Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 10 de Octubre de 2007

Exp. Nº 7769

Interlocutoria/Cobro de Bolívares

Materia: Mercantil.

Sin lugar (F)

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Vistos

, con sus antecedentes.-

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE DEMANDANTE: Inversora Ramalmi, 239, C.A., sociedad mercantil de este domicilio, inscrita en el registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 17 de noviembre de 1993, anotado bajo el N° 56, del Tomo 80-A Sgdo.-

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: H.F.M., J.B.C.G. y F.d.J.H.V., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 5.879, 43.135 y 37.993.

   PARTE DEMANDADA: A.M., R.B.M.A. y N.F.T.D.M., mayores de edad, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nos. E-81.321.061, V-6.148.586 y V-6.149.586, respectivamente.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DE LA PARTE DEMANDADA: B.D.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 718.

2. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.-

   Suben las actuaciones ante esta alzada en razón de la apelación interpuesta en fecha 30 de marzo de 2000, por el abogado B.D.G., en su carácter de apoderado judicial de las partes demandadas ciudadanos A.M., R.B.M. y N.F.T.D.M., contra la sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 1999, del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar las cuestiones previas interpuesta por el abogado F.D.J.H.V., actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Inversora Ramalmi 239, C.A., previstas en los ordinales 3°, 6° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.-

   Cumplida la distribución legal, correspondió el conocimiento de la causa a este tribunal, quien por auto de fecha 22 de junio de 2000, lo dio por recibido y fijó para su trámite el lapso procesal establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.-

   En fecha 25 de julio de 2000, comparecieron oportunamente por la parte demandada el abogado B.D.G. y por la parte demandante el abogado F.D.J.H.V., presentaron escritos de informes. Asimismo en fecha 19 de septiembre de 2000, la parte demandante presento observaciones a los informes presentado por la parte demandada.-

3. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.-

   Se inició el presente juicio por Cobro de Bolívares, incoado por la sociedad mercantil Inversora Ramalmi 239, C.A., representada judicialmente por los abogados H.F.M., J.B.C.G. y F.d.J.H.V., contra los ciudadanos A.M., R.B.M.A. y N.F.T.D.M..

   En fecha 2 de marzo de 1999, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admite la demandada y ordena el emplazamiento de los demandados para dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que conste autos la última de la citación, a fin que dieran contestación a la demanda incoada en su contra.-

   En fecha 8 de junio de 1999, compareció el abogado B.D.G., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, promovió las cuestiones previas previstas en los ordinales 3°, 6° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

   Mediante decisión de fecha 28 de septiembre de 1999, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar las cuestiones previas previstas en los ordinales 3°, 6° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; decisión atacada por apelación interpuesta en fecha 30 de marzo de 2000, por el abogado B.D.G., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada.

   En fecha 30 de marzo de 2000, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, oyó en el solo efecto devolutivo la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada.

4. DEL FALLO APELADO.-

   Por sentencia de fecha 28 de septiembre de 2005, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta misma Circunscripción Judicial declaró sin lugar las cuestiones previas previstas en los ordinales 3°, 6° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, con fundamento en que: "…la parte demandada sostiene que los apoderados judiciales mencionan los datos del Registro Mercantil, pero nada dicen sobre la publicación del Documento Constitutivo de INVERSORA RAMALMI 239 C.A. en un periódico de la ciudad de Caracas y, el apoderado judicial de la parte actora alegó que en ninguna parte de la legislación positiva se ordena que se identifique tal publicación; este Tribunal observa que en el libelo si se expresa la denominación social y los datos relativos a su creación, vale decir, INVERSORA RAMALMI, 239, C.A., sociedad mercantil de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 17 de noviembre de 1993, anotado bajo el N° 56, del Tomo 80-A Sgdo., circunstancia que nos lleva a concluir que se encuentra lleno el extremo legal previsto en el ordinal 3° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.-

