Decisión nº WP01-R-2011-000392 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 2 de Noviembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

CORTE DE APELACIONES

Macuto, 02 de noviembre de 2011

201º y 152°

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el recurso de apelación interpuesto por el Abogado G.P., en su carácter de Defensor Público Penal del imputado R.G.C., de nacionalidad colombiana, nacido en fecha 25-10-68, de 43 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio comerciante, titular de la cédula de identidad N° E-83.746.387, hijo de E.R. (f) y N.G. (f), residenciado en Caracas, Bello Campo, calle Páez, bajando por el Automercado Central Madeirense, Edificio San Antonio, piso 1, apartamento 4, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de Agosto de 2011, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

La Defensa Pública Penal en su escrito fundamenta su recurso de apelación, alegando que:

…En fecha 15 de Agosto de 2011, se realizo audiencia de Presentación de Imputado por ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en virtud de la presentación del ciudadano C.R.G., por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el del artículo 149 de la ley que rige la materia, en la solicitud interpuesta por la Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público del Estado Vargas Abg. JEYLAN SANDOVAL, la misma solicito...decretara Medida Privativa de Libertad de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo la Vindicta Pública pidió se decrete el Procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 280 ejusdem…el Ministerio Público fundamento su solicitud de decreto de medida de privación preventiva de libertad en lo que para su entender era la existencia de suficientes elementos de convicción para que este Tribunal le acordare la privación de libertad a mi Defendido el ciudadano C.R.G.…Es importante ciudadanos magistrados que nos detengamos en este punto a precisar lo controvertido de la situación que se presenta al constatar, las siguiente irregularidades en el presente procedimiento, primero; se sorprende esta defensa que en este procedimiento y en el acta de la audiencia de presentación el Ministerio Público así como el órgano aprehensor utilicen el verbo "INFERIR" que dicha sustancia iba a ser transportada aun cuando "A MI DEFENDIDO NO LE FUE INCAUTADO BOLETO AEREO NI PASAPORTE ALGUNO" entonces donde esta una orden de investigación previa que haya emitido el Ministerio Público, donde está el equipaje de mi defendido. Respetados Magistrados mi defendido manifestó a este defensor que fue aprehendido en Valencia por el hecho de ser extranjero y de nacionalidad Colombiana fue extorsionado por los funcionarios aprehensores para que les cancelara una fuerte suma de dinero y al no poseerla es que proceden a trasladarlo al Aeropuerto Internacional de Maiquetía y montan estas mentiras y absurdas suposiciones que desembocan en la medida privativa para mi defendido, se pregunta esta defensa como una sola persona va a transportar estos supuestos envases con cocaína liquida lo cual requiere de una técnica muy sofisticada y vaya a llegar al aeropuerto sin poseer boleto ni plan de vuelo, ni pasaporte, ni equipaje, es que estaba paseando por el aeropuerto con esos envases, y esa supuesta sustancia, y de paso portándola en un bolso cruzado y en su cuerpo sin siquiera ocultarla, esto es increíble no cabe dentro de la lógica y del modus operandi de un supuesto traficante de sustancias ilícitas, respetados magistrados no existe hasta el presente experticia de certeza alguna que determine peso, cantidad y pureza de la supuesta sustancia que estos inescrupulosos funcionarios sembraron a mi defendido a cambio de una contraprestación de dinero que no pudo satisfacer, aparte de esto no existe cruce de llamada alguna para determinar si existía otra persona con la que mi defendido se hubiere comunicado, ni haya entablado o establecido alguna maniobra comercial que comporte los supuestos establecidos en la ley. Es por esto que muy respetuosamente los llamo para que revoquen la medida privativa de libertad que pesa sobre mi defendido y le otorguen la libertad sin restricciones…Aunado al análisis establecido supra, es bien conocido que nuestra legislación ha adoptado un sistema procesal acusatorio donde el estado como parte del proceso tiene la atribución de acusador a través del Ministerio Publico, estando dentro de sus facultades PROBAR la intervención de los individuos susceptibles de acción penal en un Delito tipificado como tal dentro de la norma sustantiva que rige este tipo de materia…En tal sentido, debemos hacer una distinción entre actos de investigación y actos de prueba, así las cosas, conocemos que los actos de investigación son las diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo presuntamente cometido y la identificación de las personas involucradas en su comisión a titulo de autores o participes. Estas actividades carecen de actividad probatoria, pues en ellas no esta presente la contradicción y, de ordinario suelen ser practicadas sin intervención judicial, estas diligencias practicadas por los órganos de policía o por el propio Fiscal del Ministerio Publico siendo este quien ejerce la acción penal en nombre del Estado, y teniendo a su vez su condición de parte (aun cuando de buena fe) le impide generar actos de prueba. Por lo tanto, la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Publico con el auxilio de la policía, solo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar…continuar mi defendido sometido a una medida de coerción personal como lo es la Privativa a su Derecho de Libertad seria sin lugar a duda alguna una violación flagrante a los derechos civiles de mi defendido consagrados en nuestra Carta M.C. de la República Bolivariana de Venezuela como una fundamental garantía…PETITORIO...solicito...RECURSO DE APELACION...lo declaren CON LUGAR, en todas y cada una de sus partes, así como también anule el procedimiento de aprehensión tomando en cuenta el punto del testigo de oficio y decrete la libertad plena para mi defendido...

