total por este concepto resulta la cantidad total de DOS MIL SEISCIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 2.619,66).

7. - DIFERENCIA DE DESCANSO LEGAL y por DESCANSOS COMPENSATORIOS NO DISFRUTADOS Y NO PAGADOS: en lo que respecta este concepto el mismo resulta improcedente por cuanto ha sido criterio reitera por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo no debe otorgar mecánicamente los conceptos peticionados aun cuando exista una presunción de admisión de los hechos, siendo criterio igualmente establecido pon nuestro mas alto Tribunal el que los conceptos exorbitantes, que rebasan las regulaciones comunes y normales de las relaciones de trabajo deber ser probados por la parte demandante, por mas que exista una presunción de admisión de los hechos, este sentenciador esta en la obligación como administrador de justicia de verificar la veracidad de este tipo de pedimentos, para ello es importante que la parte demandante aporte toda la información en cuanto a los hechos y todos los medios probatorios posibles para establecer su conformidad con la ley, no se desprende de las actas procesales la demostración de lo peticionado ni la fundamentación sólida para reclamarlo, por lo tanto no existiendo suficientes elementos de convicción que genere la certeza a esta Instancia Judicial que la parte demandada deba cancelar alguna cantidad de dinero por este concepto, le es forzoso a este sentenciador negar tal pedimento, bajo el mismo esquema de opinión se pronunció el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social en sentencia de fecha 13 de mayo de 2008 No. 636 y sentencia de 29 de abril de 2009 No. 605. Así se decide.

8. - DIFERENCIA POR P.D.D.: Al observar este Tribunal este concepto peticionado por el demandante, pudo constatar que el salario base de cálculo de Bs. 3,69 y Bs. 4,87 a criterio de quien sentencia resulto ajustado motivo por lo cual tal concepto resulta procedente a razón de Bs. 3,69 y Bs. 4,87 menos el salario cancelado al demandante y que se encuentra previamente determinado en su escrito libelar de Bs. 77.13 y Bs. 101,98, resulta un monto total a favor del demandante de MIL BOLÍVARES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. 1.000,12).

9. - DIFERENCIA POR BONO NOCTURNO: Este concepto a criterio de quien decide resulta improcedente otorgarlo por cuanto la base parámetro de cálculo realizada por el demandante no coincide con la alícuota determinada por el tribunal a los fines del calculo de tal concepto. Así se decide.

10. - DIFERENCIA DE HORAS EXTRAS LABORADAS: Al observar este Tribunal este concepto peticionado por el demandante, pudo constatar que el salario base de cálculo de Bs. 7,04 y Bs. 9,31 a criterio de quien sentencia resulto ajustado motivo por lo cual tal concepto resulta procedente a razón de Bs. 7,04 y Bs. 9,31 menos el salario cancelado al demandante y que se encuentra previamente determinado en su escrito libelar de Bs. 77.13 y Bs. 101,98, resulta un monto total a favor del demandante de MIL OCHOCIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 1.817,88).

11. - DIFERENCIA DE CESTA TICKET: Este concepto resulta procedente al no haber quedar firme la jornada laborada por el demandante, así como la pretensión expuesta por el actor en su escrito libelar en virtud de la admisión de los hechos asumida por la patronal demandante por la cantidad de CUATRO MIL DOSCIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 4.210,32).

12. - COTIZACIÓN AL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES y por COTIZACIÓN AL FONDO DE AHORRO HABITACIONAL DE VIVIENDA (FAOV): Por otra parte, tal como se estableció ut-supra, aun cuando exista una presunción de admisión de los hechos a favor de la parte demandante por la inasistencia de la parte demandada a la celebración de la apertura de la audiencia preliminar, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución tiene la inquebrantable labor de verificar que los pedimentos realizados por la parte actora no sean contrarios a derecho o al orden público. Ahora bien, de la revisión del escrito libelar en cuanto a este concepto se observa que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social en sentencia de fechas 4 de abril de 2006 No. 572, sentencia de fecha 5 de junio de 2007 No. 1185 y sentencia de fecha 3 de marzo de 2011 No. 232, se ha pronunciado en casos similares a este, llegando a la conclusión que el IVSS, es el legitimado activo para requerir dichos importes no enteradas por el empleador”, razón por la cual se declaran improcedentes, ambos conceptos COTIZACIÓN FONDO DE AHORRO HABITACIONAL y lo correspondiente al IVSS, conforme el mismo criterio arriba mencionado. Así se decide.

13. -) INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO: El mismo resulta procedente de conformidad con la norma establecida en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras por la cantidad de NUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 9.966,33).

    14).- PERDIDA INVOLUNTARIA DEL EMPLEO:

    El artículo 39 de la Ley del Régimen de Empleo, dispone en forma expresa que: “el empleador o empleadora que no se afilió, o no afilió a su trabajador o trabajadora al Régimen Prestacional de Empleo, queda obligado a pagar al trabajador o trabajadora cesante todas las prestaciones y beneficios que le correspondan en virtud de esta Ley en caso de cesantía, más los intereses de mora correspondientes.”