   En segundo término, la parte demandada alegó que los apoderados judiciales de la parte actora no especificaron en base a cuáles cuentas u operaciones determinaron que la totalidad de la deuda es la suma de Bs. 70.984.721,23, así como tampoco los apoderados judiciales de la accionante determinan con precisión en base a cuáles operaciones el saldo del capital de la parte del préstamo pagadero por cuotas mensuales es la cantidad de Bs. 21.337.352,42, es decir, no han sido determinadas con precisión y no son de plazo vencido; cuestión previa que fue negada por la parte actora. El Tribunal observa que en el libelo de la demanda la parte actora sí precisó en forma amplia y específica las cantidades por capital y las ratas de interés a que cada partida del petitorio se refiere, con las respectivas fechas, como consta de autos, en el petitorio de la demanda, se expresó así el capital, los intereses, el saldo, las fechas correspondientes, circunstancias que llena el requisito legal previsto en el ordinal 4° del artículo 340 ejusdem. Así se decide.-

   En tercer término, si bien la parte demandada alegó que el libelo de la demanda no contenía la relación de los hechos y los fundamentos de derecho en que se basa la pretensión con las pertinentes conclusiones, el Tribunal precisa que la parte actora señaló en el exhaustivamente los motivos de hecho y de derecho de la pretensión, se narró el incumplimiento a los compromisos y se indicaron expresamente los fundamentos de derecho mencionándose en forma expresa los artículos 1159, 1160, 1197 y 1211 del Código Civil, y 547 del Código de Comercio y se cumplió con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil; y, en consecuencia, por cuanto se encuentra lleno el requisito indicado en el ordinal 5° del artículo 340 ibidem, se declara sin lugar la cuestión previa, y así se decide.-

   En tercer lugar, la parte demandada promovió la cuestión previa prevista en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por haber sido la acción con base en una causal no permitida por la ley Procesal, así, sostiene el apoderado judicial de la parte accionada que la demanda instaurada por INVERSORA RAMALMI 239 C.A. ha sido presentada vulnerando la normativa procesal contenida en los artículos 22 y 660 Código de Procedimiento Civil, ya que la única acción que tiene el acreedor hipotecario INVERSORA RAMALMI 239 C.A., en caso de falta de pago de las sumas de dinero mencionadas en el libelo de la demanda, es la Ejecución de Hipoteca. La parte actora rechazó expresamente tal cuestión previa, pues lo que existe es una demanda por cobro de bolívares contra el deudor principal y sus fiadores solidarios, motivo por el cual el acreedor puede optar en este caso específico por esta acción tal como fue planteada sin necesidad de ir a una ejecución de hipoteca. En este sentido la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en decisión dictada en fecha 14 de agosto 1997, ratificada en fecha 12 de agosto de 1998, ha establecido que:

   […].

   En consecuencia, este Tribunal ajustándose al criterio planteado por el M.T.d.D., y por cuanto no existe una prohibición expresa de la Ley de admitir la presente acción, declara improcedente la cuestión previa planteada. Así se decide.

5. DE LOS ARGUMENTOS DE LAS PARTES:

   En la oportunidad de los informes alegaron las partes a fin de apuntalar su posición en el asunto sometido a consideración de este tribunal lo siguiente:

