Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 27 de Octubre de 2008

Declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto, por todos los argumentos expuestos en el presente escrito de contestación.

CONFIRME en todas y cada una de sus partes la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó la desestimación solicitada por esta Representación Fiscal de la denuncia presentada por el ciudadano C.R.L., por cuanto el hecho denunciado en fecha 09 de octubre de 2007, ante la Dirección de Secretaria General del Ministerio Público no reviste carácter penal, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal”.

III

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal A-quo, en el pronunciamiento dictado en fecha 8 de Agosto de 2008, expresó entre otras cosas, en relación al punto impugnado lo siguiente:

“ (omisis) “ Revisadas las actuaciones que conforman el presente expediente, observa esta juzgadora que respecto a la denuncia escrita interpuesta por el ciudadano C.R.L., contra los ciudadanos J.D.J.P. Y LEOCENIS GARCIA por la presunta comisión de los delitos de instigación a delinquir y obstrucción a la justicia, motivado a que éstos últimos mencionados emitieron opinión en fecha 09-10-2007 en un medio de comunicación privado y en uno impreso respectivamente denominados “ Globovisión y Reporte Diario de la Economía”, argumentando que tales opiniones manifestadas expresamente por los referidos ciudadanos configuran la comisión de los delitos tipificados en los artículos 283 del Código Penal y 109 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es por lo que estima quien aquí suscribe, en primer lugar, que todos los ciudadanos tienen el derecho constitucional a la libre expresión del pensamiento, tal cual lo dispone el artículo 57 de la Constitución de la República…”.

“…Así las cosas, se percibe que la motivación para garantizar tal libertad deriva de lo expuesto en la Exposición de Motivos de la Carta Magna, de la siguiente manera: “…se garantiza la libertad de expresión sin que sea posible censura alguna. Por ser consustancial con ese derecho quien lo ejerza asume la plena responsabilidad por todo lo expresado…”.

…Con ello, se puede constatar que ciertamente a nivel constitucional al estar garantizado el derecho de libre expresión de pensamiento, no menos cierto es que cuando cualquier persona que tenga la voluntad o intención de pronunciarse o expresarse debe responsabilizarse personalmente de sus expresiones, ya sea manifestadas de forma oral o escrita, y tales expresiones no deben afectar de ninguna manera el honor, la reputación, ni la privacidad de otra persona, ya que de lo contrario tal situación también se encuentra garantizada por la Carta magna…

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Consideró a mi criterio (sic) que, en el presente caso la acción desplegada o desarrollada por los ciudadanos …omisis…en fecha 9 de octubre de 2007 no puede encuadrarse en los tipos penales descritos en los artículos 283 del Código Penal y 109 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, toda vez que como se analizó previamente, en tales delitos requieren aparte de la publicidad de la incitación a delinquir, en cualquiera de sus tres modalidades, asimismo, requieren que se emplee violencia o intimación para que unos sujetos determinados con las condiciones de denunciantes, parte o imputado, abogado, jurado, Escabino, intérprete o testigo en una causa, cambie su decisión o actuación dentro del proceso, es decir, la decisión en definitiva dictada debe haber estado influenciada por otra persona”.

En este sentido, reflexiono que lo expresado o manifestado por los ciudadanos…omisis…tanto en un medio de comunicación audiovisual como impreso, ambos de carácter privado, denominados Globovisión y Reporte, no se refiere a una decisión judicial, que efectivamente haya sido dictada, sino que tal opinión o expresión efectuada por ambos periodistas in comento, fue basada en presunciones, no en actuaciones procesales concretas que en definitiva para las partes interesadas sean objeto de recursos ordinarios o extraordinarios, según fuere el caso, mas aún sus manifestaciones orales, públicas o impresas hasta la presente fecha no revisten carácter penal, en virtud que sus hechos no han sido objeto de acción alguna por las personas señaladas directamente en el artículo impreso en fecha 9-10-2007, en la página 19 de reporte, y mucho menos puede considerarse que se trata de una incitación a delinquir y/u obstrucción a la justicia, en virtud que ciertamente reitero que no se ha demostrado que la decisión judicial aún no dictada, se encuentre influenciada por alguna persona que haga uso de violencia física o violencia moral, entendiendo esta última como coacción o intimidación, ejercida sobre la persona o personas encargadas de dictar la resolución o decisión judicial correspondiente”.