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado al ciudadano R.G.C. fue precalificado por el Ministerio Público como TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece una pena de DOCE (12) A DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISION, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 13/08/2011. Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido observa esta Alzada:

A los folios 23 y 24 de la incidencia, cursa acta policial de fecha 13/08/2011, levantada por Funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional SEBIN, Base Territorial de Contrainteligencia, Maiquetía, en la que entre otras cosas se dejó constancia de lo que de seguida se transcribe:

…En esta misma fecha, aproximadamente las 16:00 horas del día de hoy encontrándome en la oficina de Investigaciones de este Organismo de Seguridad, con sede en el Estado Vargas, recibí instrucciones del Jefe de la Base Territorial de Contrainteligencia SEBIN - Maiquetía Sub/Comisario W.F., ordenando implementar dispositivo de seguridad en las instalaciones y adyacencias del Aeropuerto Internacional de Maiquetía "S.B.", a fin de chequear a ciudadanos y transeúntes del aeropuerto, por lo que en compañía del funcionario Inspector ECHARRY STHARBURT, procedimos a realizar un recorrido por las adyacencias de las instalaciones del referido Terminal Aéreo, cuando al encontrarnos en la vía principal que da acceso al desembarque, avistamos a un (01) ciudadano quien al notar nuestra presencia identificados como funcionarios de este despacho, tomó una actitud evasiva y anormal en el lugar, razón por la cual procedimos a darle alcance y previa identificación como funcionarios de estos servicios y amparados en los artículos 117 y 205 (de las Reglas de Actuación Policial y de Inspección de Personas), procedimos a solicitarle sus documentos de identificación e informarle de nuestras sospechas de que el mismo tenían oculto en sus prendas de vestir o adherido a su cuerpo algún objeto de procedencia ilegal o vinculado con un delito, respondiendo éste que no ocultaba nada, igualmente el referido ciudadano estaban muy nervioso, por lo que en vista de esta situación y por la cantidad de delitos que se comenten diariamente en este Terminal Aéreo, le solicitamos la colaboración a Dos (02) ciudadanos que se encontraban en las referidas instalaciones, a fin de que sirvieran como testigos presenciales para proceder a efectuar el chequeo básico corporal y de identificación del ciudadano en el referido lugar, quienes en condición de testigos quedaron identificados de la siguiente manera: 1).- BORGES V.W.H....y 2).- ARVELO L.W.A....(Datos filiatorios complementarios en hoja anexa solo para uso del Fiscal del Ministerio Público) Procediendo conjuntamente con el Inspector ECHARRY STHARBURT y en presencia de estos ciudadanos a realizarle el chequeo corporal, documentación y de un bolso pequeño tipo cruzado que portaba para el momento. Donde al verificar en el interior del bolso, confeccionado en material sintético, de color negro, marca Puma, se observó que tenía; dos (02) envase de tamaño regular de jabón de tocador, de forma cilíndrica irregular, en su extremo superior tapa de color blanco con sistema de extracción, con una etiqueta donde resalta la inscripción "Korili Botanicals", contentiva en su interior de una sustancia que se presenta en forma liquida de color amarillenta, que al ser destapados para su verificaron desprendió un olor fuerte, no característico a fragancia comercial, motivo por el cual el ciudadano fue trasladado a la sede principal de este despacho en la jurisdicción, en compañía de los referidos testigos, donde se procedió a realizarle la prueba de orientación Scott (Narcotest) a la sustancia encontrada, la cual al hacer contacto con la referida sustancia, arrojo un color a.I., resultado que indica que estamos en presencia de una sustancia presuntamente positiva en clorhidrato de cocaína (droga). Por lo que en vista del hallazgo se procedió a identificar al referido ciudadano de la siguiente manera: R.G.C.; Cédula de Identidad Extranjera (Residente) numero 83.746.387, Pasaporte numero CC12126992 de nacionalidad Colombiana, natural de Neiva, Huila, República de Colombia, donde nació el 25/10/1968, de 42 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio comerciante, residenciado en la Urbanización Quinta Crespo, calle Delicias a San Francisquito, pasaje San José, Casa numero 11, Caracas, Distrito Capital. A quien el funcionario Inspector Echarry Stharburt, procedió a leerle sus derechos como lo expresa el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente. De igual manera se le ubico dentro del referido bolso una cartera confeccionada en material semicuero de color marrón, contenido en su interior de una cédula de identidad, a nombre del ciudadano: R.G.C., signada con el número E-83.746.387 y una tarjeta de Registro de Información Fiscal (RIF), a nombre del referido ciudadano, un (01) pasaporte de la República de Colombia, a nombre del ciudadano en cuestión, signado con el número: CC 12126992, contentivo de treinta y dos (32) folios útiles y Un (01) teléfono marca NOKIA, modelo 1208 b, IMEI: 012190/00/630785/9, Code: 0551785AR284E, con su tarjeta sin card MOVISTAR número: 895804320000923430, y su respectiva batería marca NOKIA, modelo BL-5CA.…

A los folios 25 al 27 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada al ciudadano ARVELO L.W.A., quien entre otras cosas expuso:

…Yo estaba en el Aeropuerto Internacional de Maiquetía y se me acercaron unos funcionarios del Sebín, pidiéndome la colaboración para que sirviera de testigo en una revisión que le iban a realizar a un (01) ciudadano y les dije que si, que no había problema y les entregue mi cédula de identidad, luego los funcionarios detuvieron a una persona y le solicitaron sus documentos de identificación, luego los funcionarios le revisaron un (01) bolsito pequeño que tenia puesto cruzado y le encontraron dos (02) potes como de champú que al abrirlos salió un olor raro y los funcionarios dijeron que eso no parecía champú y me indicaron que teníamos que trasladarnos hasta la sede de su despacho para realizarle una prueba a la sustancia que tenían los potes, al llegar aquí los funcionarios le aplicaron unas gotas de un liquido rojo que me dijeron que se llamaba reactivo Scott, a lo que tenían los potes y se puso de color azul y los funcionarios indicaron que el resultado era positivo para presunta cocaína, después de esto me dijeron que me tenían que tomarme (sic) una entrevista sobre los que había observado". Es todo. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO PASA A FORMULAR LAS SIGUIENTES. PREGUNTA UNO: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha donde sucedieron los hechos? CONTESTO: "Eso fue en la vía principal que esta frente el estacionamiento del Aeropuerto Internacional, cerca de la zona de desembarque, como a las seis y treinta 06:30 de la tarde de hoy". PREGUNTA DOS: ¿Diga usted, que le indicaron los funcionarios del Sebin? CONTESTO: "Me pidieron la colaboración para servir de testigo de una revisión que le iban hacer a una (01) persona, les dije que si y le entregue mi cédula de identidad." PREGUNTA TRES: ¿Diga usted, cuales son las características fisonómicas y cual era la vestimenta que portaba el ciudadano objetos del chequeo? CONTESTO: "Piel blanca, de mediana estatura, cabello bajito, de contextura normal y tenia puesta una chaqueta y un mono de color gris y zapatos deportivos". PREGUNTA CUATRO: ¿Diga usted, que pudo observar durante el chequeo que realizaron los funcionarios del Sebin a esta persona? CONTESTO: "Un bolsito pequeño cruzado, donde cargaba una (01) cartera, un (01) teléfono, un (01) pasaporte y dos (02) potes que parecían de champú". PREGUNTA CINCO: ¿Diga usted, como era la actitud de la persona objeto de la revisión? CONTESTO: "Estaba nervioso". PREGUNTA SEIS: ¿Diga usted, cual fue el procedimiento a seguir por los funcionarios del SEBIN? CONTESTO: "Ellos detuvieron al sujeto le pidieron su identificación, le revisaron un (01) bolsito pequeño que tenia puesto cruzado y le encontraron dos (02) potes como de champú, los destaparon y salió un olor fuerte, me dijeron que eso no parecía champú y me indicaron que teníamos que trasladarnos para acá para realizarle una prueba a la sustancia que tenían los potes, al llegar aquí le aplicaron unas gotas de un liquido rojo que me dijeron que se llamaba reactivo Scott, a los que tenían los potes y se puso de color azul y los funcionarios indicaron que el resultado era positivo para presunta cocaína". PREGUNTA SIETE: ¿Diga usted, cual era la nacionalidad de la persona objeto de la revisión? CONTESTO: "Yo vi que tenia un pasaporte Colombiano". PREGUNTA OCHO: ¿Diga usted, cual fue el procedimiento a seguir por los funcionarios del Sebin luego de la revisión del ciudadano y de haber realizado dichas pruebas? CONTESTO: "Uno de los funcionarios le leyó sus derechos al ciudadano detenido…