   La parte demandada, ciudadanos A.M., R.B.M. y N.F.T.D.M., a través de su apoderado judicial abogado B.D.G., entre otra cosas, que "…el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, dictó sentencia interlocutoria el día 28 de septiembre de 1999, en cuya parte dispositiva declaró sin lugar las cuestiones previas previstas en los ordinales 3°, 6° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, interpuesta por la demandada, Michelangelli Corporación, C.A., en el juicio que por Cumplimiento de Contrato ha incoado Corporación, A.W., todos ellos identificados en autos; que consta en la misma sentencia, dictada fuera del lapso legal, se ordenó la notificación de las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, en atención a la designación del nuevo juez del a-quo, por auto de fecha 22 de diciembre de 1999; que conforme al primer aparte del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, se inició el término procesal de tres (3) días de despacho para su recusación; que como el juicio estaba en suspenso por disposición del artículo 251 del Código Adjetivo, el a-quo ordenó la notificación de las partes, sin haber establecido el término procesal ordenado por el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil; que mediante diligencia de fecha 23 de diciembre de 1999, se dio por notificado del auto del abocamiento y solicitó la notificación de la parte actora, cuya parte se dio por notificada el 10 de marzo de 2000; que el primer día de despacho siguiente, sin esperar el vencimiento de los tres días de despacho ordenado por el primer aparte del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, el apoderado judicial de la actora promovió ante el Juez la corrección del error material a su entender, existente en la parte dispositiva de la sentencia interlocutoria de fecha 28 de septiembre de 1999, por cuanto el a-quo decidió la controversia sobre las cuestiones previas antes citadas no entre las partes del juicio, sino que dictó su decisión entre persona jurídicas que son partes en otro juicio; que por diligencia de fecha 20 de marzo del 2000, rechazó la solicitud de corrección de la contraparte, por cuanto en su opinión no era un error material de los nombrados por el artículo 27 del Código de Procedimiento Civil, sino que la sentencia interlocutoria estaba viciada de absolución de la instancia, que vilo el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, vicio que acarrea su nulidad con arreglo al artículo 244 eiusdem, y por consiguiente, con base en el artículo 206 eiusdem promovió la nulidad de la sentencia interlocutoria de fecha 28 de septiembre de 1999; que a todo evento en la misma diligencia de fecha 20 de marzo del 2000, por haberse extinguido el día 15 de marzo del 2000, el término procesal de tres días de despacho, establecido por el primer aparte del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, por ser el segundo día de despacho siguiente al 15 de marzo de 2000, ejerció el recurso de apelación contra la sentencia interlocutoria de marras; que fue admitida en el solo efecto por auto del día 30 de marzo del 2000; que por auto de fecha 23 de marzo del 2000, el Juez de Primera Instancia decidió que era un error material el cambio de los nombres de las partes contenido en la parte dispositiva de la sentencia interlocutoria de fecha 28 de septiembre de 1999, contra el cual ejerció el recurso de apelación en el segundo día de despacho siguiente según diligencia de fecha 28 de marzo del 2000; que fue admitida en el solo efecto devolutivo; que los actos procesales de las partes y del tribunal a-quo anteriormente nombrados constan en la copia certificada enviada por el juez de primera instancia; que con arreglo a la copia certificada de marras y en virtud del efecto devolutivo de su apelación, ala cual advirtió que no se ha adherido la parte actora hasta el presente; que este juzgado de alzada debe dictar su decisión sobre la siguiente materia; que si es un error material según el artículo 27 del Código de Procedimiento Civil, o es el vicio formal de absolución de la instancia, previsto en el ordinal 5° del artículo 243 eiusdem; que en la parte dispositiva de la sentencia interlocutoria de fecha 28 de septiembre de 1999, el a-quo declaró sin lugar las cuestiones previas entre personas jurídicas que no son partes en este juicio, y en el supuesto caso de que este juzgado superior decidiere que es un vicio formal, que vulnera por falta de aplicación el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, con base en el artículo 244 eiusdem pidió al tribunal, que en la correspondiente sentencia interlocutoria que decida esta incidencia, declare la nulidad de la sentencia interlocutoria dictada por el juez de primera instancia, y de conformidad con lo ordenado por los artículos 208 y 211 del Código de Procedimiento Civil, decrete la nulidad de todos los actos procesales consecutivos, realizados con posterioridad al 28 de septiembre de 1999 y la reposición del juicio al estado de ser dictada una nueva sentencia interlocutoria, que decida conforme al Derecho las cuestiones previas promovidas por el apoderado judicial de la parte demandada; que el supuesto de los casos de que este juzgado decidiere que es un simple error material y no existe la violación del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el Juez de primera instancia haya decidido la incidencia nombrando personas jurídicas que no son partes en este juicio, pide al tribunal declare con lugar la cuestión previa de prohibición de ley de admitir la acción propuesta, ya que la acción deducida en el libelo de la demanda fue ejercida violando el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, norma procesal aplicable al caso de autos, que dispone que cuando una obligación estuviere garantizada con hipoteca, solamente se puede ejercer la acción de ejecución de hipoteca y observar el procedimiento establecido sobre la materia por el Código de Procedimiento Civil, cuestión previa prevista en el numeral 11 del artículo346 eiusdem, la cual promovió mediante escrito de fecha 8 de junio de 1999, el cual consta en la copia certificada remitida por el juez de primera instancia, cuya fundamentación ratificó y pidió a este tribunal de alzada sea apreciada en la sentencia interlocutoria que decida la presente incidencia…”

