Decisión nº PJ0152007000304 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 24 de Abril de 2007

Prestó sus servicios laborales para la demandada desde el día 22 de agosto de 1983, desempeñando el cargo de Coordinador Zona Zulia, hasta el 31 de mayo de 2001, cuando el trabajador decidió acogerse al plan de jubilación especial, en virtud del ofrecimiento efectuado por la empresa, denominado “Programa Único Especial” anunciado el 29 de diciembre de 2000, que estatuía una pensión de jubilación incrementada en un 25% de su salario integral mensual, además de un bono equivalente a seis salarios básicos mensuales para el personal de confianza y de doce salarios básicos mensuales para el personal cubierto por el contrato colectivo.

Señala que desde el inicio de la relación laboral le fue asignado un vehículo propiedad de la empresa demandada para el ejercicio de sus funciones, cancelando lo correspondiente a los establecido en el Contrato Colectivo como “Cláusula de Manejo”; pero a partir del año 1996 la empresa en forma unilateral decidió que tal beneficio no le sería cancelado al actor por cuanto era personal de confianza.

Así mismo señala que trabajó horas extras o sobretiempo desde el año 1996 que nunca fueron canceladas.

Que devengó como último salario la cantidad de 2 millones 557 mil 976 bolívares con 40 céntimos mensuales, como promedio de vacaciones la cantidad de 297 mil 332 bolívares con 12 céntimos, como promedio de utilidades la cantidad de 743 mil 057 bolívares con 77 céntimos, como promedio de servicio telefónico la cantidad de 16 mil 251 bolívares con 30 céntimos mensuales, por el uso de vehículo la cantidad de 60 mil bolívares mensuales, por traslados la cantidad de 15 mil bolívares mensuales y por la asignación de teléfono celular mensual la cantidad de 98 mil 400 bolívares.

Señala que el salario mensual del actor asciende a la cantidad de 3 millones 459 mil 105 bolívares con 52 céntimos mensuales, que incrementado en un 25% según el convenio del “Programa Único Especial”, asciende a la cantidad de 4 millones 323 mil 881 bolívares con 90 céntimos, que multiplicados por el porcentaje de los años de servicios del 81% por 17 años, 9 meses y 9 días = 18 años de servicio, arroja una pensión de jubilación correcta en la cantidad de 3 millones 502 mil 344 bolívares con 33 céntimos.

Séxto: Reclama una deducción indebida, en virtud de que la demandada cuando canceló sus prestaciones sociales, descontó la cantidad de 900 mil bolívares por concepto de anticipo de gastos de viaje, por lo que solicita su reintegro.

Con fundamento en los anteriores hechos, demanda a la empresa COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V), para que convenga o a ello sea condenada en caso de negativa, en pagar la cantidad de 25 millones 006 mil 657 bolívares con 29 céntimos por concepto de horas extras, la cantidad de 2 millones 252 mil bolívares por concepto de prima de manejo, la cantidad de 3 millones 502 mil 344 bolívares con 33 céntimos como pensión de jubilación, la cantidad de 1 millón 888 mil 735 bolívares con 86 céntimos por diferencia de pensión de jubilación, la cantidad de 900 mil bolívares por reintegro de cantidad descontada en la liquidación de prestaciones sociales y la cantidad de 14 millones 095 mil 039 bolívares con 98 céntimos por concepto de diferencia del bono correspondiente a 6 salarios básicos por el Programa Único Especial.

Dicha pretensión fue controvertida por la demandada con fundamento en los siguientes alegatos:

Aceptó que el actor prestó sus servicios entre las fechas de inicio y terminación indicadas en el libelo, el último cargo desempeñado por éste y la pensión fijada por la cantidad de 2 millones 557 mil 976 bolívares con 35 céntimos.

Cuando calculó la pensión de jubilación, tomo en cuenta el salario básico mensual, la incidencia del bono vacacional, y el 25% extra en el cálculo de la pensión, ya que el actor se acogió al Programa Único Especial.

Niega que el actor no haya sido empleado de dirección y confianza, ya que según las propias funciones que describe en el libelo de la demanda, tal circunstancia quedó demostrada.

Señaló que el salario base para el cálculo de la pensión de jubilación es el percibido inmediatamente anterior a la terminación de la relación de trabajo, pues de acuerdo al artículo 10 en su numeral 2 del Contrato Colectivo de Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), el salario base conforme al cual debe estimarse la pensión de jubilación, será el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación; lo que significa que no se puede incluir dentro de éste salario la parte proporcional de las utilidades, pues no es un concepto que se devengue mes a mes; ni el servicio telefónico, por cuanto no tiene carácter salarial.

Así mismo señala que no se puede incluir la cantidad mensual de 98 mil 400 bolívares por concepto de uso de teléfono celular asignado, por cuanto dicho concepto no tiene carácter salarial y era usado por el actor tanto para asuntos de trabajo como para asuntos personales. De igual forma con respecto a la prima por manejo reclamada por el actor, señala que el actor era un empleado de dirección y confianza y no estaba sujeto a la Convención Colectiva de la demandada, por lo tanto es improcedente el pago de la diferencia reclamada por éste concepto y su inclusión en la pensión de jubilación.

Señala en cuanto a las horas extras reclamadas, que el actor siempre laboraba sus horas reglamentarias, y cuando trabajaba horas fuera de su horario normal, no estaba sujeto a la jornada de trabajo del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo por cuanto era un empleado de dirección y confianza. Así mismo, en cuanto a los 15 mil bolívares por concepto de traslados, que reclama el actor se incluyan en el monto de la pensión de jubilación, señala que dicho concepto no tiene carácter salarial, resultando contradictorio que lo reclame por cuanto él tenía asignado un vehículo para la consecución de sus labores.

En cuanto al reintegro de 900 mil bolívares que fueron descontados de la liquidación de prestaciones sociales por anticipo de gastos de viajes, señala que la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV) le entregó al actor la referida suma para que los utilizara como gastos de viajes, los cuales deben ser comprobados, reportados o justificados según la normativa interna de la empresa establecida en el Manual de Políticas; lo cual no hizo el actor, ya que no relacionó los gastos efectuados en los diez días hábiles que tenía para hacerlo según el manual.

Señala que el reclamo del actor de los 6 salarios de diferencia por el Programa Único Especial son improcedentes, por cuanto el actor era un empleado de confianza, y su cargo no aparece en el tabulador de la Convención Colectiva de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV).

Por las razones expuestas solicita al tribunal declare sin lugar la demanda, por cuanto ninguno de los pedimentos del actor son procedentes.

En fecha 10 de noviembre de 2005, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia dictó fallo donde declaró parcialmente con lugar la demanda, y en el dispositivo del fallo, entre otras cosas, fijó como pensión de jubilación para el actor la cantidad de 2 millones 574 mil 430 bolívares con 85 céntimos y condenó a la demandada a reintegrar al actor la cantidad de 900 mil bolívares descontada en la oportunidad de la liquidación, por lo que habiendo prosperado parcialmente la pretensión de la parte demandante, tanto la demandada como el demandante ejercieron recursos de apelación, señalando lo siguiente:

La parte actora recurrente alegó que en la sentencia del a-quo se obvió incluir el promedio de las utilidades para calcular la pensión de jubilación, y las mismas son salario según lo que establece el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que deben incluirse.

De su parte la demandada alegó que la sentencia incluyó en el cálculo de pensión de jubilación la exoneración del servicio telefónico, lo cual no forma parte del salario en virtud de que es un beneficio que no entra del patrimonio del trabajador. Así mismo, se condenó la cantidad de 900 mil bolívares por el reintegro de las cantidades descontadas en la liquidación de prestaciones sociales por concepto de gastos de viajes, alegando que dichos gastos debían ser reportados a la empresa según el manual interno de la misma, y el actor no lo hizo, por lo que fueron descontados.

Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal que conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo cuya vigencia se dio contestación a la demanda, el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación deberá determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuales de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza, con la finalidad de simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, lo cual tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, por lo que el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

De la misma manera, la Sala de Casación Social ha precisado que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, señalando la Sala, como ejemplo, que si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado, pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

En base a los anteriores criterios, observa este Juzgado Superior que en la forma como la empresa demandada dio contestación a la demanda, quedó admitida la prestación de servicios por parte del actor a la empresa CANTV, la fecha de inicio y terminación de la relación de trabajo, el último salario básico devengado y el cargo desempeñado por el actor, hechos éstos que quedan fuera de la controversia.

Ahora bien, es preciso destacar que, en general, el objeto de la apelación es provocar un nuevo examen de la relación controvertida mediante el juez del segundo grado de la jurisdicción. Esta es la razón por la cual la doctrina, al definir el interés en la apelación, expone que está determinado por el vencimiento, que no es otra cosa sino el agravio, perjuicio o gravamen que la decisión judicial apelada causada a uno de los litigantes o a los dos recíprocamente, por haber acogido total o parcialmente la pretensión planteada en el primer grado de la jurisdicción. Es una doble instancia de los hechos, es un nuevo examen de la controversia, que implica una nueva decisión.

Nuestra doctrina ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum. Conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del juez de la apelación quedaban estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado.

Cuando la sentencia contiene varios puntos o capítulos, y una parte apela de uno determinado y la otra no apela en absoluto, el juez superior no tiene jurisdicción o poder para conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado (tantum devolutum quantum appellatum), y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante.

De lo anterior se deriva que, el punto controvertido en la presente causa se encuentra limitado a determinar la procedencia o no de la inclusión en el salario base para el cálculo de la pensión de jubilación la incidencia del concepto de utilidades y el servicio telefónico, y la procedencia del reintegro de 900 mil bolívares por gastos de viaje; por cuanto la diferencia del Programa Único Especial, las horas extras, la diferencia por el uso del vehículo, así como su inclusión en la pensión de jubilación, junto con el uso del teléfono celular y los traslados, no fueron otorgados por el Juzgado a-quo, y en virtud de que la parte actora no hizo pronunciamiento alguno con respecto a dicha omisión en la audiencia de apelación, esta Alzada no se referirá al respecto, por considerar que se conformó con la omisión del a-quo.

Ahora bien, este Tribunal pasa a valorar las pruebas que constan en el expediente:

Pruebas de la parte demandante:

Con el libelo de demanda consignó:

Consignó copia simple de la Convención Colectiva de Trabajo 1999–2001, celebrada entre la empresa CANTV y sus trabajadores, la cual conoce esta Alzada en virtud del principio iura novit curia.

Consignó original de liquidación de prestaciones sociales. Sobre ésta prueba se solicitó su exhibición, la cual no se materializó, por lo que quedó firme su contenido según lo que establece el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; pero en cuanto a su valor probatorio, la misma es impertinente por no formar parte de los hechos controvertidos en el proceso, por cuanto lo que recibió la actora por concepto de bonificación única y prestaciones sociales está plenamente reconocido por las partes.

Consignó copia de la comunicación emitida por la empresa CANTV “Contacto Diario, correspondiente al correo interno electrónico de la empresa demandada, observando el Tribunal que la misma no fue atacada por ninguno de los medios pertinentes por la contraparte, evidenciándose que la empresa demandada ofrece un “Programa Único Especial” anunciado el día 29 de diciembre del 2000, donde se puede constatar la oferta pública efectuada por la empresa CANTV a sus trabajadores de acogerse al plan y obtener los beneficios ofrecidos. Sobre ésta prueba se solicitó su exhibición, la cual no se materializó, por lo que quedó firme su contenido según lo que establece el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; pero en cuanto a su valor probatorio, esta Alzada observa que dicha instrumental es desechada por cuanto no es un hecho controvertido el ofrecimiento del referido programa por parte de la empresa demandada.

Consignó copia del Manual de Políticas, Normas y Procesos para Administración del Personal de Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Sobre ésta prueba se solicitó su exhibición, sin embargo esta prueba fue consignada por la parte demandada en su escrito de promoción de pruebas, por lo que no fue necesaria la exhibición; en cuanto a su valor probatorio, esta Alzada observa que la misma no es conducente para demostrar los hechos controvertidos en el proceso.

Original de constancia emitida por la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), donde se señala que la pensión del actor asciende a la cantidad de 2 millones 557 mil 976 bolívares con 40 céntimos, a partir del 01 de junio de 2001. Esta prueba es impertinente en virtud de que la pensión que recibe el actor no es un hecho controvertido en el proceso.

Con el escrito de promoción de pruebas invocó el mérito favorable de las actas procesales e invocó el principio de la comunidad de la prueba, lo cual no es un medio probatorio, de allí que no resulta procedente valorar tales alegaciones.

Consignó copia simple de acta de fecha 6 de octubre de 1998, donde se le acuerda una compensación de 500 mil bolívares al actor por concepto de traslado. Sobre ésta prueba se solicitó su exhibición, la cual no se materializó, por lo que quedó firme su contenido según lo que establece el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; pero en cuanto a su valor probatorio la misma es impertinente por no formar parte de los hechos controvertidos.

Consignó 4 copias simples de comprobantes de nómina bancaria del actor. Estas pruebas son impertinentes por no formar parte de los hechos controvertidos.

Original de carta de fecha 5 de junio de 2001, donde el actor informa a la demandada de la entrega de equipos asignados a su persona. Esta prueba es impertinente por no formar parte de los hechos controvertidos.

Originales de 18 autorizaciones de uso de vehículo. Estas pruebas son impertinentes por no formar parte de los hechos controvertidos.

Solicitó la exhibición de comunicaciones de fechas 16 de octubre de 1998, 2 de noviembre de 1999 y 19 de octubre de 1999, emanadas de la demandada. Estas documentales no fueron consignadas en copia simple o se proporcionó algún dato sobre su contenido, por lo que no se pudo materializar la exhibición ya que no cumplió con los requisitos para su admisión.

Promovió la testimonial de los ciudadanos G.L., W.N., M.S., R.C. y J.F., los cuales no fueron evacuados en la audiencia de juicio, por lo que esta Alzada no tiene material probatorio que valorar.

Pruebas de la parte demandada:

Invocó el mérito favorable de las actas procesales, sobre lo cual ya se pronunció esta Alzada.

Dos originales de planillas de solicitud de beneficios para personal de dirección y confianza, un original de solicitud de anticipo de prestaciones sociales, 3 originales y 2 copias al carbón de solicitud de vacaciones y 1 copia al carbón de regreso de vacaciones, todas correspondientes al actor. Estas pruebas son impertinentes por no formar parte de los hechos controvertidos.

Así mismo consignó copia simple de sentencia dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas de fecha 29 de enero de 2004, copia simple de sentencia emanada de la Sala de Casación Social de fecha 2 de octubre de 2003 y copia simple se sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 24 de octubre de 2001. Las sentencias antes referidas no constituyen un medio de prueba, por lo que no pueden ser valoradas.

Consignó copia simple del Manual de Políticas de Gastos Justificados a través del Reporte de Gastos. Esta prueba ya fue valorada anteriormente por éste Juzgador.

Consignó copia simple de anexo C de la Convención Colectiva de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), el cual conoce esta Alzada en virtud del principio iura novit curia.

Promovió la testimonial de los ciudadanos P.T., L.E., J.D.S., R.M., A.T., Lemester Rivas, E.F., C.d.R., C.B., L.P. y M.C.; de las cuales solo fue evacuada la declaración de J.D.S., la cual nada aporta a la controversia.

Ahora bien, valorados como fueron los elementos probatorios aportados por las partes, el Tribunal, para decidir, observa:

Dentro de la Convención Colectiva está prevista la jubilación especial convencional a la que podrán optar aquellos trabajadores que tengan acreditados 14 o más años de servicios en la empresa y se haya resuelto su despido por alguna causa no prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en este caso será potestativo del trabajador recibir la totalidad de sus prestaciones legales y contractuales más cualquier indemnización adicional, o acogerse al beneficio de la jubilación, la cual comprende el pago de una pensión vitalicia y el derecho a continuar disfrutando de servicios médicos y los planes de becas, fianza de arrendamiento, vivienda, caja de ahorros, más una contribución por gastos de entierro y bono especial único en caso de su fallecimiento

Del análisis del numeral 3 del artículo 4 y el numeral 1 del artículo 5 del anexo “C”, Plan de Jubilaciones, referente a las condiciones y alcance del beneficio de la jubilación especial, se observa que para tener derecho al mismo, el trabajador debe cumplir los referidos requisitos, y aún cumpliéndolos, no es obligatorio que solicite la jubilación, pero en el supuesto que el trabajador, cumplidos los requisitos o reconocido como le sea por el patrono tal derecho, opte a dicho beneficio, puede escoger, y tal es el derecho que en definitiva se consagra; entre una cualesquiera de las dos modalidades excluyentes en que se presenta la jubilación y la escogencia que haga tendrá validez, por lo tanto se está ante un beneficio (jubilación especial) de fuente convencional de carácter opcional y esta cláusula y sus efectos serán válidos siempre y cuando no se alegue contra ellos vicios en el consentimiento.

En el artículo 10, relacionado con la fijación de la pensión, se establece que los trabajadores quienes conforme a las disposiciones de ese documento se les hubiere concedido la jubilación, tendrán derecho a una pensión mensual de por vida, que se fijará a razón de cuatro y medio por ciento (4,5%) del salario mensual por cada año de servicio hasta veinte (20) años, y a razón de uno por ciento (1%) del mismo salario mensual por cada año de servicio en exceso de los veinte (20) años indicados anteriormente. El resultado será el monto de la pensión mensual de jubilación la que, sin embargo, no podrá exceder del cien por ciento (100%) del salario mensual que sirvió de base para el cálculo de la pensión. El salario que servirá de base para fijar el monto mensual de la pensión de jubilación, será el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación.

Ahora bien, en virtud de que los hechos controvertidos en la presente causa están referidos a la inclusión en la pensión de jubilación del servicio telefónico y las utilidades, esta Alzada se pronunciará sobre estos puntos en particular.

Establece este Juzgador respecto al hecho controvertido en la presente causa referido al ajuste de la pensión de jubilación por incidencia del promedio mensual de utilidades en el salario base para el cálculo de dicha pensión, que la calificación expresa de las utilidades como salario se declara por primera vez, con la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133. La porción alícuota de las utilidades forma parte del salario de base tanto para el cálculo de las prestaciones que se deben abonar en cuenta como para las prestaciones que se pagan a la terminación de la relación laboral y debe tenerse en consideración que la producción o causación de la utilidad constituye un fenómeno jurídico distinto e independiente de la causación de las prestaciones: La primera sobreviene a la terminación del ejercicio económico y la segunda se corresponde a la fecha del abono en cuenta (causación mensual o anual) o al momento en que concluye la relación laboral.

La porción alícuota de la utilidad deberá incorporarse en forma inmediata al salario de base, siempre que la participación del trabajador en la distribución de la utilidad de la empresa esté preestablecida y en consecuencia es conocida a priori. Si para el momento de la causación del derecho se desconoce el momento de la participación, entonces habrá que esperar el cierre del ejercicio fiscal para poder así determinar la utilidad y luego hacer el cálculo y el abono correspondiente.

En el parágrafo segundo del artículo 146 de la ley Orgánica del Trabajo el legislador describe la forma como debe procederse en la oportunidad de incorporar la participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa, en el salario que sirve de base para el cálculo de la prestación de antigüedad o salario para prestaciones.

De lo anterior es simple deducir que la Ley prevé la inclusión de la participación del trabajador en las utilidades de la empresa sólo para el cálculo de la prestación de antigüedad causada mes a mes y para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones previstas en el artículo 125, vale decir, la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, pero en modo alguno para el cálculo del salario normal que servirá de base para fijar el monto mensual de la pensión de jubilación, el cual según la Convención Colectiva será el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación, lo cual entiende este juzgador como el ingreso percibido por el trabajador en forma regular y permanente como contraprestación a la jornada ordinaria laborada, sin incluir aquellos elementos extraordinarios que carezcan de tales características, puesto que la jubilación no es ni prestación de antigüedad ni prestación o indemnización causada por la terminación de la relación laboral, la jubilación debe entenderse como un beneficio por el cual el trabajador se hace acreedor al pago de una pensión vitalicia, cuyo monto dependerá del último salario devengado y su antigüedad, más el disfrute de otros beneficios complementarios de carácter socioeconómicos, no debiendo confundirse la periodicidad (de las utilidades) con la regularidad y permanencia de los elementos integrantes del salario.

El autor Mille Mille (2004) aclara que una cosa es la periodicidad con la cual se pagan el salario fijo o básico y los demás elementos remunerativos legales o convenidos entre las partes, y otra muy diferente la regularidad y permanencia de estos elementos remunerativos adicionales, que son los que en definitiva configuran específicamente en la legislación venezolana el llamado salario normal a los fines y efectos contemplados en el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

En relación a la exoneración del servicio telefónico, la Convención Colectiva (Cláusula 34) establece que la empresa concederá a sus trabajadores la exoneración del servicio telefónico de acuerdo a la antigüedad del trabajador en la empresa y un máximo de impulsos mensuales, referida a una línea telefónica residencial instalada en la residencia del trabajador o de algún familiar hasta el cuarto grado de consanguinidad inscrito en los registros de la empresa, previa solicitud del trabajador, estableciendo de esta manera un beneficio en especie, el cual no es más que un beneficio social de carácter no remunerativo, que no puede ser considerado salario, a menos que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo se estipule lo contrario.

Del análisis del contenido de la cláusula contractual, observa este sentenciador que dicho beneficio no admite cumplimiento por equivalente, requiere previa solicitud del trabajador y escapa de las propiedades del salario conocidas como retribuibilidad y proporcionalidad que son factores existentes en función directa al nivel o jerarquía de los cargos de los diferentes beneficiarios que tienen evidentes diferencias salariales.

El equivalente monetario derivado de la exoneración acordada por la empresa constituye una suma que no remunera el trabajo sino que representa o equivale a un beneficio similar a los contemplados en el Parágrafo Tercero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En cuanto a que la empresa lo incluya en el cálculo de la prestación de antigüedad, ello significa que la empresa le asigna carácter salarial para la determinación del salario integral para efecto del cálculo y pago de la prestación de antigüedad, pero no puede incluirse en el concepto de salario normal. Así se establece.

En cuanto a los 900 mil bolívares que fueron deducidos al actor en la liquidación de prestaciones sociales por concepto de anticipos de gastos de viaje, si bien según el manual interno de la demandada el trabajador debe justificar los gastos en que incurra en los viajes de trabajo que realice, la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV) no demostró que efectivamente el actor no los hubiese justificado, lo cual era su carga, por lo que tal concepto se declara procedente en virtud de que fue descontado unilateralmente por la demandada.

Por cuanto la expresada cantidad de 900 mil bolívares, fue descontada arbitrariamente por la demandada en la oportunidad de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución Nacional, se condena a la demandada a pagar al actor los intereses moratorios devengados por la expresada cantidad, los cuales serán calculados según lo dispuesto en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; cálculo que se hará a través de una experticia complementaria del fallo realizado por un único perito designado por el tribunal conforme lo indica el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desde el día de la terminación de la relación de trabajo hasta la ejecución del presente fallo, y para su cálculo no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

En caso de que la demandada no diere cumplimiento voluntario a la sentencia, el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, deberá aplicar lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para calcular los intereses de mora desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de esta, entendiéndose por esto, la oportunidad del pago efectivo.

Se ordena la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar de 900 mil bolívares, que deberá ser calculada, por tratarse de una causa que es arrastrada desde el derogado régimen procesal laboral, desde la citación de la empresa demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del mismo, el lapso en que el proceso se encontraba suspendió por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, así como el tiempo en que los Tribunales laborales estuvieron cerrados con motivo de la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Y en caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia se deberá calcular una nueva indexación hasta la materialización de la ejecución, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

El calculo de al indexación será realizado por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieren acordar, para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme o de la materialización del pago efectivo, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador.

En virtud de los razonamientos antes expuestos, se impone en consecuencia la declaratoria estimativa del recurso ejercido por la parte demandada y la desestimativa del recurso ejercido por la parte demandante, por lo que resolviendo el debate sometido en apelación, en el dispositivo del fallo se modificará la decisión recurrida y se declarará parcialmente con lugar la demanda, procediendo sólo a favor del actor el reintegro de las cantidades deducidas indebidamente de su liquidación. Así se decide.

DECISIÓN

Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2006, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 2) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada en contra de la referida sentencia. 3) PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano E.J.S.R. en contra de la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), por lo que se condena a la demandada devolver al actor las cantidades especificadas en la parte motiva del fallo, intereses moratoriso y corrección monetaria. 3) SE MODIFICA el fallo apelado. 4) SE CONDENA EN COSTAS a la parte actora en cuanto al recurso de apelación, según el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 5) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS a la parte demandada en cuanto al recurso de apelación, ni en cuanto a la demanda dada la declaratoria parcial de ambos.

Publíquese y Regístrese.

Notifíquese a la Procuraduría General de la República.

Dada en Maracaibo a veinticuatro de abril de dos mil siete. Año 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Juez,

Miguel A. Uribe Henríquez

La Secretaria,

L.G.P.

Publicada en su fecha a las horas. Quedó registrada bajo el No. PJ0152007000304

La Secretaria,

L.G.P.

MAUH/rjns

VP01-R-2007-000306