Decisión nº 127 de Tribunal Primero de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Maracaibo), de 1 de Marzo de 2011

República Bolivariana de Venezuela

En su Nombre

Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Sala de Juicio-Juez Unipersonal Nº 1

PARTE NARRATIVA

Consta de los autos demanda propuesta por el ciudadano J.D.R., venezolano, mayor de edad, soltero, Herrero Soldador, titular de la Cédula de Identidad Nº 7.886.386, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, asistido por la Defensora Pública Especializa.Q., Dra. E.F., intentó demanda de MODIFICACION DE CUSTODIA, en contra de la ciudadana K.Y.F.L., venezolana, mayor de edad, soltera, enfermera, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.763.760, en relación con el n.C.D.R.F., de tres (03) años de edad.

El demandante manifestó en su escrito libelar, que en el año 2004, conoció a la ciudadana K.Y.F.L., en la ciudad de Maracay, Estado Aragua, mudándose a la ciudad de Maracaibo, para que la referida ciudadana comenzara a realizar estudios en el UNIR; posteriormente, en el año 2006, la ciudadana K.Y.F.L., quedó en estado y el 20-01-2007, nació el n.C.D.R.F..

Que dicha relación marcho de forma armónica hasta que la ciudadana K.Y.F.L. culminó su carrera, y en el año 2009 se fue de vacaciones a Maracay, Estado Aragua, y cuando regresó le manifestó al ciudadano J.D.R. que regresó porque el niño estaba muy apegado a él, comenzando nuevamente la referida ciudadana a estudiar y a laborar en la Policlínica Maracaibo, mientras que el ciudadano J.D.R. se dedicaba a cuidar del niño al tiempo que la misma trabajaba y estudiaba, hasta que el día 13-05-2010, la ciudadana K.Y.F.L. decidió separarse del ciudadano J.D.R., llevándose al niño sin su autorización a la ciudad de Maracay, donde vive la abuela materna del niño, ciudadana E.L.T., mientras que la ciudadana K.Y.F.L. esta viviendo en la ciudad de Maracaibo, motivado a que se desempeña como enfermera de la Policlínica Maracaibo.

Asimismo manifiesta que su hijo esta pasando por una situación irregular y violatoria de sus derechos, en el hogar donde reside con su abuela materna, por el hecho de tener que vivir fuera de su grupo familiar primario, lo cual contribuye a la inestabilidad en el proceso de crianza de su hijo, ya que en vez de coadyuvar a su normal desarrollo integral, lo limita, por lo que solicita sea modificada la custodia de su hijo, y le sea atribuida por derecho, para poder tenerlo consigo ya que es su progenitor.

Al anterior escrito se le dio curso de Ley, mediante auto de fecha 30 de Julio de 2010, admitiéndose cuanto ha lugar en derecho, asimismo se ordenó la citación de la ciudadana K.Y.F.L.. Se ordenó la notificación al ciudadano Fiscal del Ministerio Público Especializado, y la comparecencia del n.C.D.R.F., asimismo se instó a la parte solicitante que debe indicar los otros medios probatorios que deseara hacer valer.

En fecha 24 de septiembre de 2010, se dio por notificada la Fiscal del Ministerio Público Especializado, siendo agregada la boleta a las actas en fecha 29-09-2010.

En fecha 29 de septiembre de 2010, se dio por citada la ciudadana K.Y.F.L., siendo agregada la boleta a las actas en fecha 29-09-2010.

En fecha 05 de octubre de 2010, se dejo constancias que estuvieron presentes los ciudadanos J.D.R. y K.Y.F.L., para celebrar acto de conciliación al que no llegaron a ningún acuerdo, dejándose constancia que el n.C.D.R.F. vive con su abuela materna, ciudadana E.L.T. desde el mes de mayo de 2010, debido a que la ciudadana K.Y.F.L. vive en la ciudad de Maracaibo cursando estudios.

Por escrito de fecha 05 de octubre de 2010, la ciudadana K.Y.F.L., asistida por la Defensora Pública 9, abogada L.G., dio contestación a la demanda intentada en su contra, negando, rechazando y contradiciendo los hechos narrados por el demandante en su escrito libelar. Asimismo, solicito se fije un régimen de convivencia familiar, adecuado al horario de guardería del niño, fines de semanas alternos y vacaciones de navidad.

En fecha 11 de Octubre de 2010, el ciudadano J.D.R., asistido por la Defensora Pública Quinta (S), abogada Mayrelis Leiva, promovió las pruebas que haría hacer valer en el presente proceso.

Mediante escrito de fecha 14 de Octubre de 2010, el Tribunal admitió las pruebas promovidas por la parte demandante. Asimismo, vista la solicitud de la parte demandada ordenó oficiar al Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Zulia.

En fecha 19 de Octubre de 2010, la ciudadana K.Y.F.L., asistida por la Defensora Pública 9, abogada L.G., solicitó auto para mejor proveer y se ordene oficiar al Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Zulia, para que realicen evaluación psicológica a todo el grupo familiar. Siendo proveído dicho pedimento por el Tribunal en fecha 22-10-2010.

En fecha 09 de noviembre de 2010, se agregó a las actas comisión que le fuera conferida al Juzgado Cuarto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San F.d.E.Z..

En fecha 02 de noviembre de 2010, se agregó a las actas informe Técnico Parcial Psicológico elaborado por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Zulia.

En fecha 02 de Diciembre de 2010, el ciudadano J.D.R., asistido por la Defensora Pública Quinta (S), abogada Mayrelis Leiva, consignó varios depósitos realizados en la cuenta de la abuela materna del niño, correspondiente a la pensión de manutención de los meses de octubre, noviembre y diciembre 2010. Asimismo, consigna depósitos realizados en la cuenta bancaria de la abuela materna con la finalidad de que la misma pudiera trasladar al niño al Tribunal en fecha 19-11-2010, y aun cuando el referido ciudadano le deposito los viáticos para el traslado del hijo, la abuela materna del mismo no lo trajo a la entrevista en mención.

Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional entra ahora a valorar la prueba pertinente para determinar si es procedente la presente demanda:

PARTE MOTIVA

I

PRUEBAS

- Copia certificada de la partida de nacimiento del n.C.D.R.F., la cual posee valor probatorio por ser instrumento público de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. De dicho instrumento se evidencia: en primer lugar el vínculo de filiación existente entre los ciudadanos J.D.R. y K.Y.F.L. con el niño antes nombrado.

- Depósitos bancarios realizados por el ciudadano J.D.R., los cuales poseen valor probatorio por ser emanados de un ente facultados para ello. De los mismos se evidencia que el ciudadano antes mencionado, deposita la obligación de manutención para su hijo C.D.R.F., en la cuenta de ahorros de la abuela materna del niño, ciudadana E.L.T..

- Resultas de la comisión que le fue conferida al Juzgado Cuarto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines de evacuar la testimonial jurada de la ciudadana M.E.V., está conteste en afirmar que conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos J.D.R. y K.Y.F.L., así como al n.C.D.R.F. ya que el mismo vivió con los mismos, hasta que su mama en el mes de mayo de 2010 se lo llevó; que era la ciudadana M.C.P. quien cuidaba al niño, desde un mes de nacido hasta que la progenitora se lo llevó, ya que el ciudadano J.D.R. trabajaba, y la ciudadana K.Y.F.L. estudiaba. Finalmente afirmó que el ciudadano J.D.R. ha sido un padre responsable, que cubría todos los gastos del niño y le pagaba los estudios a la ciudadana K.Y.F.L.. A tal testimonial se le reconoce valor probatorio por estar conforme a lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil; y de acuerdo a la sentencia que a continuación se trascribe, referente al testigo único, de fecha 30 de Julio de 2002, de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se estableció lo siguiente: “…Respecto al valor probatorio del testigo único es oportuno destacar que, la apreciación del mismo debe hacerse con base a las reglas de la sana crítica, con la adminiculación de lo que se desprende del resto del material probatorio que pueda corroborar o sustentar la fuerza del testimonio único para que pueda constituir plena prueba, el Juez debe estar convencido de que los hechos ocurrieron como lo señalo el declarante…(OMISIS)…El testigo único o singular es admitido en nuestro derecho y constituye plena prueba, cuando es idóneo y merece fe su declaración…”. (Negritas del Tribunal).

- Informe Técnico Parcial Psicológico, elaborado por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Zulia, el cual posee valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 179, literal a) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Evidenciándose de las conclusiones del mismo que el ciudadano J.D.R. es un adulto con capacidad intelectual promedio bajo quien presentó dependencia a la nicotina sin embargo, a pesar de ello evidencia un adecuado ajusto social y laboral, observándose perfil psicológico normal. Asimismo, se lee que tanto la ciudadana K.Y.F.L. como el n.C.D.R.F., no pudieron ser evaluados por cuanto no acudieron a las citas planificadas para el 19 y 24 de noviembre de 2010, por ello sugiere la evaluación integral de las partes, incluida el área social.

Hecho el análisis de las pruebas presentadas, este Juzgador pasa a decidir con base a las siguientes consideraciones:

II

El artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece el principio del Interés Superior de los Niños, Niñas y Adolescentes en la aplicación e interpretación de la ley al estipular que se debe asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías; en este sentido el artículo 25 de la referida Ley Orgánica establece el derecho de los niños, niñas y adolescentes de conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos.

Ahora bien, se debe señalar que la Responsabilidad de Crianza de los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio presenta un contenido muy amplio, y el cual se encuentra definido en el artículo 358 de la Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como el ejercicio del mismo contenido en el artículo 359 de la referida Ley:

ARTICULO 358. CONTENIDO DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA. “La responsabilidad de crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes.”

ARTICULO 359. EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA. “El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la responsabilidad de crianza seguirán siendo ejercidos conjuntamente por el padre y la madre.

Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la responsabilidad de crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.(Subrayado del Tribunal).

En caso de desacuerdo sobre una decisión de responsabilidad de crianza, entre ellas las que se refieren a la custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 177 de esta Ley.”

Así pues, se evidencia de actas que el n.C.D.R.F. se encuentra residenciado en la ciudad de Maracay, Estado Aragua con la abuela materna, ciudadana E.L.T., en virtud de que la progenitora, ciudadana K.Y.F.L., no podía cuidarlo en esta ciudad de Maracaibo, ya que trabajaba y estudiaba.

Sin embargo, el progenitor manifiesta en su escrito libelar que el n.C.D.R.F. se encuentra viviendo fuera de su grupo familiar primario, lo cual contribuye a la inestabilidad en el proceso de crianza de su hijo, ya que en vez de coadyuvar a su normal desarrollo integral, lo limita, y solicita le sea atribuida la Custodia de su hijo, para tenerlo consigo ya que es su progenitor.

Ahora bien, a continuación transcribimos el contenido de los artículos 25 y 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:

Artículo 25. Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos.

Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cuál fuere su filiación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior.

Artículo 27. Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre.

Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.

Dichas disposiciones establecen la importancia de todo niña, niño y adolescente de mantenerse en contacto con sus progenitores, aún cuando exista separación entre éstos.

Por lo que este Sentenciador, a fin de garantizarle al n.C.D.R.F., el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, así como el contacto directo con sus progenitores, y en virtud de que la progenitora no lo puede tener ya que se le imposibilita por la naturaleza de su trabajo y estudios, así como existiendo en el presente expediente elementos suficientes que llevan a la convicción de este sentenciador que se encuentran amenazadas la estabilidad emocional del niño arriba mencionado al separarlo en definitiva del hogar paterno, se concluye que la presente Modificación de Custodia, ha prosperado en derecho. En consecuencia, la c.d.n.C.D.R.F., será ejercida por el padre, ciudadano J.D.R., de conformidad con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 359 de la reforma a la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 360 de la referida Ley. Así se declara.-

Asimismo, en virtud de tutelar el Interés Superior del niño de autos, garantizándole un mejor desarrollo emocional que le permita a los mismos el libre desenvolvimiento dentro del seno familiar, el Tribunal establece el régimen de convivencia familiar de la ciudadana K.Y.F.L., en beneficio del n.C.D.R.F., de la siguiente manera:

• La ciudadana K.Y.F.L., podrá retirar cada quince días a su hijo, del hogar paterno los días sábados y domingos de cada semana a partir de la ejecución del presente fallo, desde las diez de la mañana hasta las seis de la tarde.

• En cuanto al día del padre y cumpleaños de éste el niño de autos lo pasaran al lado de su padre y el día de las madres y cumpleaños de ésta el mismo lo pasará con su madre.

• En relación a las vacaciones cortas, carnaval y semana santa, serán en forma alterna, comenzando a partir del año 2011, carnaval con la progenitora y semana santa con el progenitor, y al año siguiente será a la inversa.

• En vacaciones escolares, las visitas se realizaran conforme a lo establecido en el primer aparte del presente régimen.

• En vacaciones de navidad y fin de año, la madre podrá compartir con el niño de autos de los días 25 de diciembre y 01 de enero de cada año.

Entre los derechos consagrados a todo niño, niña y adolescente está el de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior, derecho éste consagrado en el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:

Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con se padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior

Mantener relaciones personales y directas entre padres e hijos, implica mantener el ambiente de la familia de origen, el intercambio de afectos, alegrías, tristezas, experiencias y todas aquellas vivencias del día a día que envuelven al grupo familiar cuando la convivencia es conjunta, y la presencia del progenitor custodio es un acontecer diario que le permite una participación directa e inmediata en la educación y formación integral del hijo; cuestión que no acontece de la misma manera con el progenitor no guardador.

A este respecto, Lacan (autor Internacional reconocido) destaca en su texto De una cuestión preliminar a todo tratamiento posible de la psicosis, para que el hijo pueda adoptar al padre como uno de los significantes fundamentales de su mundo, la palabra de la madre con respecto al padre tiene mucho peso. Si la madre no reconoce a su pareja en cuanto a padre de su hijo (algo muy distinto de no reconocerlo, pero también distinto de reconocerlo exclusivamente como alguna otra cosa, ya sea como amante o como amigo, o como un niño más), existe el peligro de que el hijo tropiece con una carencia fundamental precisamente en el momento en que, mientras se va introduciendo en el mundo del lenguaje y de la palabra, ha de ir incorporando una serie de referencias primordiales con las que constituir su universo, un universo dotado de sentido, de una regulación, de una ley. Tomando Lacan como la conclusión de lo anteriormente transcrito que, el padre ha de ser uno de los significantes fundamentales en el universo simbólico del niño (metáfora paterna) y, para ello, la madre ha de reconocer también al padre, de lo contrario se produciría una carencia fundamental en una etapa crucial del niño en que comienza a recibir el lenguaje y necesita referencias para introducirse en la dimensión de la ley y más en las fechas de Navidad y Año Nuevo donde debe prevalecer la unión familiar.

PARTE DISPOSITIVA

DECISIÓN OFICIAL DEL ESTADO

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio-Juez Unipersonal Nº 1, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. CON LUGAR la demanda de MODIFICACIÓN DE CUSTODIA, intentada por el ciudadano J.D.R., en contra de la ciudadana K.Y.F.L., a favor del n.C.D.R.F., ya identificados; por lo que la c.d.n.d. ahora en adelante será ejercida por su progenitor, ciudadano J.D.R., y la patria potestad y responsabilidad de crianza del mismo será ejercida conjuntamente por ambos progenitores de conformidad con lo establecido en el artículo 350 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

2. ESTABLECIDO el régimen de convivencia familiar para la ciudadana K.Y.F.L., en beneficio del n.C.D.R.F., en la parte motiva del presente fallo.

No hay condenatoria de costas debido a la naturaleza del proceso.-

Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia certificada por secretaria de conformidad con el artículo 248 eiusdem.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio, Despacho del Juez Unipersonal Nº 1 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo al primer día del mes de Marzo de 2011. Años: 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Juez Titular Unipersonal Nº 1,

Dr. H.R.P.Q.

La Secretaria Temporal,

Mgs. S.B.V.

En horas de despacho de la misma fecha, previo anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior sentencia bajo el Nº 127; y, se libraron boletas de notificación. La Secretaria.

HRPQ/953*

Exp. 17834