Decisión nº PJ0082011000109 de Juzgado Superior Tercero del Trabajo. Extensión Cabimas de Zulia, de 11 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Cabimas, once (11) de m.d.d.m.o. (2011).

201° y 152°

ASUNTO: VP21-R-2011-000059.

PARTE ACTORA: G.E.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro V- 10.439.024 domiciliada en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.-

APODERADO JUDICIAL: E.C.D., M.C.D., N.G.C. y R.A.S.R. abogados en ejercicio inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 12.150, 40.905, 64.711 y 87.903, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: CENTRO CLINICO NARDULLI I, C.A., domiciliada en el Municipio Autónomo Lagunillas del Estado Zulia.-

APODERADO JUDICIAL: No se constituyó apoderado judicial alguno.-

PARTE RECURRENTE: PARTE DEMANDANTE ciudadana G.E.R..

MOTIVO: INDEMNIZACIONES POR ENFERMEDAD PROFESIONAL.

SENTENCIA DEFINITIVA

Inició la presente causa por demanda incoada por la ciudadana G.E.R. contra la Sociedad Mercantil CENTRO CLINICO NARDULLI I, C.A., la cual fue admitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 20 de enero de 2011, ordenando la notificación de la empresa demandada.

Una vez practicada la notificación respectiva, se llevó a cabo la apertura de la Audiencia Preliminar en fecha 18 de marzo de 2011 por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Cabimas, en la cual se dejó constancia de la comparece a la abogada en ejercicio M.E.C.D. en su condición de apoderada judicial de la parte demandante, igualmente se dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada CENTRO CLÍNICO NARDULLI I, C.A., ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón por la cual el juzgador a quo declaró: SE PRESUMEN COMO CIERTOS LOS HECHOS ALEGADOS POR LA PARTE DEMANDANTE.

Posteriormente en fecha 24 de marzo de 2011 el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Cabimas dictó sentencia en la presente causa declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Enfermedad Ocupacional interpuesta por la ciudadana G.E.R., en contra de la sociedad mercantil CENTRO CLINICO NARDULLI I, C.A.

Contra dicha decisión la parte demandante ejerció el Recurso de Apelación correspondiente el día 01 de abril de 2011, celebrando la Audiencia Oral y Pública de Apelación en fecha 04 de mayo de 2011, y dictando la parte dispositiva en la presente causa en esa misma fecha, en la cual este Juzgado Superior observó los alegatos señalados por las partes que comparecieron a dicho acto, por lo que se procede a reproducir los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose lo siguiente:

OBJETO DE APELACIÓN.