   Por su parte el apoderado judicial de la parte actora reprodujo por ante esta Alzada en sus informes los siguientes argumentos: que "…esta sometida al conocimiento de este tribunal la apelación interpuesta por los ciudadanos A.M., R.B.M.A. y N.F.T.d.M., contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de septiembre de 1999, en la cual se declaró sin lugar las cuestiones previas, previstas en los ordinales 3°, 6° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; que en tal sentido y por cuanto las cuestiones previas previstas en los ordinales 3° y 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil no tienen apelación, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 357 eiusdem; que este tribunal solamente decida solo en cuanto a la cuestión previa prevista en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir la supuesta y rechazada, prohibición de la ley de admitir la acción propuesta; que la parte demandada promovió la cuestión previa prevista en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, fundamentando su alegato en que a su juicio su representada debió demandar la ejecución de hipoteca de conformidad con el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil y no proceder contra el deudor principal y sus fiadores tal como se hizo; que dicha cuestión previa fue rechazada por su representación por carecer en absoluto de legalidad, por cuanto su representada es cesionaria de un crédito bancario con doble garantía a saber: por una parte, existe hipoteca de primer grado sobre una porción de terreno y las bienechurías sobre ella construidas constante de seis y media (6 ½) hectáreas que es parte de lo que se llama Hacienda “La Esperanza”, ubicada en el caserío “La Esperanza”, Municipio Canoabo, Distrito Bejuma del Estado Carabobo; y, por la otra, la garantía fideusoria principal y solidaria constituida por los ciudadanos R.B.M.A. y N.F.T.d.M.; que en estas condiciones, consideran por no prohibirlo expresamente norma alguna, su representada puede optar por solicitar la ejecución de la hipoteca o proceder, como en efecto lo hizo, a demandar por cobro de bolívares al deudor principal y sus fiadores solidarios, de manera tal que el acreedor puede optar en este caso específico por esta acción; que el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, que es la norma invocada por la parte apelante, establece que la obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca, pero esa norma se aplica solo para el caso de que el crédito se encuentre garantizado únicamente con hipoteca, por lo que bastará que el mismo crédito se encuentre garantizado con fianza principal y solidaria, prenda sin desplazamiento de posesión o hipoteca mobiliaria, para que el acreedor tenga derecho a optar por el procedimiento que mas convenga a sus intereses; que para ello, tuvo la previsión de exigir distintas garantías; que esa elección tiene derecho el acreedor de hacerla de acuerdo a las circunstancias particulares de cada caso y en forma alguna puede estar atado, como lo pretende la parte demandada, a intentar solo el procedimiento de ejecución de hipoteca; que el artículo 547 del Código de Comercio establece que el fiador mercantil responde solidariamente como el deudor principal, sin poder invocar el beneficio de excusión ni el de división; que el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia publicada en Gaceta N° 8, página 552 ha establecido lo siguiente:”Siendo la fianza solidaria, y de naturaleza mercantil, los fiadores están obligados con el deudor principal al pago de lo que éste pueda adeudar, sin tener derecho al beneficio de excusión ni al de división (art. 1.813 del Código Civil y 547 del Código de Comercio); que como bien dice la recurrida, si los fiadores no gozan de tales beneficios, como es el caso que se discute, bien puede proponerse la acción contra ellos…”

   Por todo lo expuesto es que solicita se declare sin lugar la apelación ejercida por la parte demandada con la respectiva condenatoria en costas.

5. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

   Se defiere el conocimiento del auto recurrido de fecha 28 de septiembre de 1999, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar las cuestiones previas previstas en los ordinales 3°, 6° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, interpuesta por la parte demandada.

   Antes de pasar a pronunciarse sobre el mérito de la presente incidencia, considera pertinente este sentenciador examinar la admisibilidad de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 28 de septiembre de 1999, por el juzgado de la causa.

   Los artículos 289, 291 y 293 del Código de Procedimiento Civil, establece:

   Artículo 289.- De las sentencias interlocutorias se admitirá apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable

   .

   Artículo 291.- La apelación de la sentencia interlocutoria se oirá solamente en el efecto devolutivo, salvo disposición especial en contrario.

   Cuando oída la apelación, ésta no fuere decidida antes de la sentencia definitiva, podrá hacérsela valer nuevamente junto con la apelación de la sentencia definitiva, a la cual se acumulará aquélla.

   En todo caso, la falta de apelación de la sentencia definitiva, producirá la extinción de las apelaciones de las interlocutorias no decididas

   .

   Artículo 293.- Interpuesto el recurso de apelación en el término legal, el Tribunal lo admitirá o lo negará en el día siguiente al vencimiento de aquel término

   .