    En tal sentido de conformidad con la normativa antes indicada, la sociedad mercantil SERVICIOS INTEGRALES, C.A. “ENSERVI, C.A.”, estaba obligada a inscribir al ciudadano R.A.M.R., en el Sistema de Seguridad Social y a cotizar al Régimen Prestacional de Empleo, so pena de quedar obligado a pagar a los trabajadores cesante todas las prestaciones y beneficios que le corresponden en virtud de lo establecido en la Ley Especial que regula la materia, en modo especial la prestación dineraria equivalente al 60% del Salario Mensual hasta por el lapso de CINCO (05) meses; desprendiéndose de autos que la parte demandada no demostró en el presente asunto, que haya cumplido con su obligación de inscribir al demandante, todo lo contrario en virtud de su actitud contumaz al inasistir a la apertura de la audiencia preliminar, se debe tener por cierto tal hecho, en consecuencia, se declara la procedencia de este concepto a razón de Bs. 1.740,24 (que el 60% del salario mensual de Bs. 2.900,4 (96,68 x 30) X 5 meses, lo que resulta la cantidad de OCHO MIL SETECIENTOS UN B.C.V.C. (Bs. 8.701,20), ello de conformidad con lo establecido en el numeral 1, del artículo 31 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo; ordenándose el pago de dicho monto a favor de la demandante.

    En consecuencia, todos los conceptos anteriormente discriminados y otorgados por este tribunal a favor del ciudadano R.A.M.R. alcanzan la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs. 44.856,08) que deberá cancelar por la empresa demandada.-

    En este orden de ideas, considera este Tribunal que al demandante, adicional a las cantidades otorgadas en el presente fallo, al mismo le corresponde la indexación o corrección monetaria sobre la cantidad acordada por este Juzgado, la cual se ordena tomando en consideración y ciñéndose rigurosamente al contenido y los parámetros establecido por el Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social en sentencia de fecha: 11-11-2008 caso J.S.V.. MALDIFASSI & CIA C.A, la cual constituye la nueva doctrina jurisprudencial en la forma siguiente:

1. - Con respecto a la indexación de las cantidades que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador, que en el presente caso se encuentra constituida por la antigüedad legal por la cantidad de Bs. 9.966,33, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, es decir, el Veintitrés (23) de Octubre de 2012, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, para dicho calculo se ordena oficial al Banco Central de Venezuela quien fungirá como único perito.

2. - En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral y que resultaron condenados en el presente asunto por la cantidad de Bs. 34.889,75, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados.

   Igualmente se ordena a la empresa demandada el pago de los intereses de mora sobre los montos condenados a pagar por concepto de Antigüedad, de conformidad a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela, quien fungirá como único experto, para que determine mediante cuadro detallado los intereses de mora sobre las cantidades acordadas por éste Tribunal, es decir, sobre la cantidad de de Bs. 9.966,33, correspondiente desde la fecha de la culminación de la relación de trabajo, hasta la fecha de la ejecución del fallo; calculados conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, no operando para su cálculo el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se decide.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia de todos los conceptos ordenados a cancelar en la presente decisión tales como prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados, utilidades del periodo 2012 e indemnización por despido se condena al pago Intereses Moratorios e Indexación o Corrección Monetaria, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal del Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.); aplicando en el primero de los casos mencionados la tasa del mercado vigente establecida por el Banco Central de Venezuela para los Intereses sobre Prestaciones Sociales conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, no operando para su cálculo el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación; mientras que en el segundo de los casos aplicará los Índice Nacional de Precios al Consumidor, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como las vacaciones judiciales. Así se decide.-

   En consecuencia por los fundamentos antes expuestos, esta Alzada declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente contra la decisión de fecha 18 de Julio de 2013 emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano R.A.M.R. contra la sociedad mercantil EMPRESA DE SERVICIO INTEGRALES C.A., (EMSERVI C.A.) por motivo de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. CONFIRMANDO en consecuencia la decisión apelada. ASÍ SE DECIDE.-

   DISPOSITIVO

   Por las consideraciones expuestas este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Cabimas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente contra la decisión de fecha 18 de Julio de 2013 emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

SEGUNDO

CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano R.A.M.R. contra la sociedad mercantil EMPRESA DE SERVICIO INTEGRALES C.A., (EMSERVI C.A.) por motivo de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

TERCERO

SE CONFIRMA la decisión apelada.

CUARTO

SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada recurrente en virtud de lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo todo de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del articulo 21 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Dada, firmada y sellada en Cabimas, a los Veinticinco (25) días del mes de Octubre de 2013. Siendo las 10:12 de la mañana Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

Abg. JEXSIN COLINA DÁVILA

JUEZ SUPERIOR 3° DEL TRABAJO (T)

Abg. M.C.O.

EL SECRETARIO JUDICIAL

Siendo las 10:12 de la mañana el Secretario Judicial adscrito a este Juzgado Superior del Trabajo deja expresa constancia que se dictó y publicó la presente decisión.

Abg. M.C.O.

EL SECRETARIO JUDICIAL

JCD/MCO/nbn.-

ASUNTO: VP21-R-2013-000171.-

Resolución Número: PJ0082013000231.-

Asiendo Diario No 15.-