A los folios 29 AL 31 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada al ciudadano BORGES V.W.E., quien entre otras cosas expuso:

…Yo me encontraba trabajando por mi cuenta en el Aeropuerto Internacional y unos funcionarios del Sebin me pidieron el favor para que estuviera presente en una revisión que le iban a realizar a un (01) ciudadano y yo les dije que no tenia inconveniente y les entregue mi cédula de identidad, después los funcionarios detuvieron a una persona y le pidieron su cédula de identidad, le realizaron un chequeo al sujeto y al revisar un (01) bolsito pequeño que tenia puesto cruzado, le encontraron dos (02) potes de champú, los abrieron y salió un olor extraño y los funcionarios dijeron que eso no parecía champú y me indicaron que teníamos que ir hasta la sede de su despacho para hacerle una prueba a lo que tenían los potes adentro, cuando llegamos aquí los funcionarios le aplicaron unas gotas de un liquido rojo que me indicaron que se llamaba reactivo Scott, a lo que tenían los potes adentro y se puso de color azul y los funcionarios dijeron que el resultado era positivo presunta cocaína, luego me dijeron que me tenían que tomar una entrevista de lo que había pasado". Es todo. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO PASA A FORMULAR LAS SIGUIENTES. PREGUNTA UNO: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha donde sucedieron los hechos? CONTESTO: "Eso fue frente al estacionamiento del Aeropuerto Internacional, donde queda la zona de desembarque, en la vía principal, como a las seis y treinta 06:35 de la tarde de hoy". PREGUNTA DOS: ¿Diga usted, que le indicaron los funcionarios del Sebin? CONTESTO: "Me pidieron el favor para que estuviera presente en una revisión que le iban hacer a una (01) persona y les dije que si". PREGUNTA TRES: ¿Diga usted, cuales son las características fisonómicas y cual era la vestimenta que portaba el ciudadano objetos del chequeo? CONTESTO: "Es de mediana estatura, contextura normal, piel blanca, tiene el cabello castaño y ojos claros y cargaba puesto un conjunto de mono y chaqueta de color gris y zapatos deportivos". PREGUNTA CUATRO: ¿Diga usted, que pudo observar durante el chequeo que realizaron los funcionarios del Sebin a esta persona? CONTESTO: "Un bolso pequeño que, tenia puesto cruzado el ciudadano y adentro tenia un (01) teléfono, un (01 )pasaporte, una (01) cartera y dos (02) potes que parecían de champú".PREGUNTA CINCO: ¿Diga usted, como era la actitud de la persona objeto de la revisión? CONTESTO: "Estaba sudando y se veía nervioso". PREGUNTA SEIS: ¿Diga usted, cual fue el procedimiento a seguir por los funcionarios del SEBIN? CONTESTO: "Le pidieron la cédula al ciudadano para verificarla, luego lo revisaron y en un (01) bolso pequeño que tenia puesto cruzado, le encontraron dos (02) potes que parecían de champú, que al destaparlos salió un olor extraño, los funcionarios dijeron que eso no era champú y me indicaron que teníamos que venir para acá a hacerle una prueba de narcotest a lo que tenían los potes, aquí le aplicaron unas gotas de un liquido rojo que me indicaron que se llamaba reactivo Scott, a lo que tenían los potes adentro y se puso de color azul y los funcionarios dijeron que el resultado era positivo presunta cocaína". PREGUNTA SIETE: ¿Diga usted, cual era la nacionalidad de la persona objeto de la revisión? CONTESTO: "Tenia un pasaporte Colombiano".PREGUNTA OCHO: ¿Diga usted, cual fue el procedimiento a seguir por los funcionarios del Sebin, luego de la revisión del ciudadano y de haber realizado dichas pruebas? CONTESTO: "Uno de ello empezó a leerle sus derechos al ciudadano detenido…

A los folios 41 y 42 de la incidencia, cursa acta de Aseguramiento, en la cual se deja constancia de lo siguiente:

…se deja constancia de las siguientes evidencias incautadas en fecha 13 del mes y año en curso, en las adyacencias del Aeropuerto Internacional "S.B." del Estado Vargas, donde se encuentra involucrado el ciudadano: R.G.C.; Cédula de Identidad Venezolana Extranjera (Residente) número 83.746.387, Pasaporte Colombiano número CC12126992, siendo estas evidencias constituidas de: Dos (02) envases elaborados en material sintético (Plástico) transparente de tamaño regular, con contenido para quinientos (500) mililitros, donde se pueden leer textualmente las siguientes inscripciones: "KORILI Botanicals", jabón de tocador, contentivos de una sustancia que se presenta en forma liquida de color amarillento de presunta droga, los cuales eran transportados en el interior de un bolso pequeño tipo cruzado, por el ciudadano: R.G.C.; Cédula de Identidad Venezolana Extranjera (Residente) número 83.746.387, Pasaporte Colombiano número CC12126992, de este modo se procede a dejar constancia del peso aproximado de las evidencias antes descritas, en consecuencia, se utilizará como medio de pesaje: UNA (01) BALANZA ELECTRÓNICO, SIN MARCA Y SIN SERIAL VISIBLE; a tal efecto, observando lo establecido en el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de dejar fiel constancia del peso aproximado de las evidencias en comentario, obteniendo el siguiente resultado; Dos (02) envases elaborados en material sintético (Plástico) transparente de tamaño regular, contentiva en su interior de una sustancia que se presenta en forma liquida de color amarillento de presunta droga, arrojaron un peso aproximado de: UN (01) KILO DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO GRAMOS (1.234 KILOGRAMOS). De inmediato se procedió a introducir esta evidencia, en una (01) bolsa confeccionada en material sintético (Plástico) transparente, la cual fue cerrada en su extremo único, con un (01) precinto de seguridad, confeccionado en plástico, de color rojo, signado con el número 9829970, la cual arrojo un peso total aproximado de: UN (01) KILO DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE GRS, (1.257 KILOGRAMOS)…

Al folio 43 de la incidencia, cursa Registro de Cadena de C.d.E.F., donde se deja constancia de lo siguiente:

…Un (01) teléfono marca NOKIA, modelo 1208 b, IMEI: 012190/00/630785/9, Code: 0551785AR284E, con su tarjeta sin card MOVISTAR número: 895804320000923430, y su respectiva batería marca NOKIA, modelo BL-5CA…

Al folio 44 de la incidencia, cursa Registro de Cadena de C.d.E.F., donde se deja constancia de lo siguiente:

…un (01) pasaporte de la República de Colombia, a nombre del ciudadano C.R.G., signado con el número: CC 12126992, contentivo de treinta y dos (32) folios útiles…

Al folio 45 de la incidencia, cursa Registro de Cadena de C.d.E.F., donde se deja constancia de lo siguiente:

“…Una (01) bolsa confeccionada en material sintético (plástico) transparente, la cual tiene atado en su extremo único, un precinto de seguridad confeccionado en plástico de color rojo, signado bajo el número: 9829970 y dentro de la misma se encuentran: Dos (02) envases elaborados en material sintético (plástico) transparente de tamaño regular, con contenido para quinientos (500) mililitros, donde se puede leer las inscripciones “KORILI Botanicals”, jabón de tocador, contentivos de una sustancia que se presenta en forma líquida de color amarillento de presunta droga…”

A los folios 49 al 51 de la incidencia, cursa acta levantada en fecha 15/08/2011, por el Juzgado Cuarto de Control Circunscripcional, en la que se deja constancia de la celebración del acto de presentación del imputado, en el cual el ciudadano R.G.C., se acogió al precepto constitucional.

De todo lo antes trascrito, se puede afirmar que se encuentra demostrado que en fecha 13 de agosto de 2011, siendo aproximadamente las 06:30 de la tarde, en la zona de desembarque del Aeropuerto Internacional S.B., funcionarios adscritos a SEBIN le solicitaron la colaboración a dos personas que se encontraban en el lugar, posteriormente detienen al hoy imputado, en virtud de su actitud nerviosa, le solicitan sus documentos personales, luego le revisan un bolso que éste portaba donde localizaron dos potes contentivos de un líquido de olor fuerte, por lo que se trasladaron hasta su sede, lugar donde le aplicaron al liquido una prueba de orientación, la cual dio como resultado una coloración azul, indicativa de que presuntamente se trata de la sustancia ilícita conocida como cocaína, todos los hechos narrados en el acta policial se encuentran corroborados con las deposiciones de los testigos presenciales, las cuales fueron trascritas anteriormente, cumpliéndose así con lo establecido en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

(negrillas de la Corte).

Del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que el ilícito penal precalificado por el Juzgado A quo es considerado como delito grave.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y penado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual contempla una pena de DOCE (12) A DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISION; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal al dictar la Sentencia N° 293 del 24-8-2004, con ponencia de la Magistrado BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, en la cual se indica:

...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…

En este sentido, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

...Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 250 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado R.G.C., por la comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS. Y así se decide.

Por otra parte, la defensa en su escrito recursivo alego la inexistencia de la orden de inicio de la investigación por parte del Ministerio Público. En este sentido, advierte esta Alzada que la detención del ciudadano R.C. fue flagrante, ya que se detuvo en la comisión de un hecho punible y por ello la orden de apertura de la investigación no es necesaria cuando la aprehensión es en flagrante delito y conforme a las normas previstas en el texto adjetivo penal, el órgano aprehensor debe realizar todas aquellas diligencias tendientes a establecer la comisión del hecho punible y los posibles autores o partícipes de dicho ilícito, razones por las cuales se desecha el alegato de la defensa.

Asimismo, manifiesta la defensa en su escrito que en autos no corre ninguna experticia a través de la cual se pueda establecer que efectivamente la sustancia incautada sea ilícita. En relación a este alegato, se observa que en autos consta que a la sustancia incautada se le realizó en presencia de los testigoS una prueba de orientación, la cual arrojó como resultado una coloración azul, lo que hace presumir según las máximas de experiencias y los conocimientos científicos, que se trata de la sustancia ilícita conocida como cocaína, resultando para este momento procesal suficientes los medios de convicción que cursan en autos para demostrar el ilícita precalificado por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado A quo como Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y estimar que el hoy imputado es autor o partícipe del hecho que se le atribuye, desechándose el alegato de la defensa.

Por último, la defensa en su recurso solicitó la nulidad del procedimiento por considerar que los testigos actuantes en el mismo, son de los llamados testigos de oficio. En relación a dicha solicitud, este órgano Colegiado revisadas como han sido las actas que conforman la presente incidencia, no advirtió ningún elemento que haga presumir que los testigos son de oficio, por el contrario dichos testigos corroboran todo el procedimiento efectuado por los funcionarios adscritos al SEBIN desde el inicio; es decir, la aprehensión del imputado, hasta el término del mismo, cuando se efectuó la prueba de orientación a la sustancia incautada; razones por las cuales, se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad interpuesta. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1. - CONFIRMA la decisión pronunciada y publicada en fecha 15/08/2011 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control de este Circuito Judicial, en la que decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano R.G.C., pero por la comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y penado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por encontrarse satisfechos todos los requisitos exigidos en el artículo 250 del texto adjetivo penal.

2. Se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa del imputado de autos, por no existir ninguno de los vicios de nulidad previstos en los artículos 190 y 191 del texto adjetivo penal.

Se declaran SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

PONENTE

EL JUEZ, LA JUEZ,

ERICKSON LAURENS ZAPATA ROSA CADIZ RONDÓN

LA SECRETARIA,

Abg. M.M.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

Abg. M.M.

Causa N° WP01-R-2011-000392