   De las normas adjetivas transcritas, se infiere que contra toda sentencia interlocutoria no es admisible la apelación, puesto que son recurribles a través de dicho recurso, sólo aquéllas que produzcan gravamen irreparable; por ello, el juzgador de primer grado, debe discernir en primera instancia si la apelación debe ser admitida, basándose para ello en los principales criterios para determinar si la misma es admisible, los cuales son tres, a saber: i) que el fallo interlocutorio cause agravio irreparable a la recurrente; ii) que haya sido interpuesta en forma tempestiva, es decir, dentro del término legal que señala el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil; y, iii) que la parte legitimada la haya formulado conforme a los requisitos de actividad señalados en el artículo 292 eiusdem.

   Sin embargo, el juez de alzada tiene la reserva legal oficiosa para revisar el pronunciamiento sobre la admisibilidad, en forma que aunque la contraparte nada alegue al respecto, puede declarar de oficio la inadmisibilidad del recurso por ilegitimidad del apelante, intempestividad o informalidad, de acuerdo a lo señalado en el artículo 292 del Código de Procedimiento Civil.

   Ahora bien, establece el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

   …La decisión de Juez sobre las defensas previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7° y 8° del artículo 346, no tendrá apelación. La decisión sobre las cuestiones a que se refieren los ordinales 9°, 10 y 11 del mismo artículo, tendrá apelación libremente cuando ellas sean declaradas con lugar, y en un solo efecto cuando sean declaradas sin lugar. En ambos casos, las costas se regularán como se indica en el Titulo VI del Libro Primero de este Código…

   Ahora bien, por cuanto las cuestiones previas previstas en los ordinales 3° y 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil no tienen apelación, de conformidad con el artículo antes transcrito, esta Superioridad solo decidirá en cuanto a la cuestión previa prevista en el ordinal 11° del artículo 346 Código de Procedimiento Civil, y se declara inadmisible el recurso de apelación en lo que respecta a los ordinales 3° y 6° del artículo 346 de la Ley Adjetiva Civil. Así se decide.

   Como quiera que este procedimiento fue tramitado por el procedimiento de la “Vía Ejecutiva”, tal como lo permitía el Código derogado, no obstante el alegato del actor que el crédito reclamado se encontraba garantizado con hipoteca; procedimiento que no corresponde con el mandato contenido en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, el que en forma imperativa ordena que la obligación garantizada con hipoteca se haga efectiva mediante el procedimiento de “Ejecución de Hipoteca”, pudiendo el acreedor tan sólo en forma subsidiaria, acudir a la “Vía Ejecutiva”, cuando no se llenen los requisitos exigidos en el artículo 661 del mismo Código, tal como lo señala el artículo 665 eiusdem, lo que en tal caso, deberá justificarse por el demandante.

   En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 05 de abril de 2000, con ponencia del Dr. A.R.J., Expediente RC N° 99-812, sentó el siguiente criterio, el cual comparte este Tribunal, y que expresa:

   “Tal forma de proceder no se corresponde con el mandato contenido en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, el que en forma imperativa ordena que la obligación garantizada con hipoteca se haga efectiva mediante el procedimiento de “Ejecución de Hipoteca”, pudiendo el acreedor, tan solo en forma subsidiaria, acudir a la “Vía Ejecutiva”, cuando no se llenen los requisitos exigidos en el artículo 661 del mismo Código, tal como lo señala el artículo 665 eiusdem, lo que en tal caso, deberá justificarse por el demandante.

   De esta manera, el vigente Código de Procedimiento Civil, se apartó de la facultad que el artículo 537 del código derogado concedía al demandante, según el cual

   El acreedor hipotecario podrá optar entre este procedimiento y el de la vía ejecutiva

   .

   Por tanto, en el actual sistema, el demandante de un crédito garantizado con hipoteca, debe acudir al especial procedimiento de

   Ejecución de Hipoteca

   a los fines de su reclamación, sin que pueda escoger entre ese procedimiento y el de la “Vía Ejecutiva”, como lo permitía el Código derogado, al que tan sólo podrá acceder en la forma excepcional antes indicada”.

   No obstante, lo antes expuesto, considera el Tribunal, que el juicio se tramitó de acuerdo a las reglas del procedimiento ordinario, por remisión expresa que a él hace el procedimiento de la “Vía Ejecutiva”, el que confiere mayores lapsos y posibilidades de alegatos no causando indefensión a las partes, por lo que sería inútil una reposición al estado de corregir el vicio detectado. Así se decide.

5. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: