Decisión nº 288-11 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 28 de Octubre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 28 de Octubre de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2011-003368

ASUNTO : VP02-R-2011-000642

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL J.F.G.

Han sido recibidas las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación presentado por el abogado en ejercicio J.R.G., inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 83.195, con el carácter de defensor de los ciudadanos G.M.O. y G.M.M., en contra de la decisión No. 868-11, de fecha veintiuno (21) de julio de 2011, dictada por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual entre otros pronunciamientos declaró sin lugar la solicitud de nulidad de las actuaciones, y decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, a los imputados antes mencionados, de las contempladas en el artículo 256 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal en concordancia con el 99 ejusdem; ALTERACIÓN FRAUDULENTA DE PRECIOS y USURA EN LAS OPERACIONES DE FINANCIAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 141 y 145 de la Ley Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, cometidos en perjuicio de los ciudadanos R.R.V.O., A.J.G.L. y NEPSON R.V.O..

Las actuaciones contentivas del Recurso de Apelación de Auto, fueron recibidas ante esta Alzada en fecha 18.10.2011, dándose cuenta a las integrantes de la misma, y designándose como ponente a la Jueza Profesional J.F.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 19.10.2011 se admitió la presente incidencia recursiva, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA DE AUTOS

El abogado en ejercicio J.R.G., con el carácter de defensor de los ciudadanos G.M.O. y G.M.M., presentó escrito recursivo contra la decisión emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primer a Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ut supra identificada, esgrimiendo los siguientes alegatos:

El recurrente de autos, luego de realizar un resumen de los hechos acontecidos en el caso de marras, y de citar parte del dispositivo del fallo, referente a la declaratoria sin lugar de la nulidad de las actuaciones, aduce que en la audiencia presentación sí especificó los motivos de la nulidad peticionada.

En este sentido a juicio de la defensa recurrente, se violentaron los derechos de rango constitucional de sus representados, como lo son el derecho a al defensa y al debido proceso, toda vez que el procedimiento fue ejecutado de manera errónea, ya que la etapa investigativa posterior a una denuncia o algún delito de orden público, se inicia con la correspondiente orden de inicio de investigación, ello con la finalidad de verificar los alegatos y las defensas que pueda presentar la persona investigada, por lo que no se puede pretender jugar con la libertad personal de sus representados, por el simple hecho de recibir una denuncia, sin realizar una investigación posterior a dicha denuncia, desvirtuándose con ello la presunción de inocencia y la afirmación de libertad, sin siquiera agotar la vía de la imputación fiscal.

Por otra parte señala, que la recurrida estableció que la presente investigación se sustanció por cuatro meses, situación que no se verifica en la presente causa, toda vez que la denuncia interpuesta por el ciudadano R.V.O., por ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, fue realizada en fecha 10.12.2010, y en fecha 19.01.2011 fue cuando la vindicta pública recibió las actuaciones, solicitando la respectiva orden de aprehensión.

Igualmente esgrime, que la presente causa es netamente civil, por cuanto en las denuncias presentadas por las presuntas víctimas, se ha dejado establecido que sus representados habían incumplido con las obligaciones , existiendo demanda civil incoada en contra de la empresa representada por los imputados de autos, existiendo igualmente un procedimiento administrativo por ante el INDEPABIS (sic), el cual se encuentra concluido por haberse decretado una providencia administrativa, la cual ordena a la empresa GEMO C.A., protocolizar la vivienda en cuestión, al precio originalmente pactado entre las parte.

En tal sentido, alega el apelante de marras, que el artículo 35 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la prejudicialidad civil en cuanto al procedimiento penal, el cual se refiere al estado civil de las personas dentro del proceso penal, no obstante en el presente caso la acción es de relevancia civil, por cuanto lo que se ventila son obligaciones y garantías contraídas dentro de una negociación para la propiedad de un bien inmueble, la forma de trasladar dicha propiedad, como lo es la opción a compra –incumplida por las presuntas víctimas-, y contrato de reserva del inmueble incumplido por el ciudadano NEPSON VILLALOBOS OCANDO, por lo que solicita sea declarada la prejudicialidad civil en el presente proceso penal, a los fines de determinar quien ha incumplido las obligaciones contraídas, y así determinar si existe delito en el presente proceso.

Así las cosas solicitó la aplicación de los artículos 190 y 191 del Texto Adjetivo Penal, referidos a las nulidades absolutas y nulidades relativas, sobre el presente procedimiento, en virtud de las violaciones de los derechos y garantías constitucionales de sus representados.

Finalmente trae a colación, sentencia N° 389 de fecha 19.08.2010, proferida por la Sala de Casación Penal del M.T. de la República, relativa a la suspensión de una medida cautelar por una medida privativa de libertad, haciendo referencia a la finalidad del proceso, con la búsqueda de la verdad.

Sobre la base de dichas consideraciones, la defensa recurrente solicita se declare con lugar el recurso de apelación presentado, se decrete la libertad inmediata sin restricción alguna de sus representados, se declare la nulidad absoluta del presente procedimiento, y se decrete la prejudicialidad civil, conforme a lo establecido en el artículo 35 del Texto Adjetivo Penal.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que en fecha 21.07.2011 por ante el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se celebró audiencia de presentación, con ocasión a la orden de aprehensión librada por la Instancia en contra de los ciudadanos G.M.O. y G.M.M., por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal en concordancia con el 99 ejusdem; ALTERACIÓN FRAUDULENTA DE PRECIOS y USURA EN LAS OPERACIONES DE FINANCIAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 141 y 145 de la Ley Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, cometidos en perjuicio de los ciudadanos R.R.V.O., A.J.G.L. y NEPSON R.V.O., oportunidad en la cual, entre otras cosas, se declaró sin lugar la solicitud de nulidad de las actuaciones, y se decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, a los imputados antes mencionados, de las contempladas en el artículo 256 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra dicha decisión, la defensa de los ciudadanos G.M.O. y G.M.M., interpone recurso de apelación, atacando básicamente dos aspectos contenidos en la misma, a saber, la declaratoria sin lugar de la nulidad de las actuaciones, por cuanto la Fiscalia del Ministerio Público solicitó orden de captura sin que sus defendidos tuvieran la oportunidad de ejercer el derecho a la defensa de las denuncias planteadas por las presuntas víctimas, desvirtuándose con ello la presunción de inocencia y la afirmación de libertad, por cuanto no se agotó la vía de la imputación fiscal, previa citación del investigado; y 2) el decreto de medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad impuesto a sus representados; por ultimo solicita de esta Alzada sea declarada la prejudicialidad civil del presente asunto, para poder determinar la existencia de algún delito.

Ahora bien en lo que respecta a la denuncia relativa a la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad de las actuaciones, por cuanto la Fiscalia del Ministerio Público solicitó orden de captura sin que sus defendidos tuvieran la oportunidad de ejercer el derecho a la defensa de las denuncias planteadas por las presuntas víctimas, desvirtuándose con ello la presunción de inocencia y la afirmación de libertad, por cuanto no se agotó la vía de la imputación fiscal; esta Sala estima que el referido argumento de impugnación debe ser desestimado, pues si bien la imputación del investigado, constituye el acto procesal, mediante el cual se le comunica a éste, de la investigación que se sigue en su contra –acto formal de imputación-; ello no impide, que el Ministerio Público pueda, cuando así lo estime conveniente, proceder a solicitar en contra del investigado o investigados como en el presente caso, la respectiva orden judicial de aprehensión, pues el acto formal de imputación como requisito de procedibilidad de la acusación, sólo es de obligatorio agotamiento previo, frente a la presentación del acto conclusivo que pone fin a la fase de investigación.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1381 de fecha 30.01.2009, con criterio vinculante estableció:

“...atribuir a alguien la responsabilidad de un hecho reprobable, concretamente, adjudicar a una determinada persona la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario para ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra tal persona; mientras que imputado, obviamente, es aquel a quien se le atribuye ese hecho. De cara a nuestro ordenamiento procesal penal (artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal), imputado es toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, mediante un acto de procedimiento efectuado por las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, mediante la cual a una persona se le considere como autor o partícipe. Al respecto, esta Sala, en sentencia n. 1.636/2002, del 17 de julio, estableció lo siguiente: “Conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, imputado es toda persona a quien se le señala como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, donde a una persona se la trata como presunto autor o partícipe. (…) En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc, reflejan una persecución penal personalizada” (Resaltado del presente fallo).

En nuestro ordenamiento procesal penal, la cualidad de imputado es susceptible de ser adquirida por el acto a través del cual el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, comunica detalladamente a la persona investigada el hecho que se le atribuye. (...) Ahora bien, ese acto de comunicación que efectúa el Ministerio Público (generalmente, previa citación de la persona investigada) no niega ni excluye cualquier otra modalidad de imputación posible durante la investigación. Sostener lo contrario podría conllevar a prácticas deleznables y perjudiciales para la persona contra la cual se ha motorizado la persecución penal. (...) Debido a que el objeto del proceso penal se configura no sólo con la existencia de un hecho punible, sino también con la atribución de su comisión a una persona concreta, la adquisición de la cualidad de imputado genera los siguientes efectos procesales: a) determina el elemento subjetivo del proceso; b) determina el presupuesto de la acusación, por lo cual, no podrá ejercerse acusación contra una persona si ésta no tiene la cualidad de imputada; y c) habilita automáticamente para el ejercicio de cualesquiera de los derechos previstos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, y concretamente, posibilita un ejercicio eficaz del derecho a la defensa, así como también de los demás derechos y garantías que integran el debido proceso. Excepcionalmente, el nacimiento de tales derechos y garantías en cabeza del encartado puede darse antes de que le sea comunicado formalmente el hecho que se le atribuye, ya que es plausible que aquél pueda enterarse de la existencia del procedimiento penal que se ha instaurado en su contra, antes de que se produzca tal comunicación formal, resultando obvio que, en ese supuesto, también tiene el derecho a oponerse a la persecución penal (es el caso, por ejemplo, del artículo 125.8 del Código Orgánico Procesal Penal), tal como ocurrió en el caso de autos. El artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a la defensa, del siguiente modo:

(...) Dicho lo anterior, debe señalarse que en la etapa de investigación del procedimiento ordinario, el acto de imputación puede llevarse a cabo de las siguientes formas: 1. Ante el Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, ya sea porque: a) que la persona sido haya citada a tal efecto por el Ministerio Público; o b) la persona haya comparecido espontáneamente ante dicho órgano. 2. Ante el Juez de Control, cuando la persona haya sido aprehendida. Este supuesto está referido, en el caso del procedimiento ordinario, a la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En esta hipótesis, el Ministerio Público comunicará a la persona aprehendida el hecho que se le atribuye. (...) Advierte esta Sala que el presente análisis se articulará únicamente de cara al procedimiento ordinario, ya que fueron las normas de éste las aplicadas en la causa penal que originó la presente acción de amparo, no así las del procedimiento abreviado para delitos flagrantes, previsto en los artículos 373 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Debe esta Sala recalcar, que el Ministerio Público, como órgano llamado a oficializar la acción penal, tiene el deber de practicar el acto de imputación antes de finalizar la fase de investigación, ya que el encartado, para poder articular su defensa y rebatir una posible acusación en su contra, debe conocer con suficiente antelación el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica otorgada a ese hecho y los elementos que sustentan la persecución penal, actuación que puede efectuarse en la sede del Ministerio Público, o ante los tribunales correspondientes en los casos de presentación del aprehendido en flagrancia o en ejecución de una orden de aprehensión dictada de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso sub lite, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que el proceso penal se inició el 14 de junio de 2007, mediante orden de apertura de investigación dictada por el Ministerio Público, con ocasión de la denuncia formulada por el ciudadano (...) Posteriormente, el Ministerio Público solicitó una orden de aprehensión contra el ciudadano (...) siendo que aquélla fue acordada por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo (...) Es el caso, que el 17 de octubre de 2007, se llevó a cabo la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de debatir los fundamentos de la privación preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público contra el ciudadano J.A.O.B.. En esa oportunidad, el mencionado ciudadano prestó declaración de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, previo cumplimiento de los requisitos de forma previstos en el artículo 131 eiusdem. En efecto, se observa que el Juez de Control impuso al hoy quejoso del precepto constitucional, de conformidad con el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Igualmente, se observa que en dicha audiencia de presentación, el Ministerio Público comunicó al ciudadano (...) el hecho que se le atribuye, indicándole las circunstancias de tiempo, lugar y modo de este último, así como también los preceptos jurídicos aplicable (...) y los datos que para el momento había arrojado la investigación, los cuales fueron presentados como fundamentos de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada. Del análisis detenido de estos hechos, a la luz de las normas y los criterios jurisprudenciales antes reseñados, se evidencia que el acto de imputación fue satisfecho en la referida audiencia de presentación (...) En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente al encartado el hecho que motorizó la persecución penal, y otorgó a tal hecho la correspondiente precalificación jurídica, cumpliendo a cabalidad los requisitos previstos en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello en presencia del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal. (...) Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la imputación practicada en la sede del Ministerio Público. Tal como se señaló supra, la condición de imputado puede adquirirse mediante cualquier actividad de investigación criminal que inequívocamente conlleve a considerar a una persona como autor o partícipe del hecho punible, y dentro de tal actividad está comprendida la comunicación del hecho al encartado en la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual encuadra, por ende, en la hipótesis descrita en el texto del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal. Aceptar la postura reduccionista sostenida por la parte actora, a saber, que la condición de imputado se adquiere única y exclusivamente cuando el hecho punible es comunicado a la persona mediante un acto formal practicado ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la imputación “formal” en la sede del Ministerio Público), implicaría una errónea interpretación del primer párrafo del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, basada en un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado. En otras palabras, la aceptación así sin más del criterio postulado por el solicitante de la tutela constitucional, conllevaría a la siguiente conclusión -absurda per se-: si el acto de imputación no es realizado en la sede del Ministerio Público, aun y cuando haya sido realizado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o partícipe como es la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no nacerán en cabeza de dicho ciudadano los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga, hasta tanto no sea citado por el Ministerio Público y, posteriormente, efectivamente imputarlo. Resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponde con el espíritu garantista que irradia a nuestro actual modelo procesal penal...”. (Negrita y subrayado de la Sala).

En el sentido anteriormente expuesto, consideran estas jurisdicentes que estimar lo contrario, es decir, que previo a la solicitud de orden de aprehensión, sea imperativo efectuar el acto formal de su imputación, podría arrastrar consecuencias desfavorables para el desarrollo del proceso y el cumplimiento de los fines del mismo.

Asimismo resulta oportuno precisar que en el presente caso se constata en los fundamentos del fallo recurrido, que la Fiscalía del Ministerio Público, dio cabal cumplimiento a lo establecido en el artículo 44 Constitucional, solicitando la orden de aprehensión en fecha 02.02.2011 ante el Tribunal de Control, luego de sustanciar la investigación, iniciada con motivo a la denuncia interpuesta en fecha 10.12.2010, por el ciudadano R.R.V.O., por ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, donde manifestó un presunto fraude inmobiliario acontecido en el municipio R.d.P., específicamente en tres proyectos habitacionales, por parte de la Sociedad Mercantil INVERSIONES GEMO C.A., circunstancias que fueron tomadas por la Instancia y bajo el respectivo análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, en donde ordenara la captura de los investigados, sin que ello comporte a posteriori, una vez puestos a la orden del Tribunal de Control, la existencia de circunstancias que alegadas por los imputados de autos ameriten la imposición de una medida menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, como ocurrió en el caso de marras.

Al respecto, ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 16 de marzo de 2005 (caso: F.J.T.M.), que en efecto, “toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal” (ver sentencia N° 1123, del 10 de junio de 2004, caso: Marilitza J.S.Z., la cual fue ratificada en la sentencia N° 31, del 16 de febrero de 2005, caso: Jadder A.R.).

Es así como a juicio de quienes aquí deciden, y en atención a la decisió con carácter vinculante emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el presente caso no existe violación alguna, al no realizarse el acto formal de imputación, pues los investigados mismos fueron debidamente presentados por ante un Juzgado de Control, previa orden de aprehensión librada por el A quo, lo que comportó un análisis de las exigencias legales para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, impuestos de los hechos que se le imputaban, y en atención a dicho acto, cuentan con la oportunidad de solicitar todas las diligencias de investigación que considere necesarias para demostrar la inocencia de sus representados, por lo que no existen elementos que permitan establecer, violación alguna de los artículos 49 constitucional y 8, 9 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, resultando necesario declarar SIN LUGAR el presente alegato del recurrente de autos. ASÍ SE DECLARA.

En relación al segundo punto de impugnación, relativa a la imposición de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, establecida en el artículo 256 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados G.M.O. y G.M.M., puesto que ello configura una violación al principio de presunción de inocencia y afirmación de libertad; esta Sala estima que si bien las medida de coerción personal, constituyen instrumentos cautelares para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comportan pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal de los procesados; tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad cuando en casos como el de autos la medida cautelar sustitutiva ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006, señaló:

… La protección de los derechos del imputado a la liberta y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…

. (Negritas de la Sala)

No obstante lo anterior, estima esta Sala, luego de efectuado el correspondiente estudio a las actuaciones que constituyen el presente procedimiento recursivo, que en el caso de autos, ciertamente la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los imputados de autos, resulta desproporcionada, en relación a las circunstancias particulares que rodean el presente caso, pues si bien se encuentran satisfechas las exigencias establecidas para el decreto de una medida cautelar, considera esta Alzada que las resultas del proceso pueden ser satisfechas mediante la imposición de una medida de coerción personal aún menos gravosa que la decretada, ello en atención a la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la ley, tiene derecho a ser juzgada en libertad; de tal manera que la libertad constituye la regla en el juzgamiento penal. En tal sentido, los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que:

Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

Ese juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro proceso penal, no es más que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual al consagrar el derecho a la libertad personal establece que “…toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”; dispositivo constitucional con el cual, además, se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en sentencia No. 1825, de fecha 04 de julio de 2003, señaló:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código….” (Negritas de esta Sala)

En tal sentido, debe señalar esta Alzada, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso en particular, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelar sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer.

Ahora bien, en el caso sub-exámine, si bien es cierto los imputados de autos se les ha atribuido varios hechos delictivos graves, como lo son los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal en concordancia con el 99 ejusdem; ALTERACIÓN FRAUDULENTA DE PRECIOS y USURA EN LAS OPERACIONES DE FINANCIAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 141 y 145 de la Ley Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, de actas se verifica que los imputados de autos tienen un domicilio determinado, cuyos intereses económicos se encuentran en el estado Zulia, al ejecutar y haber ejecutado diferentes desarrollos habitacionales, confirmando con ellos el arraigo al país, tomando en cuenta esta sala que el peligro de fuga no solamente puede hacerse nacer de la posible pena a imponer, pues sobre tal lineamiento deben prelar los criterios de racionabilidad, proporcionalidad y el análisis objetivo de la actitud de los procesados, de acuerdo a sus condiciones objetivas y subjetivas particulares, para determinar sus voluntades o no de someterse al proceso y en consecuencia el posible riesgo o no de que éste evada el proceso que se le sigue, circunstancias que permiten razonablemente considerar procedente una medida de coerción personal menos gravosa que la decretada por la Instancia.

Al respecto resulta oportuno citar el criterio expuesto por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual con ocasión a este punto en decisión Nro. 293 de fecha 24 de agosto de 2004, expresó:

...al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los limites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el procedo, que impliquen la intención de evadirlo...

Situaciones todas estas, que al no haber sido consideradas por el Jueza A quo, permiten estimar a esta Alzada, que el decreto de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, previstas en los numérales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a la presentación periódica cada (08) días, y a la prohibición de salida del país, no se encuentran ajustadas a derecho, por resultar desproporcionadas como medidas de coerción personal, en relación con las condiciones objetivas y subjetivas, que en el caso particular se evidencian de las condiciones de los imputados de autos, por lo que estas Juzgadoras pasan a modificar la medidas de coerción personal ut supra señaladas, a la contenida exclusivamente en el numeral 3° del citado artículo 256 del Texto Adjetivo Penal, con presentaciones periódicas cada noventa (90) días por ante el sistema automatizado de presentaciones llevado por el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. Y ASÍ SE DECIDE

Finalmente en cuanto a la solicitud de prejudicialidad civil en el presente asunto, por parte de la defensa de autos, esta Sala advierte a la defensa, que de la lectura a los alegatos expresados en la audiencia oral de presentación de imputados, se observa que en sus peticiones no planteó lo referido a la prejudicialidad civil, por lo que mal pueden estas Jurisdicentes realizar un pronunciamiento sobre dicho punto, toda vez que la función asignada a este Tribunal Superior se limita a revisar el contenido de los argumentos esgrimidos por los Tribunales de Instancias con motivos a las pretensiones procesales de las partes.

Al respecto la Sala de Casación Penal en relación a la labor asignada a las C.d.A., ha señalado lo siguiente:

...la labor de la Corte de Apelaciones, verificar la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia.” (Sentencia Nº 421 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C07-0089 de fecha 27/07/2007)

Asimismo cabe destacar que el punto de la prejudicialidad civil, constituye en todo caso un obstáculo al ejercicio de la acción penal, previsto como una excepción durante la fase preparatoria, la cual debe ser solicitada ante el Juez de Control, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 35 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que esta Alzada desestima tal petición al no estar dado hacer pronunciamiento sobre lo esgrimido por el defensor de autos. ASI SE DECIDE

En mérito de los razones de hecho y de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación que interpusiera el profesional del derecho J.R.G., actuando en su carácter de defensor de los ciudadanos G.M.O. y G.M.M.; ejercido en contra de la decisión No. 868-11, de fecha veintiuno (21) de julio de 2011, dictada por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual entre otros pronunciamientos declaró sin lugar la solicitud de nulidad de las actuaciones, y decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, a los imputados antes mencionados, de las contempladas en el artículo 256 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se modifican las medidas cautelares sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad impuestas por la A quo, y se imponen a los imputados de autos exclusivamente la medida cautelar prevista en el numeral 3° del citado artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la obligación de presentarse cada noventa (90) días, por ante el sistema automatizado de presentaciones llevado por el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación que interpusiera el profesional del derecho J.R.G., actuando en su carácter de defensor de los ciudadanos G.M.O. y G.M.M.; ejercido en contra de la decisión No. 868-11, de fecha veintiuno (21) de julio de 2011, dictada por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual entre otros pronunciamientos declaró sin lugar la solicitud de nulidad de las actuaciones, y decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, a los imputados antes mencionados, de las contempladas en el artículo 256 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

Se MODIFICAN las medidas cautelares sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad decretadas por la A quo, y se impone a los imputados de autos, exclusivamente la medida cautelar prevista en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la obligación de presentarse cada noventa (90) días por ante el sistema automatizado de presentaciones llevado por el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal; en consecuencia se ordena al Juez A quo, provea lo conducente a los fines de hacer efectiva la misma.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintiocho (28) días del mes de octubre 2011. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

J.F.G.

Presidenta-Ponente

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS ELIDA ELENA ORTIZ

LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 288-11, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO

VP02-R-2011-000642

JFG/Tpinto.