El día fijado para que tuviera lugar la Audiencia de Apelación la representación judicial de la parte demandante recurrente señaló que el objeto de apelación se circunscribe en tres puntos, el primer punto se refiere al monto condenado, señaló que en efecto la presente causa versa sobre una reclamación por enfermedad profesional y al momento de reclamarse la indemnización del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo por un error material en vez de colocarse el numeral 04 se colocó el numeral 02 pero se describió el numeral correspondiente al tipo de incapacidad que describe la incapacidad parcial y permanente, en el folio 09 del escrito libelar se evidencia que existe un error material de trascripción porque no existe error en el tipo de incapacidad ni en el monto señalado, porque establece el numeral 04 que en caso de incapacidad parcial y permanente la indemnización es de cinco (05) años y se hizo de esa manera porque la lesión es cervical y lumbar es decir hay dos (02) lesiones y seis (06) vértebras involucradas y ya existe una lesión diagnosticada por lo que los montos reclamados están ajustados a la ley y en base a eso se hizo la reclamación; señaló que la parte demandada no compareció a la Audiencia Preliminar y a quo a pesar de haber tomado en cuenta la admisión de los hechos dice que por haber errado al indicar la disposición alegada los sanciona fuertemente y en vez de condenar el monto demandado condena una cantidad menor a la indicada, y el objeto de apelación es precisamente ese, solicitar que se revise la sentencia porque existe sólo un error material de cambio de numero, y considera que la lesión de la actora aplica al limite de incapacidad de 66%, porque la disposición del artículo 80 señala cuando las indemnizaciones son superiores al 25% y siendo que en la presente causa existen dos (02) lesiones se debe aplicar el límite máximo. El segundo punto de apelación esta relacionado con el Daño Moral el cual esta reclamado tomando como base que se trata de una incapacidad parcial y permanente y el juez debió haber tomado en cuenta que la actora se trata de una obrera la cual utiliza mayormente la fuerza física y en el caso en cuestión tratándose de una obrera aún cuando se trata de un incapacidad parcial, sabemos que una obrera si no se decida a un trabajo manual difícilmente puede dedicarse a otra cosa por el nivel de formación académica que tiene y no se tiene que demostrar el grado de nivel académico porque al alegar que era obrera no importa el grado de educación; retomando el primer punto de apelación señaló que el juez toma como base dos (02) sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la primera de VEPACO y la segunda de COCA COLA en la cual se dirimió lo que era la incomparecencia de la demandada y la presunción absoluta o relativa en donde no se le da otra atribución al Juez que analizar todo aquello que no sea contrario a derecho y no modificar la condena. Como tercer punto alegó la condenatoria en costas, en el caso de marros el Juez consideró que la ser una condena parcial no existía condenatoria en costas, pero en el libelo de demandaron cuatro punto, la aplicación del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo numeral 02, el artículo 130 eiusdem última parte que es el que habla de las secuelas, el tercer reclamo fue por daño material y lucro cesante que también lo otorga el Juez y el cuarto reclamo es el daño moral, entonces la parcialidad de la condena deviene no de si se otorgan o no todos los conceptos porque todos los cuatro (04) conceptos fueron condenados, lo que vario fueron los montos y por eso es que no se condena en costas, pero existe una sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social de HILADOS FLEXILON de fecha 17-05-2002 la cual sufrió una aclaratoria de fecha 28-05-2002 en la cual dice la sentencia que siempre habrá vencimiento total sin importar el quantum de la condena siempre que se condene todos los conceptos demandados, por lo que en la presente causa existió un vencimiento total y se debió de condenar en costas a la empresa demandada.

Así las cosas, una vez establecidos los alegatos de apelación señalados por la parte demandante recurrente, quien juzga pasa a establecer algunas consideraciones generales en cuanto al caso de autos.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR.

Respecto de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone:

Artículo 131. Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo.

El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar la sentencia de Primera Instancia o revocarla, cuando considerare que existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del tribunal.

La decisión se reducirá a forma escrita y contra la misma será admisible el recurso de casación, si alcanzare la cuantía a la que se refiere el artículo 167 de esta Ley, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicha decisión.

En todo caso, si el apelante no compareciere a la audiencia fijada para decidir la apelación, se considerará desistido el recurso intentado.

Ahora bien, observa este Juzgado Superior que la obligatoriedad a la comparecencia de la audiencia preliminar es con el objeto de garantizar y facilitar un primer encuentro ante el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el cual estimule los medios alternos de resolución de conflictos, tal como lo señala la exposición de motivos de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que incorpora los medios alternos para la resolución de conflictos, tales como el arbitraje, la mediación y conciliación; con el fin de evitar el litigio o limitar su objeto.

Por su parte la Ley Adjetiva laboral establece una sanción para el demandado contumaz ante su incomparecencia a la Audiencia Preliminar, es decir, si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante.

En cuanto al alcance de la incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia Preliminar, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 15 de Octubre del año 2004 caso R.A.P.G. contra la sociedad mercantil COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A., antes PANAMCO DE VENEZUELA, S.A., sentó criterio en cuanto a la consecuencia jurídica de la incomparecencia del demandado a la Audiencia Preliminar, y al respecto estableció:

En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución, deberá tener en cuenta a efecto de emitir su decisión las siguientes circunstancias:

1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: A.S.O. contra Publicidad Vepaco, C.A.)

2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado)

.

Ahora bien, verificadas las actas procesales se evidencia que la incomparecencia de la parte demandada CENTRO CLÍNICO NADULLI I C.A., se produjo en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, por lo que la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), reviste carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure), razón por la cual el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución debió decidir la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciar en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante.

En tal sentido analizando el escrito libelar tenemos que en virtud de la incomparecencia de la parte demandada CENTRO CLINICO NARDULLI I C.A., a la apertura de la Audiencia Preliminar, quedaron admitidos los siguientes hechos alegados por la parte actora: Su prestación de servicio para la sociedad mercantil CENTRO CLINICO NARDULLI I, CA desde el 1 de agosto de 2005 realizando funciones de obrera (camarera), realizando funciones de mantenimientos de las instalaciones, habitaciones, áreas de atención, áreas de cirugía (quirófanos), pisos, salas sanitarias, suplía lencería para las habitaciones, áreas de atención al paciente, emergencia, consultas y salas de shock, suministraba o suplía lencería para uso de quirófano (ropa de uso quirúrgico), solicitaba y administraba el stock de utensilios y productos de aseo, despachaba el servicio de nutrición a pacientes hospitalizados, realizaba actividades de mantenimiento y limpieza que incluía el uso de cepillo de barrer, coleto o lampazo, haragán para pisos y ventanas, utilizaba tobos cargados de agua y detergentes que debía trasladar manualmente, ya que la patronal no suministraba los carritos para trasladar los utensilios y productos de limpieza, realizaba el traslado de alimentos para las habitaciones sin la utilización de carro apoyo, por lo que se desplazaba a la cocina y regresaba muchas veces para trasladar las bandejas ameritando un trabajo de peso y equilibrio, ya que para aminorar los traslados llevaba las bandejas de dos en dos, bandejas que son pesadas e incómodas porque son tapadas. Las actividades ejecutadas representaban exigencias posturales con movimientos dinámicos constantes de ambas manos, ya que el lampazo se exprimía manualmente y se trataba de una herramienta pesada porque la mopa es mas grande por la cantidad de pisos, permanecía muchas horas de pie ya que realizaba el trabajo desplazándome de un lugar a otro como lo ameritaba el trabajo de mantenimiento, siendo las tareas del cargo de tipo repetitivo, el ascensor era de uso prioritario de pacientes, personal administrativo y asistencial, el personal de mantenimiento se trasladábamos por las escaleras en ocasiones llevando objetos pesados, funciones realizadas hasta el día 5 de mayo de 2006 de manera directa en la nómina de la clínica, posteriormente continuó laborando de forma ininterrumpida en las mismas instalaciones de la clínica desplegando las mismas funciones, siendo trasladada a la nómina de la empresa MANSERPECA, también propiedad de los accionistas de la clínica, de la cual egresó en fecha 15 de octubre de 2006, no obstante lo expresado durante todo el período laboral, su patrono desde el punto de vista estricto era el mismo, recibía ordenes de las mismas personas. Tenía una jornada de manera rotativa 2 días de la semana 7:00 a.m., a 1:00 p.m., 2 días desde la 1:00 p.m., a 7:00 p.m., descansando durante esa noche y el día, es decir, 24 horas y el quinto día laboraba desde las 7:00 p.m., a 7:00 a.m., con descanso al día siguiente, para volver a comenzar el turno de las 7:00 p.m., a 7:00 a.m. Ahora bien, continua alegando la parte actora que en fecha 1 de junio de 2007 presentó una solicitud de investigación de origen de enfermedad por ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, siendo diagnosticada una DISCOPATÍA DEGENERATIVA CERVICAL C5-C6 Y C6-C7 (M50.1) y DISCOPATÍA LUMBAR L4-L5 y L5-S1 (M51.1), en virtud que durante la relación de trabajo estuvo expuesta a posturas disergonómicas, tales como: bipedestación prolongada, esfuerzo postural, repetitividad y levantamiento de cargas sin el uso de los implementos de seguridad necesarios, como consecuencia de la investigación INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL (INPSASEL), certificó el 8 de diciembre de 2009 una DISCOPATÍA DEGENERATIVA CERVICAL C5-C6 y C6-C7 (M50.1) y DISCOPATÍA LUMBAR L4-L5 y L5-S1 (M51.1), considerada como una enfermedad agravada por el trabajo que ocasionó una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL.

Así pues, haciendo un análisis del caso se evidencia de las actas procesales, que la parte demandante trajo a las mismas un conjunto de pretensiones como consecuencia del diagnóstico arriba mencionado, en base a un Salario Básico Mensual de Bs. 512,32, un Salario Básico Diario de Bs. 17,08 y un Salario Integral Mensual de Bs. 650,40, un Salario Integral Diario Bs. 21,68, conformado por la alícuota de bono vacacional de Bs. 0,33 y la alícuota de utilidades de Bs. 4,27, los cuales quedaron admitidos por la parte demandada en virtud de su incomparecencia a la apertura de la Audiencia Preliminar, en consecuencia a fin de determinar si la acción incoada por la ciudadana G.E.R.R. no es contraria a derecho, pasa quien juzga a pronunciarse respecto a analizar los conceptos reclamados por la parte demandante, tomando como base de calculo los salarios antes discriminados, en consecuencia:

En cuanto al concepto reclamado con base al artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es de observar que la parte actora en su escrito libelar reclama el mismo de conformidad con lo establecido en el numeral 02 del mencionado artículo; ahora bien, si analizamos el contenido normativo de dicha norma, tenemos que el mismo regula las indemnizaciones pecuniarias en caso de discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral, no obstante la parte actora alega en su escrito libelar que la incapacidad por ella padecida y certificada por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL (INPSASEL), es una incapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual, razón por la cual a criterio de esta Alzada la indemnización que debió reclamar la actora era la tipificada en el numeral 04 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo que es el que regula la indemnización pecuniaria en caso de discapacidad parcial permanente.

En cuanto a este punto la representación judicial de la parte demandante alegó en la Audiencia de Apelación celebrada que se trata de un simple error material de trascripción, toda vez que a su decir, a pesar de haberse indicado el numeral 02 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, del contenido del escrito libelar se evidencia que la incapacidad que describe la incapacidad parcial y permanente, y sobre dicha incapacidad es que se cuantifica la indemnización reclamada.

En cuanto a este punto observa quien juzga que evidentemente en el escrito libelar la parte actora ciudadana G.E.R. hace referencia a una Discapacidad Parcial y Permanente, declarada así por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL (INPSASEL), en fecha 08 de diciembre de 2009, reclamando el equivalente a 05 años de salario en virtud de dicha discapacidad, a razón del salario integral de 60 meses provenientes de multiplicar los 12 meses del año por los 05 años a los que se refiere la Ley, multiplicados por el Salario Integral mengua de Bs. 650,40 lo cual alcanza según su petitum a la suma de Bs. 39.024,00. Así las cosas, a criterio de esta Alzada, no existe duda que en efecto las indemnizaciones que reclama la parte actora son las provenientes de una Discapacidad Parcial y Permanente, por lo que existe, tal como lo señaló la parte demandante recurrente, un error material en el escrito libelar, siendo lo aplicable en la presente causa la indemnización establecida en el numeral 04 del artículo 130 de la mencionada Ley, y en base a ello procede a analizar su procedencia esta Alzada.

Sobre la base de los argumentos antes expuestos, y tomando en consideración la actitud contumaz de la parte demandada en virtud de su incomparecencia a la Audiencia Preliminar, adminiculado con los medios probatorios aportados por la parte demandante, específicamente los documentos públicos administrativos conformados por la Investigación realizada por el Instituto Venezolano de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Zulia (folios Nos. 14 al 30) donde se observa por parte de la autoridad administrativa el incumplimiento por parte de la empresa demandada de varias normas de seguridad, condición y ambiente Laboral contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y la Certificación emanada del mismo organismo (folios Nos. 46 y 47) donde se diagnóstica una DISCOPATÍA DEGENERATIVA CERVICAL C5-C6 y C6-C7 (M50.1) y DISCOPATÍA LUMBAR L4-L5 y L5-S1 (M51.1), CONSIDERADAS COMO ENFERMEDADES AGRAVADAS POR EL TRABAJO, QUE OCASIONA EN LA CIUDADANA G.E.R. una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, PARA ACTIVIDADES DONDE SE EXPONGA AL MANEJO DE CARGAS PESADAS Y FLEXO-EXTENSIÓN FORZADA Y PROLONGADA DE LA COLUMNA CERVICAL Y LUMBAR, documentos administrativos que una vez valorados por esta Alzada demuestran el incumplimiento de la patronal de las normas de prevención, seguridad, condición y medio ambiente de Trabajo, lo cual adminiculado con el diagnóstico de la enfermedad que padece la ciudadana G.E.R., realizado por el médico especialista en salud ocupacional Dr. RANIERO SILVA, resulta como consecuencia la procedencia de la indemnización establecida en el numeral 04 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, en virtud de haber quedado demostrado el hecho ilícito de la demandada (incumplimiento de la normativa de seguridad e higiene laboral por parte de la empresa demandada), lo cual era carga probatoria del demandante a pesar de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia Preliminar, toda vez que ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que aún en los casos donde se constate la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, en las acciones por accidentes de trabajo o enfermedad profesional la admisión de los hechos no alcanza a la aceptación de la parte demandada con respecto al hecho ilícito que arguye el actor en la demanda, por cuanto a pesar de la admisión de los hechos debe la parte demandante demostrar que el accidente o la enfermedad profesional se causó por el hecho ilícito causa por la patrono.

Ahora bien, según la Certificación emanada del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL (INPSASEL), en fecha 08 de diciembre de 2008 y que riela en los folios Nros. 46 y 47, se videncia que a la ciudadana G.E.R. le fue diagnosticada una DISCOPATÍA DEGENERATIVA CERVICAL C5-C6 y C6-C7 (M50.1) y DISCOPATÍA LUMBAR L4-L5 y L5-S1 (M51.1), consideradas como ENFERMEDADES AGRAVADAS POR EL TRABAJO, que ocasiona en la ciudadana G.E.R. una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, para actividades donde se exponga al manejo de cargas pesadas y flexo-extensión forzada y prolongada de la columna cervical y lumbar, cuyas patologías según la certificación, constituyen estados patológicos agravados por el trabajo en el que la trabajadora se encontraba obligada a trabajar imputables básicamente a las condiciones disergonómicas del trabajo.

Todo ello adminiculado con entre si, contribuye a esta Alzada a ponderar la indemnización establecida en el numeral 04 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, con base al salario correspondiente a 3 ½ años que resulta de aplicar la media entre el limite mínimo que establece el mencionado numeral de 02 años, sumados con el limite máximo de 05 años, y dividido a su vez entre 02, lo cual trae como resultado la indemnización correspondiente a 3 ½ años (5+2 = 7 / 2 = 3 ½), esto es 1.277,5 días multiplicados por el salario integral diario de Bs. 21,68, resulta la cantidad de VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON DOS CÉNTIMOS (Bs. 27.696,2). ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto al reclamo efectuado con base al artículos 71 y 130 penúltimo aparte de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quien juzga luego de revisar las actas procesales, observa que de los hechos narrados en la demanda y admitidos por la parte demandada, la ciudadana demandante ha desmejorado su facultad humana como consecuencia de la discapacidad sufrida, razón por lo cual se le otorga el equivalente a 5 años de salario, contados por días continuos, esto es, 5x365=1825 días por su salario integral diario de Bs. 21,68, se obtiene, TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 39.566,00). ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto al concepto reclamado por Daño Material-Lucro Cesante, el mismo no fue objeto de apelación por parte de la representación judicial de la accionante, toda vez que la misma circunscribió su apelación en tres puntos especificos: Las indemnizaciones establecidas en el artículo 130 numeral 04 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, la condena por Daño Moral, y la no Condenatoria en Costas de la demandada, razón por la cual al no ser atacado el monto condenado por el Juzgador a quo por concepto de Daño Material-Lucro Cesante, el mismo quedó firme tal como fue condenado por el a quo, es decir, a razón de TRECE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS DE BOLÍVAR (Bs. 13.586,36) que es la cantidad definitiva que se otorga por concepto de Lucro Cesante. ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto al concepto reclamado por Daño Moral, quien suscribe el presente fallo debe establecer que de acuerdo con la reiterada doctrina jurisprudencial establecida por la Sala de Casación Social sobre la responsabilidad objetiva del patrono en casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, aún cuando no sea posible establecer que los daños experimentados en la salud o integridad física de los laborantes, esté ligada causalmente a una conducta culposa o dolosa del empleador, éste queda obligado a indemnizar los perjuicios sufridos con ocasión de la prestación de servicios, en virtud de que el daño (lesiones derivadas de accidente o enfermedad profesional) constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro.

Es en virtud de la satisfacción de este interés particular del empresario, y de la correlativa creación de riesgos sociales derivada de la actividad económica que realiza, así como de la extrema dificultad de probar el elemento subjetivo que fundamenta la noción clásica de responsabilidad civil por daños (fundamentada en la existencia de la culpa en sentido amplio), que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia se ha visto en la necesidad de establecer una imputabilidad a priori de los daños sufridos por el trabajador durante la prestación del servicio, reconociendo una responsabilidad objetiva del patrono que hace nacer en su patrimonio una obligación indemnizatoria sin necesidad de establecer el vínculo causal entre su conducta culposa o dolosa y la producción del daño.

En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en sentencia Nro. 144 de fecha 07 de marzo de 2002 (caso: José Francisco Tesorero Yánez Vs. Hilados Flexilón S.A.), ratificada en sentencia Nro. 1844 de fecha 26 de noviembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa (Caso: J.R.R.Y.V.. Aluminio de Venezuela, C.A.), que la teoría del riesgo profesional nace con fundamento en la responsabilidad por guarda de cosas, por lo que, el patrono, es responsable en los casos en que el trabajador haya sufrido un infortunio de “carácter laboral” independientemente de que medie culpa y/o negligencia, por lo que resulta procedente la pretensión del accionante en cuanto a la indemnización de los daños derivados de la enfermedad ocupacional decretada. Al respecto, la reparación del daño moral que se genera, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.196 del Código Civil, se hará en base a la sana crítica, ponderando y examinando la entidad del daño, el grado de educación, cultura, carga familiar, posición social y económica del querellante; así como las posibles circunstancias atenuantes a favor de la demandada y su capacidad económica para así por razones de equidad fijar una indemnización por daño moral ajustada a derecho.

En este sentido, este Juzgador procede a ponderar las siguientes circunstancias:

a). La Entidad del Daño: Se desprende de las actas procesales que la ciudadana G.E.R. le fue certificada una Discapacidad Parcial y Permanente para realizar algunos trabajos donde se exponga al manejo de cargas pesadas y flexo-extensión forzada y prolongada de la columna cervical y lumbar.

b). El Grado de Culpabilidad del Accionado o su Participación en el Infortunio o Acto Ilícito que causó el Daño: Tal como quedó demostrado de las actas procesales, la patronal incumplió con la normativa especial de prevención, condición y medio ambiente de trabajo lo que trajo como consecuencia el agravamiento de las afecciones sufrida por la ciudadana demandante.

c). La Conducta de la Víctima: Tal como se desprende del escrito libelar, la trabajadora cumplía con las labores que le eran encomendadas.

d). Grado de Educación, Edad y Capacidad Económica del Reclamante: De actas se desprende que la ciudadana G.E.R. realizaba funciones propias de una obrera (camarera) para un centro asistencial con un salario mensual integral de Bs. 650,40.

e). Capacidad Económica de la Empresa CENTRO CLINICO NARDULLI I C.A: tal como se desprende del Acta Constitutiva Estatutaria de la sociedad mercantil demandada (folio No. 37) el capital social para la fecha de 30 de junio de 1.997 era de CIEN MILLONES, el equivalente a CIEN MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 100.000,00).

f). Referencias Pecuniarias Estimadas por el Juez para Tasar La Indemnización que Considera Equitativa y Justa para el caso concreto: De acuerdo con las consideraciones antes expuestas y tomando en consideración la Discapacidad Parcial y Permanente sufrida por la ciudadana G.E.R., siendo posible que la parte demandante pueda dedicarse a otro tipo de trabajo que no le este limitado, y luego de revisar los criterios jurisprudenciales en la materia establecidos por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, esta Alzada considera justo y equitativo otorgar una indemnización por daño moral de VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 20.000,00). ASÍ SE DECIDE.-

Cabe advertir que la representación judicial de la parte demandante recurrente en la Audiencia de Apelación celebrada alegó en cuanto a la condena por Daño Moral que: “el juez debió haber tomado en cuenta que la actora se trata de una obrera la cual utiliza mayormente la fuerza física y en el caso en cuestión tratándose de una obrera aún cuando se trata de un incapacidad parcial, sabemos que una obrera si no se decida a un trabajo manual difícilmente puede dedicarse a otra cosa por el nivel de formación académica que tiene y no se tiene que demostrar el grado de nivel académico porque al alegar que era obrera no importa el grado de educación”

En cuanto a este punto de apelación es de observar que el juez de la recurrida aplicó al caso de autos los parámetros que ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia para cuantificar el Daño Moral, y los analizó uno a uno de manera discrecional, razonada y motivada, tomando en cuenta los requerimientos que jurisprudencialmente se han establecido para ello. Ahora bien, tomando en consideración que la estimación del daño moral lo debe realizar el Juez Sentenciador, a su libre y prudente arbitrio, es decir, obrar discrecionalmente de modo racional y equitativo, procurando impartir la más recta justicia, a los fines de declarar la procedencia del daño moral, es por ello que esta Alzada al verificar que el Juzgador a quo para cuantificar el Daño Moral estuvo apegado a los criterios jurisprudenciales establecidos en la materia, y que además tomó en consideración que la ciudadana G.E.R. realizaba funciones propias de una obrera (camarera) para un centro asistencial con un salario mensual integral de Bs. 650,40, quien juzga considera que la condena realizada por el Juzgador a quo estuvo apegada a derecho, desechando en consecuencia el alegato de apelación señalado por la parte demandada recurrente. ASÍ SE DECIDE.-

La sumatoria de todos los conceptos antes discriminados arrojan la cantidad de CIEN MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 100.848,56), que es la cantidad que se ordena cancelar a la demandante por parte de la sociedad mercantil CENTRO CLINICO NARDULLI I, C.A., como parte demandada. ASÍ SE DECIDE.-

En el caso de que la parte demandada no diere cumplimiento voluntario a lo aquí decidido, deberá cumplir con la corrección monetaria y los intereses moratorios establecidos en el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la cual será calculada por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la efectiva materialización de esta, es decir, hasta el efectivo pago de la deuda, la corrección monetaria tomando en consideración el Índice Nacional de Precios al Consumidor, y para los intereses de mora, según la tasa del artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

Para finalizar, en cuanto al objeto de apelación relacionado con la No Condenatoria en Costas de la parte demandada CENTRO CLICINO NARDULLI I C.A., señalado por la parte demandante recurrente, es de observar que tal como lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 09 de julio de 2009 caso O.R.S.G., contra la sociedad mercantil SERVICIOS HALLIBURTON DE VENEZUELA, S.R.L.:

En el caso sub iudice denuncia el recurrente la falta de aplicación del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que a su entender, al ser acordados los conceptos demandados con un quantum inferior al petitum libelar del actor, la declaratoria debió ser parcialmente con lugar y no con lugar como fue declarada; y en consecuencia, no se le debió condenar en costas.

En tal sentido, considera la Sala pertinente transcribir lo sostenido en la aclaratoria de sentencia N° 305 de fecha 28 de mayo de 2002, en la cual se estableció:

Con relación a la imposición de las costas en materia laboral, la reiterada jurisprudencia considera que no procede la exoneración de costas cuando el quantum de la pretensión es diferente al de la condena, por razones de error de cálculo, o por la incorrecta interpretación de alguna norma por parte del accionante, lo cual, puede traducirse en que el juez sentenciador, condene menos de lo pedido en el libelo, o incluso más, sin que exista ultrapetita, lo importante para que exista el vencimiento total en materia laboral, es que sea declarada con lugar la demanda, por cuanto todos los conceptos laborales o indemnizaciones reclamadas por el trabajador, resultan procedentes.

Lo señalado en el párrafo anterior significa que, en virtud del orden público de las normas laborales, el quantum de lo condenado por el sentenciador puede ser menor o mayor al señalado por el actor en su libelo de la demanda, ya sea por error de cálculo por parte del accionante (o sus apoderados judiciales), o por una errónea interpretación de la normativa laboral, por ello, el sentenciador deberá condenar en costas siempre que las pretensiones del actor hayan sido declaradas todas con lugar, es decir, habrá vencimiento total sin importar el monto realmente condenado.

Lo antes aseverado tiene su asidero en que es el sentenciador laboral quien conoce el derecho, y son las partes quienes tienen que alegar y probar los hechos, por lo tanto en virtud del reconocido principio “iura novit curia”, es el Juez laboral quien en definitiva debe señalar lo que efectivamente le corresponde al trabajador.

En consecuencia de todo lo expuesto, esta Sala expresamente señala que en materia laboral se acoge el primigenio criterio establecido por este M.T., el cual señala que “El vencimiento total consiste en la declaración con lugar de todas las pretensiones del actor, que en su conjunto constituyan la acción; o a la inversa en la negativa de todo lo que se pide, que al no ser así el vencimiento no es total sino parcial” (Sentencia de fecha 26-7-1934, ratificada el 2-7-68 y el 2-11-88).

Es por ello, que en el presente caso, resultó totalmente vencida la empresa demandada, por cuanto resultaron procedentes todos los conceptos reclamados por el actor y por consiguiente con lugar la demanda, con la respectiva imposición de costas a la parte demandada.

Por tanto, se observa de las actas procesales que los conceptos condenados, fueron los pretendidos por el actor, por lo cual, en sujeción al criterio transcrito, la declaratoria de la demanda debe ser con lugar; y consecuencialmente, procede la condenatoria en costas a la parte que resulte totalmente vencida, de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por lo que no se produjo la infracción de dicha norma, lo cual conduce a que sea desestimada la presente denuncia. Así se decide

.

Así las cosas, tomando en consideración que en la presente causa los conceptos condenados, fueron los pretendidos por la ciudadana G.E.R., por lo cual, en sujeción al criterio transcrito, la declaratoria de la demanda debe ser CON LUGAR; y consecuencialmente, procede la condenatoria en costas a la parte demandada CENTRO CLÍNICO NARDULLI I C.A., de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por lo que se declara la procedencia, del alegato de apelación señalado por la parte demandante recurrente. ASÍ SE DECIDE.-

En consecuencia por los fundamentos antes expuestos esta Alzada declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la sentencia de fecha: 25 de marzo de 2011 emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana G.E.R. contra la sociedad mercantil CENTRO CLINICO NARDULLI I C.A. REVOCANDO en consecuencia el fallo apelado. ASÍ SE DECIDE.-

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Cabimas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la sentencia de fecha: 25 de marzo de 2011 emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

SEGUNDO

CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana G.E.R. contra la sociedad mercantil CENTRO CLINICO NARDULLI I C.A.

TERCERO

SE REVOCA el fallo apelado.

CUARTO

NO SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandante recurrente dada la procedencia del recurso de apelación incoado.

QUINTO

SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada sociedad mercantil CENTRO CLINICO NARDULLI I C.A.de conformidad con lo establecido en el 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se ordena expedir copia certificada de esta Sentencia por Secretaría a los fines previstos en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y Ordinales 3ero y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo todo conformidad con lo establecido en el numeral 3 del articulo 21 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en Cabimas, a los once (11) días del mes de m.d.D.M.O. (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.-

Abg. JEXSIN COLINA DÁVILA

JUEZ SUPERIOR 3° DEL TRABAJO (T)

Abg. M.C.O.

EL SECRETARIO (T)

Siendo las 11:20 de la mañana el Secretario Judicial adscrito a este Juzgado Superior del Trabajo deja expresa constancia que se dictó y publicó la presente decisión.

Abg. M.C.O.

EL SECRETARIO (T)

JCD/MCO/nbn.-

ASUNTO: VP21-R-2011-000059.-

Resolución Número: PJ0082011000109