Es por lo que considera esta juzgadora que lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar la solicitud de desestimación de la presente denuncia conforme a lo establecido en el artículo 301 encabezamiento del COPP, incoado por la representante fiscal, por estimar que la denuncia objeto de la presente resolución no acredita con convicción seria y suficiente la presunta comisión de delito alguno… Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este juzgado 44° de Primera Instancia en función de Control del circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley: DECLARA CON LUGAR la solicitud de DESESTIMACION DE DENUNCIA, interpuesta por la Fiscalía 6° del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, en la causa signada con el N°. 44C-133340-08, conforme a lo establecido en el artículo 301 encabezamiento del Código Orgánico Procesal Penal, donde aparece como denunciante el ciudadano C.R.L., y como denunciados los ciudadanos J.D.J.P. Y LEOCENIS GARCÍA”.

-III-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El presente recurso de apelación es elevado a este Órgano Colegiado, en virtud de la declaratoria con lugar de la desestimación de la denuncia presentada por el ciudadano C.R.L., por ante el Ministerio Fiscal, en dicho escrito recursivo alega entre otros particulares:

- Que toda persona que tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible puede denunciarlo por ante el Ministerio Público, y éste debe realizar un exámen sobre la verosimilitud y sustento de la denuncia.

- Señala el recurrente que es la regla aperturar la investigación por lo tanto no se requieren mayores requisitos, y la excepción, es la desestimación, la cual está sujeta a una motivación, es decir, el Ministerio Fiscal no puede arbitraria o caprichosamente rechazar la posibilidad de investigar el asunto, sin que deba exponer las razones de hecho y de derecho en que sustenta su criterio. Lo anterior se desprende del contenido del artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal.

Continúa el recurrente afirmando en su escrito:

(omisis) 1.-Dice que tanto la instigación a delinquir como la obstrucción a la justicia requieren violencia o intimidación, y esta es una afirmación falsa, ya que el tipo delictivo “instigación a delinquir” no requiere ni de violencia, ni de intimidación. El tipo es el siguiente: “Art. 283 Código Penal: Cualquiera que públicamente o por cualquier medio instigare a otro u otros a ejecutar actos en contravención a las leyes, por el solo hecho de la instigación, será castigado…”

2.- Dice que lo expresado en los medios de comunicación no se refiere a una decisión judicial que efectivamente haya sido dictada. Pero resulta que esa afirmación del Tribunal no se basa en ninguna averiguación, no se sabe de donde obtiene la certeza de que la decisión no hubiese sido dictada para afirmarlo tan rotundamente en una sentencia, eso precisamente sería uno de los puntos objeto de la averiguación que debería abrirse.

3.- Dice que “la opinión o expresión efectuada por los denunciados fue basada en presunciones, no en actuaciones procesales concretas que en definitiva para las partes interesadas sean objeto de recursos ordinarios o extraordinarios, según fuere el caso, mas aún sus manifestaciones orales, públicas o impresas hasta la presente fecha no revisten carácter penal, en virtud que sus hechos no han sido objeto de acción alguna por las personas señaladas directamente en el artículo impreso en fecha 9-10-2007, en la página 19 de reporte, y mucho menos puede considerarse que se trata de una incitación a delinquir y/u obstrucción a la justicia, en virtud que ciertamente reitero que no se ha demostrado la decisión judicial aún no dictada, se encuentre influenciada por alguna persona que haga uso de violencia física o violencia moral, entendiendo esta última como coacción o intimidación, ejercida sobre la persona o personas encargadas de dictar la resolución o decisión judicial correspondiente”.

Todas estas afirmaciones de la sentenciadora carecen de un soporte. No se ha practicado ninguna diligencia de investigación que la apoye. Para poder decir tales cosas habría que constatarlas previamente mediante la averiguación que es lo que se está pidiendo que se haga.

4.- Dice que se declara con lugar la desestimación pedida por la Fiscal porque la denuncia no acredita con convicción seria y suficiente la presunta comisión de delito alguno. Pero resulta que la denuncia no requiere “ acreditar con convicción seria y suficiente la presunta comisión de delito, según el artículo 285 del COPP: “ Cualquier persona que tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible puede denunciarlo ante un fiscal del Ministerio Público o un órgano de policía de investigaciones penales”, y el siguiente artículo 286 del mismo Código al fijar los requisitos de la denuncia tampoco impone al denunciante la carga de acreditar con convicción seria y suficiente el hecho delictivo cuya investigación se pide, y es que precisamente se pide la investigación para poder determinar, con base a ella, si existe o no la materialización del delito. No puede pretenderse que el denunciante ya lleve el delito acreditado como aquí se desprende del pronunciamiento objeto de esta apelación. Pero, además esa es una apreciación subjetiva de la juzgadora, ella piensa no hay acreditación ni convicción seria ni suficiente, pero junto a la denuncia se consignó un ejemplar del periódico donde están plasmadas las expresiones que he denunciado como constitutivas de los delitos de instigación a delinquir y obstrucción a la justicia, y para el denunciante eso es suficiente para acreditar los tipos delictivos, tendría que describirnos la sentenciadora cuales serían esos elementos de convicción serios y suficientes que tendrían que aportarse para denunciar la comisión de dichos delitos, y decimos que se trata de una apreciación subjetiva de la juzgadora porque no hay texto legal alguno que especifique cuales serian esos elementos que habría que producir con la denuncia para que se abra una averiguación. Es decir, toda denuncia correría el riesgo de que al juez se le ocurra que los elementos de la denuncia no acreditan con convicción seria y suficiente, y tal discrecionalidad acabaría con la institución de la denuncia.

5. Dice que Para la materialización del delito de instigación a delinquir se requiere que se produzca un fallo que sufra de las consecuencias de la instigación, y nada mas equivocado, el tipo que está contenido en el artículo 283 del Código Penal castiga el solo hecho de instigar a otro por cualquier medio a ejecutar actos contra lege, y además asienta que tal instigación se puede producir por cualquier medio, no habla de fuerza, ni de armas, ni de coacción, solo se requiere que el llamado a delinquir se haga públicamente o por cualquier medio, y nosotros aquí hemos adjuntado a la denuncia un ejemplar del periódico que contiene las expresiones que instigan a una diputada a ordenarle a una magistrado que sentencie una causa de determinada manera (omisis)

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Pretende el apelante:

Se revoque la decisión recurrida y en aras de la economía procesal se ordene rechazar la solicitud fiscal de desestimación.

Para resolver, procede la Sala a examinar en primer lugar la génesis del asunto sometido a estudio previa revisión de las actas que conforman el expediente, así tenemos:

-En fecha 9-10-2007, el ciudadano Abogado C.R.L., consignó ante el Despacho Fiscal, un escrito de denuncia, del cual se aprecia entre otros aspectos, los siguientes argumentos:

En emisión televisada por el canal “Globovisión” del día de hoy martes 9 de octubre 2007, cerca de las siete de la mañana, el ciudadano J.d.J.P. hizo alusión de que una magistrado de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia de nombre M.A.M., estaría a punto de “Intentar decidir a favor de los estafadores de Bandagro en contra del país y del gobierno”, refiriéndose a una supuesta decisión en formación que estaría por tomar el Alto Tribunal. El denunciante agregó que la mencionada magistrado era una “cuota política” de la diputada C.F., Presidenta de la Asamblea Nacional, y entonces la instó a que llamara a la magistrado para que le dijera como debería ser la sentencia a la que alude. Es decir, instigó públicamente a que la diputada interfiriera con la función jurisdiccional de la magistrado, por otra parte, de ser cierta la versión de que en la Sala Penal estuviere por decidirse el asunto al que se refiere el ciudadano Palmar, mal podría éste estar intimidando a los magistrados y magistradas para que lo hagan en determinado sentido y mucho menos bajo la indebida presión de estar lanzando acusaciones en contra de ellos como en efecto lo ha hecho este ciudadano Palmar.

Pero es que la conducta intimidatoria en cuestión no solo la hizo el ciudadano Palmar por televisión como antes se explicó, sino que además la hicieron el mismo día martes 9 de octubre 2007 en el periódico “Reporte Diario de la Economía” en su página 19 donde firman una extensa nota el mismo ciudadano J.P. junto al ciudadano Leocenis García en la que insisten y amplían las presiones contra magistrados de la Sala Penal para interferir con sus funciones lanzando acusaciones en contra de ellos, nombrando expresamente a varios magistrados de la referida Sala.

Las declaraciones televisadas pueden ser solicitadas a la planta Globovisión. Anexo un ejemplar de la publicación de prensa “Reporte Diario de la Economía”, en cuya página 19 aparece el escrito por el cual cometen el hecho delictivo antes denunciado.

En mi opinión lo antes narrado constituye los delitos de instigación a delinquir previsto y sancionado en el artículo 283 del Código Penal y también el delito tipificado en el artículo 109 de la Ley orgánica del Poder Judicial, ambos de acción publica, y en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal denuncio estos hechos ante su competente autoridad (omisis)

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- El 26-10-2007, la ciudadana M.A.P., en su condición de Fiscal Sexto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, consignó por ante la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Área Metropolitana de Caracas, escrito contentivo de desestimación de la denuncia presentada por C.R.L., argumentando entre otras cosas:

Una vez realizado un estudio exhaustivo de la denuncia presentada por el ciudadano C.R.L., en fecha 09 de octubre de 2007, ante la Dirección de Secretaria General del Ministerio Público, se desprende que los hechos denunciados por el mismo, entorno a la opinión que emitieran los ciudadanos J.D.J.P. Y LEONENCIS (sic) GARCÍA, mediante emisión televisada por el canal de televisión Globovisión

y nota de prensa publicada en el periódico “ Reporte Diario la Economía” en la cual declararon que la Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia Dra. MIRIAN AUXILIADORA MORANTIS(sic), podría dictar decisión en el caso de BANDAGRO en una semana, y según estos ciudadanos por presunta información manejada por inteligencia “lo hará a favor de los estafadores”, no constituye hecho ilícito alguno, toda vez que en amparo de lo preceptuado en el artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo ciudadano puede expresar libremente sus pensamientos e ideas, utilizando para ello cualquier medio de comunicación y difusión, tal como se desprende del supra referido artículo (omisis).

Los ciudadanos J.D.J.P. Y LEONENCIS (sic) GARCIA en sus declaraciones aluden a presunciones en cuanto a la realización de un determinado hecho, relacionado con la decisión que emanaría de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia a cargo de la magistrado Dra., M.A.M. (sic), esta premisa de la cual parten los denunciantes, se considera sólo una presunción, lo que constituye plenamente un hecho a futuro, aún no realizado, el cual está sujeto a probabilidades de que ciertamente ocurra o no. Si bien es cierto, en nuestro país la libertad de expresión y pensamiento es un derecho amparado en nuestra constitución, no es menos cierto que la opinión dada por los ciudadanos J.D.J. PALAMAR Y LEONENCIS (sic) GARCIA, en el programa televisivo o mediante la nota de prensa, sólo representa una opinión, un sentir o creencia, en la cual insinúan que la antes mencionada Magistrado, era una “cuota política” de la Diputada C.F., Presidenta de la Asamblea Nacional, instando a ésta para que llamara a la Magistrado y le dijera como debía ser la sentencia a la que aluden. De aquí se evidencia una simple declaración, que mal podría ser considerada como instigación, ya que la decisión a que aluden sería pronunciada una semana después de la fecha en que se interpuso la denuncia, sin que esto implique algún tipo de incitación o provocación a cometer determinado hecho delictual, razón por la cual dichas declaraciones no se encuentra subsumida en los parámetros establecidos en el artículo 283 de la Ley Sustantiva Penal, que tipifica el delito de Instigación a Delinquir, tal como se desprende del referido artículo (omisis).

Por otra parte, una vez que sea dictada la decisión en cuestión, el ciudadano C.R. cuenta con los recursos y las vías, de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico, para contrarrestar la misma, es decir una decisión emanada del alto Tribunal es susceptible de revisión, si se comprueba que va en contravención a las leyes.

Ahora bien, según lo referido por el ciudadano C.R. en su escrito de denuncia, el delito que estarían instigando los denunciados es el relacionado al tipificado en el artículo 109 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual es del tenor siguiente: (omisis).

Es preciso señalar, que del artículo supra referido se desprende que para configurarse hecho típico y antijurídico el sujeto activo debe intentar influir mediante el uso de violencia o la intimidación a cualquiera de la personas mencionadas para que modifique su actuación procesal, siendo que de las expresiones realizadas por los ciudadanos J.D.J.P. Y LEONENCIS(sic) GARCÍA, en la nota de prensa del diario “Reporte Diario de la Economía”, no hacen mención de la ciudadana Diputada C.F. para que ésta utilizando algún tipo de violencia o intimidación influya en la decisión que tomaría la Magistrado Dra. M.A.M. (sic), en relación con el caso BANDAGRO.

Por tal motivo, esta Representante del Ministerio Público estima que los hechos denunciados, no constituyen un delito por cuanto no se ajustan al tipo penal establecido para el delito de instigación a delinquir, siendo que lo expresado por los denunciados está basado en una presunción, por lo tanto, no revisten carácter penal, por lo que el titular de la acción penal sólo debe desarrollar las actividades relacionadas a las investigaciones, para determinar las responsabilidades penales a que haya lugar por la comisión de hechos punibles (omisis) ”. (Subrayado de la Sala).

- El 30 de noviembre de 2007, el Tribunal Trigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, procedió a desestimar la denuncia interpuesta por el ciudadano C.R.L., en contra de los ciudadanos J.D.J.P. Y LEOCENIS GARCÍA, por no revestir carácter penal alguno de conformidad con el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 25 al 29 de la primera pieza).

- El 20 de Diciembre de 2007, el ciudadano C.R.L., consignó escrito contentivo del recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal a-quo el 30 de noviembre de 2007. (Folios 35 al 40 de la primera pieza).

- En fecha 14 de agosto de 2008, la Sala Accidental Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ponencia del Dr. J.G.R.T., acuerda declarar con lugar el recurso de apelación ejercido por el abogado C.R.L. en contra de la decisión dictada en fecha 30 de noviembre de 2007, por el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual DESESTIMÓ la denuncia por cuanto el hecho denunciado en fecha 08 de Octubre de 2007, por el ciudadano C.R.L., no reviste carácter penal alguno de conformidad con el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, y en atención al artículo 434 eiusdem, acordó que otro juez de Control distinto al de la recurrida, se pronunciara sobre la solicitud de desestimación presentada por el Ministerio Público. (Folios 184 al 195 de la primera pieza).

- En fecha 23 de septiembre de 2008, la referida Sala Uno Accidental, dictó auto acordando la remisión del presente expediente en su forma original a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que el mismo fuera distribuido a un Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, distinto al que dictó el fallo impugnado.

- En fecha 24 de Septiembre de 2008, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Área Metropolitana de Caracas, recibe el presente expediente proveniente de la Sala 1 Accidental de Apelaciones y una vez efectuada la distribución, quedó el mismo asignado al Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control.

-En Fecha 29 de Septiembre de 2008, se público la decisión hoy recurrida.

Para resolver, procede la Sala a examinar las normas contenidas en el artículo 283 del Código Penal y 109 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, invocadas por el denunciante sobre los hechos descritos en su documento de denuncia, a saber:

Artículo 283 del Código Penal, señala:

Cualquiera que públicamente o por cualquier medio instigare a otro u otros a ejecutar actos en contravención a las leyes, por el solo hecho de la instigación, será castigado:

1. Si la instigación fuere para inducir a cometer delitos para los cuales se ha establecido pena de prisión, con prisión de una tercera parte del delito instigado.

2. En todos los demás casos, con multas de ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T), según la entidad del hecho instigado.

Artículo 109 Ley Orgánica del Poder Judicial:

“El que con violencia o intimidación intente influir en quien sea denunciante, parte o imputado, abogado, jurado, escabino, intérprete o testigo en una causa para que modifique su actuación procesal, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años.

Si el autor del hecho alcanza su objetivo se impondrá la pena incrementada en una cuarta parte.

Iguales penas se impondrán a quien realice cualquier acto atentatorio contra la vida, integridad, libertad, libertad sexual o bienes, como represalia contra las personas citadas en este artículo, por su actuación en un proceso judicial, sin perjuicio de la pena correspondiente a la infracción de que tales hechos sean constitutivos.

Así mismo, observa la Sala que la Juez de la recurrida al emitir su pronunciamiento, lo hace sobre la base del artículo 57 constitucional, norma referida además por el Ministerio Público en su escrito de desestimación, que establece:

Toda persona tiene derecho a expresar libremente sus pensamientos, sus ideas u opiniones de viva voz, por escrito o mediante cualquier otra forma de expresión y de hacer uso para ello de cualquier medio de comunicación y difusión, sin que pueda establecerse censura. Quien haga uso de este derecho asume plena responsabilidad por todo lo expresado. No se permite el anonimato, ni la propaganda de guerra, ni los mensajes discriminatorios, ni los que promuevan la intolerancia religiosa.

Se prohíbe la censura a los funcionarios públicos o funcionarias publicas para dar cuenta de los asuntos bajo sus responsabilidades

. (Subrayado de la Sala).

De la norma anteriormente transcrita, se aprecia, una excepción clara relativa al derecho de libre expresión y pensamiento como lo es: “…Quien haga uso de ese derecho asume plena responsabilidad por todo lo expresado…”, con lo cual ante cualquier manifestación realizada por un ciudadano, que vaya contra las normas sustantivas penales, es susceptible de ser investigado.

Ello es así, pues ante la exteriorización libre de pensamientos, estos no deben reñir con la obligación que todo ciudadano posee de conocer sus limitantes en cuanto a la forma y contenido de dichas expresiones, con ello, no está permitido apoyarse en las normas constitucionales para atropellar derechos de otras personas.

De allí, que ante el contenido y la forma de cómo se expresan ciertas ideas, dicha conducta puede estimarse típica y ello se concreta cuando la misma pudiera perfectamente encuadrarse en un tipo penal.

De lo anterior, se hace necesario entonces, discernir sobre los hechos descritos por el denunciante y las normas invocadas, así tenemos:

Que en fecha “9 de octubre 2007, cerca de las siete de la mañana, el ciudadano J.d.J.P. hizo alusión de que una magistrado de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia de nombre M.A.M., estaría a punto de “Intentar decidir a favor de los estafadores de Bandagro en contra del país y del gobierno”, refiriéndose a una supuesta decisión en formación que estaría por tomar el Ato Tribunal. El denunciante agregó que la mencionada magistrado era una “cuota política” de la diputada C.F., Presidenta de la Asamblea Nacional, y entonces la instó a que llamara a la magistrado para que le dijera como debería ser la sentencia a la que alude. Es decir, instigó públicamente a que la diputada interfiriera con la función jurisdiccional de la magistrado, por otra parte, de ser cierta la versión de que en la Sala Penal estuviere por decidir el asunto al que se refiere el ciudadano Palmar, mal podría éste estar intimidando a los magistrados y magistrados para que lo hagan en determinado sentido y mucho menos bajo la indebida presión de estar lanzando acusaciones en contra de ellos como en efecto lo ha hecho este ciudadano Palmar”.

Nótese como una de las normas invocadas, está referida al delito de Instigación a ejecutar actos en contravención a las leyes. Así tenemos que según el diccionario de la real academia “instigar” consiste en incitar o provocar a una persona para que realice una acción.

Febres Cordero, citando a Antolisei, señala en su texto, que la “instigación” implica una acción sobre la psiquis de otra persona para impulsarla a consumar determinado hecho, haciendo surgir o reforzando los motivos del impulso, o bien, destruyendo o debilitando los motivos inhibitorios.

En lo que respecta a los medios de comisión, tenemos que pueden ser cualquiera, es así como la expresión “públicamente” pasa a ser uno de los medios de comisión, y atendiendo además a la referencia de la norma “o por cualquier medio”, se extrae que en áreas privadas también se puede instigar.

El aparte infine del artículo 83 del Código Penal, señala “En la misma pena incurre, el que ha determinado a otro a cometer el hecho”, este instigador puede ser considerado participe del hecho perpetrado aun cuando no haya intervenido materialmente en los actos ejecutivos, y en este caso se requiere la ejecución del hecho instigado, mientras que en la instigación prevista en el artículo 283 de la norma sustantiva, la misma es una especie delictiva autónoma. (Subrayado de la Sala).

Refiere el Dr. L.M., en los comentarios a la reforma del Código Penal, que:

(omisis) la instigación hecha en forma pública, se cumple, no sólo cuando el instigador actúa en presencia de varias personas, cumpliéndose la publicidad cuando se vale el agente de medios comunicación que llevan implícita la publicidad, capaz de establecer información simultánea o sucesiva con un número más o menos apreciable de personas, como la prensa escrita, hablada o televisada. La reforma no reservó la instigación a que se haga en forma pública, sino que dice de otra manera. La publicidad como condición de la investigación le dota de las características propias de los delitos contra el orden público, por ser la forma capaz de determinar alarma colectiva. El Dr. Mendoza considera que la instigación privada no es delito, ni tampoco la simple propaganda de ideas inmorales, porque el instigador debe promover, en forma no equívoca y pública la perpetración de un hecho punible, por tanto, debe existir seriedad en la determinación y en el propósito. Los nuevos tiempos con el avance de la tecnología tanto para las telecomunicaciones y sistemas de tecnología de información permiten en forma rápida difundir mensajes, datos, rumores, y a través de ellos también se puede determinar a otro para que realice actos en contravención a las leyes. El tipo no limita el acto instigado a que sea un delito como lo exigía la descripción reformada que expresaba “una infracción determinada”, por ello el acto instigado puede consistir en realizar actos que puedan ser constitutivos de faltas o delitos de índole penal, o a incumplir por ejemplo determinadas infracciones de carácter administrativo que conlleven también una sanción, teniendo diferente consecuencia jurídica penal. La doctrina admite que el delito de instigación también pueda ser el instigado, más lo niega en los casos la instigación a la comisión de hechos inmorales no penalmente ilícitos, como tampoco la excitación de las pasiones tal como el odio de unos habitantes contra torso, pues configuran la instigación indirecta que es otra figura”.

(omisis) Según las descripciones típicas la instigación ha de estar dirigida a una persona determinada para que ésta también una infracción determinada. Esta instigación directa puede hacerse por cualquier medio de publicidad: radio, televisión, cinta cinematográfica, prensa, discurso. No es forzoso que se haga en presencia del instigado. Sin embargo, Maggiore sostiene que es posible tanto la instigación incertam personam, como la instigación a una persona determinada, pero le agrega el elemento de la publicidad (omisis)

.

Tratándose entonces la investigación en un delito de mera actividad, no se requiere que el hecho no se haya cometido, o se presuma que se cometiera a futuro, como lo refiere tanto el Ministerio Público como la Juez de la recurrida, pues la expresión “por el sólo hecho de la instigación será castigado”, pues dicha exigencia de la norma, no requiere que el hecho se cometa o esté por cometerse.

Visto lo anterior, resulta procedente examinar el capitulo II del libro segundo del Código Orgánico Procesal Penal relativo al inicio del proceso, así tenemos que el artículo 285 de la referida norma, señala expresamente, que cualquier persona que tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible puede denunciarlo ante el despacho fiscal o un órgano de policía de investigaciones penales, en el presente caso, efectivamente, el ciudadano C.R.L. el 9-10-2007, presentó ante el despacho del Fiscal General de la República, un escrito narrando las presuntas circunstancias del hecho, con señalamiento de los presuntos ciudadanos involucrados en el hecho; así como otros datos relativos al mismo, se aprecia de igual forma del contenido de dicho escrito la identificación del denunciante, domicilio de los denunciados (folios 3 y 4, pieza I). (Artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal).

De igual forma se constata, que no estamos ante la presencia de la excepciones contenidas en el artículo 288 de la norma adjetiva penal.

Por lo tanto, los argumentos del Ministerio Público y de la Juez de la recurrida para desestimar la denuncia, no tienen asidero jurídico, lo cual conlleva indefectiblemente ante los hechos denunciados, proceder al inicio de la investigación a los efectos de determinar si efectivamente estamos ante un hecho típico y si los ciudadanos PALMAR J.D.J. Y G.L., tienen responsabilidad penal sobre los mismos. En consecuencia se revoca la decisión de fecha 29 de septiembre de 2008, sobre la base de los argumentos esgrimidos en la presente decisión, por lo tanto se procederá a remitir al despacho fiscal las presentes actuaciones a los fines de que se proceda a dar inicio a la correspondiente investigación, de conformidad con lo previsto en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA.

-IV-

DECISIÓN

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, se dicta los siguientes pronunciamientos:

Se declara con lugar el recurso de apelación, interpuesto por el profesional del derecho C.R.L. en su condición de denunciante, contra la decisión dictada en fecha 29 de Septiembre de 2008, por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual “ se declaró con lugar la solicitud de desestimación de denuncia interpuesta por la Fiscalía 6 del Ministerio Público en la causa 44C-13340-08”.

Se acuerda revocar la decisión de fecha 29 de septiembre de 2008, en virtud de que los argumentos del Ministerio Público y de la Juez de la recurrida para desestimar la denuncia, no tienen asidero jurídico, lo que conlleva indefectiblemente ante los hechos denunciados, a que se proceda al inicio de la investigación a los efectos de determinar si los ciudadanos PALMAR J.D.J. Y G.L., tienen responsabilidad penal en los hechos denunciados, sobre la base de los argumentos esgrimidos en esta decisión, por lo tanto se procederá a remitir al despacho fiscal las presentes actuaciones, a los fines de iniciar la correspondiente investigación, de conformidad con lo establecido en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, diarícese y regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase el presente expediente en su debida oportunidad legal, anexo a oficio y líbrense las correspondientes boletas de notificación a las partes, remítase copia certificada de la presente decisión al Tribunal de la recurrida.

LA JUEZ PRESIDENTE (E)

DRA. P.M.M.

LA JUEZ PONENTE

DRA. G.P.

EL JUEZ, TEMPORAL

DR. JESUS BOSCAN URDANETA

LA SECRETARIA

Abg. YOLEY CABRILES

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Abg. YOLEY CABRILES

PMM/GP/JBU/YC/ yngrid

Expte. N° 2474-2008 (Aa) S-6