Decisión nº FG012010000186 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 28 de Abril de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

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Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Sala Única de la Corte de Apelaciones

Ciudad Bolívar, (28) de Abril del año 2010

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : FP12-P-2010-000083

ASUNTO : FP01-R-2010-000078

JUEZ PONENTE: DR. O.A.D.J.

CAUSA N° FP01-R-2010-000078 FP12-P-2010-83

RECURRIDO: TRIBUNAL QUINTA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVAR –

Ext. Terr. Pto. Ordaz

FISCALÍA DEL M.P. :

(Recurrente) Abog. M.A.G. y

Abog. Jeslib Basanta Romero

Defensa: Abog. J.A.R.L.

IMPUTADOS: J.R.Z.V.

(C.I.: 7.957.679) y

M.D.P.G.

(C.I.: 17.211.595)

SITUACIÓN JURÍDICA: Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad

(Artículo 256, ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal)

Delito: Concusión, Abuso Genérico de Funciones, Robo Agravado, Peculado de Uso y Usurpación de Funciones

MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO,

de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal.-

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2010-000078, contentiva de Recurso de Apelación, procedente del Tribunal Quinto de Primera Instancia En Funciones de Control del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial Del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, interpuesto por las Abogadas M.A.G. y Jeslib Basanta Romero, procediendo en su condición de Fiscales Principal y Auxiliar 4° del Ministerio Público con competencia en materia contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercados Capitales, actuantes en el proceso penal seguido a los ciudadanos imputados J.R.Z.V. y M.D.P.G.. Tal acción de impugnación ejercida por el antes nombrado tribunal dictada en fecha 11-02-2010, donde Acuerda Con Lugar la Solicitud planteada por la Defensa Privada de los encausados, de acordarle Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, a los imputados antes mencionados, con presentaciones de cada 15 días, conforme a lo previsto en el artículo 256 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal; todo ello en la causa penal que se les sigue, al ciudadano J.R.Z.V., por la presunta comisión de los delitos de Concusión, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción; Abuso Genérico de Funciones, previsto y sancionado en el artículo 67 ejusdem; y Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del ejusdem; y al ciudadano M.D.P.G., por la presunta comisión de los delitos de Peculado de Uso, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción; Usurpación de Funciones, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal; y Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 ejusdem; revisión de medida que fuere acordada por el a quo, de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguida se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para la solución del asunto.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 11 de Febrero del año 2010, el Juzgado 5° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, acordó a favor de los ciudadanos imputados J.R.Z.V. y M.D.P.G., en el presente proceso judicial iniciado en su contra por su presunta participación en la comisión de los ilícitos tipificados como el de Concusión, Abuso Genérico de Funciones, Robo Agravado, Peculado de Uso y Usurpación de Funciones, la Sustitución de la medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgando la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, prevista en el artículo 256 numerales 3° y 8° ejusdem; señalando entre otras cosas lo siguiente:

(OMISSIS)

Considera este Tribunal que una vez recibida la revisión de medida a favor de los imputados J.R.Z.V. y M.D.P.G., la cual se fundamenta en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, (…) Igualmente se basa en el principio de afirmación de libertad afirmando que no existe peligro de fuga por el arraigo de los imputados y según sus dichos (sic) no existe peligro de obstaculización por cuanto el ente investigador es la DISIP, considerando este tribunal que la revisión solicitada se encuentra fundamentada en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo a la proporcionalidad del delito, (…)

La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Nuestro Constituyente y el legislador patrio a través de los artículos citados pretenden que las medidas preventivas y las restrictivas de la libertad tengan por norte ese carácter extremo y proporcional en cuanto a su aplicación; pues la libertad en el proceso debe ser la regla y ésta solo puede estar comprometida en ciertos casos excepcionales de extrema urgencia y comprobada necesidad.

por lo que se acuerda otorgar una Medida Cautelar en la presente causa, consistente en presentaciones cada 15 días por ante el Área de Alguacilazgo de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3° y 8° la presentación de dos fiadores por cada imputado de reconocida solvencia moral y con capacidad económica no menor de 30 unidades tributarias. (…)

Igualmente riela en autos solicitud de prórroga hecha por el Ministerio Público y en razón de ello una vez otorgada a los imputados una Medida Cautelar menos gravosa, tiene la Fiscalía un lapso establecido para un procedimiento ordinario a los fines de presentar su acto conclusivo. (…)

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestas (sic), es por lo que este Tribunal (…) ACUERDA Con Lugar la solicitud de acordarle la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad al imputado (sic) J.R.Z.V. y M.D.P.G., de la prevista en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinal (sic) 3° Y (sic) 8° con presentaciones cada 15 días por ante el Área de Alguacilazgo de éste Circuito Judicial Penal (…).

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En tiempo hábil para ello, las Abogadas M.A.G. y Jeslib Basanta Romero, procediendo en su carácter de Fiscales Principal y Auxiliar 4° del Ministerio Público en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercados Capitales, actuantes en el proceso penal que se les sigue a los ciudadanos imputados J.R.Z.V. y M.D.P.G., ejercieron formalmente Recurso de Apelación, donde discurre de la decisión proferida por el A Quo de la siguiente manera:

…Para determinar si existe Peligro de Fuga y Obstaculización por parte de los imputados J.R.Z.V. Y M.P.G., esta representación fiscal, considera pertinente enfatizar con relación la Privación Judicial Preventiva de Libertad, analizó que efectivamente se daban los supuestos del artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal y al respecto dejó establecida la existencia de hechos punibles que merecen la pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y como presunto autor de esos hechos los imputados. En cuanto al peligro de fuga, se analizó el cumplimiento de los presupuestos del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, En (sic) cuanto a la magnitud el (sic) daño causado por la presunta comisión del delito de Concusión, Peculado de Uso, contra los principios que deben regir en la administración pública como es responsabilidad, honestidad; que este tipo de delito atenta en contra del buen funcionamiento de la administración pública; igualmente se analizó igualmente (sic) lo concerniente a lo establecido en el artículo 252 eiusdem (sic) peligro de obstaculización el hecho de que el imputado sea funcionario público esto puede incidir para que los testigos que presenciaron el procedimiento varíen su testimonio; y por cuanto presumía el peligro de fuga y peligro de obstaculización. Es importante señalar que para la Celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados los mismos se le fue impuesta medida privativa judicial preventiva de Libertad, circunstancia esta que no ha variado, y como bien señala la defensa el Inspector J.Z., es un funcionario activo del C.I.C.P.C. órgano de investigación por excelencia, que a todas luces, su sola presencia infunda la majestuosidad de la investidura que representa, y aun y cuando no es el C.I.C.P.C. quien lleva a cabo la investigación no se puede menoscabar el derecho a los denunciantes quien (sic) manifestaron no solamente en sus actas de entrevista y en la audiencia de presentación el temor que les infunde este funcionario así como el Ciudadano Michell (sic) Paucal, valdría la pena preguntar como pueden estos ciudadanos confiar en estas personas investidas de autoridad que ostentan un cargo en un organismo de seguridad del estado si aun causado un temor inminente por medio de la Coacción, de la violencia, entre otras cosas, es importante señalar que el Ciudadano J.Z. en la Audiencia de Presentación de Imputados Señalo entre otras cosas: “ellos son vendedores de droga” (MARIA ELIZABETH CEPEDA RONDON, SIERRA A.J.J. Y BITANCOURT RENAGA L.A.). Por lo que es preciso formular las siguientes interrogantes por que si el Funcionario J.Z. dijo categóricamente que estas personas eran vendedores de drogas por que no apertura la investigación correspondiente? Y entraría en consideración lo que expone el denunciante “… SIERRA A.J.J.: Llegaron unos funcionarios en la casa, en ese momento estaba en el baño, entraron echando tiros, me sacaron del baño, empezaron a golpearme, preguntándome donde estaba la droga, me iban a cargar si no les daba real, lo que presupone esta Representación que no es incierto la declaración rendida por ante el Ministerio Público. (…)

Esta representación Fiscal recurre ante usted de conformidad con el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, leída la decisión del Tribunal a quo, el Ministerio Público no comparte la decisión tomada por el Tribunal de Instancia ya que se demostró durante el procedimiento que estamos ante un delito flagrante, cuando se sorprende a alguien in fraganti delito, cualquier particular o cualquier autoridad puede apresar al sorprendido tal como lo expone el Código Proceso en su artículo 248, además ciudadano Magistrado, es preciso dejar claro que debe distinguirse el delito flagrante o comisión del hecho, la inmediatez de la percepción y la individualización del autos, de la detención de este o estos en estas circunstancias por la certeza del hecho y de su participación, esto fue exactamente lo que ocurrió el día 12 de Febrero de 2.010, cuando los denunciantes constreñidos por el Funcionario desde el día 07/01/2010 y agotados físicamente por la presión que le ejercían en la (sic) llamadas que dichos funcionarios policiales le realizaban a su móvil celular, el cual demostraremos en la relación de llamadas que evacuaremos en el acto conclusivo. (…) Estimados Magistrados tomada la denuncia por el Ministerio Público de conformidad con lo establecen los artículos 283 y 286 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a Oficiar al Banco a fin de sacarle fotocopia al dinero que le entregaría a los funcionarios como en efecto sucedió y una vez dictada la orden de inicio, el Ministerio Público asume la responsabilidad Constitucional y legal de impulsar la investigación Penal para hacer constar la comisión del hecho punible cometido y todas las circunstancias que pudieran influir en su calificación y en la responsabilidad de sus autores y participe.

POR QUE DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

Considera la parte recurrente, que en el presente caso existe “una obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación”, por cuanto los imputados uno tiene la condición de funcionario público y el otro esta optando al cargo de Funcionario del C.I.C.P.C., quienes fueron detenidos de manera flagrante, luego que los denunciantes (…) acudieron a interponer denuncia en Primer término a la Fiscalía Sexta con sede en S.E. deU., (…)

El Ministerio Público al realizar la solicitud de la Imposición de la Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad, lo hace consciente de la magnitud del daño existente en el presente caso, a la luz de los elementos de convicción con los cuales cuenta esta Representación Fiscal. No obstante el Tribunal a quo, consideró de forma inmotivada la improcedencia de la solicitud del Ministerio Público, y dejando un vacio con respecto a la medida, decidiendo solo acerca de la Libertad de los imputados (…)

SOLICITUD DEL MINISTERIO PÚBLICO

Se sustancie conforme a derecho, se admita el presente recurso de apelación de autos y consecuencialmente se revoque la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 5 de fecha 11 de Febrero de 2.010, donde se le otorgo Medidas Cautelares Sustitutiva de Privación de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 256, ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal a los imputados J.R.Z.V. y M.D.P.G., y en su lugar se le decrete la correspondiente privación preventiva de libertad, (…) todo de conformidad en los artículos 248, 373, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal…

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En su oportunidad legal, el Abog. J.A.R.L., en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos imputados J.R.Z.V. y M.D.P.G., interpone escrito mediante el cual da Formal Contestación al recurso de apelación incoado por la Vindicta Pública, manifestando entre otras cosas lo siguiente:

(OMISSIS)

FUNDAMENTOS LEGALES QUE A JUICIO DE LA DEFENSA HACEN IMPROCEDENTE EL “RECURSO”

Ilegal porque se violenta el contenido de los artículos 1, 8, y 12 del Código Orgánico Procesal Penal.

Contradictorio, porque dice que contesta el recurso de apelación ejercido por la defensa, pero no hay tal, que actúan por denuncia luego que por flagrancia, que se apoyan en una sentencia inexistente y elucubran conclusiones incorporando o suponiendo posiciones del M.T., y lo que es mas grave argumentando que debe justificarse la privación de libertad para asegurar las resultas del proceso, en contra de lo establecido por el legislador y el constituyente.

Inmotivado, porque no señala base legal, ni la violación de norma alguna por parte del Tribunal que dicta la decisión de revisión de medida, se limita a algunos señalamientos subjetivos que lejos de argumentar algo a favor de su pretensión, descalifican su proceder y tampoco describen argumentos de ley que puedan ser comentados por la defensa que represento.

Las Fiscales limitan su argumentación a señalamientos de tipo general, no discriminan los delitos por los cuales resultaran imputados mis representados, a los fines de poder ejercer el derecho a la defensa, resulta esencial conocer si están llenos los extremos legales tal como lo afirma en su escrito, imputado por imputado y delito por delito, especialmente porque en la presente causa el delito de ROBO AGRAVADO es el más grave que supone un peligro de fuga (por la pena que pudiera llegar a imponerse) y no refieren nada sobre este particular, que de manera obvia conduciría a la aspiración de esta defensa se der Juzgado en libertad, (…)

Se refiere a cuestiones de fondo y no a defectos de la decisión dictada por el Tribunal Quinto en funciones de Control (…) son argumentos subjetivos que violentan de manera evidente los principios mencionados, dicha decisión no pone fin a la causa, pueden ser juzgados mis asistidos en libertad, hasta que el Ministerio Público se sirva de mayor tiempo para resolver la verdad verdadera y transferida al proceso, esto si no se hubiera pronunciado abiertamente por una tendencia a “culpar” anticipadamente, sin que puedan los imputados por mi asistidos defenderse. (…)

PETITORIO

Es por todo lo precedentemente expuesto que solicito (…) NO ADMITA el escrito interpuesto por el Ministerio Público, en virtud de que violenta principios básicos como el derecho a la defensa (Artículo 49.1 constitucional y artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal) (…)

DE LA PONENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados O.A.D.J., M.C.A. y G.Q.G., siendo el primero de los mencionados el ponente el cual resolverá la cuestión planteada.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se admitió y se está en el lapso establecido para la resolución de la cuestión planteada.

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

Observa esta Alzada, que las recurrentes, invocan como única denuncia, que el Tribunal de la Primera Instancia, luego de en el acto de Audiencia de Presentación de Imputados, llevada a cabo en fecha 15-01-2010, acordar como Medida de Coerción a los imputados J.R.Z.V. y M.D.P.G., la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, encontrándose llenos los extremos exigidos por los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. En acto posterior, atendiendo a la solicitud de Revisión de Medida realizada por la Defensa Privada de los imputados, conforme a lo establecido en el Artículo 264 ejusdem, Acuerda la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, prevista en los ordinales 3° y 8° de la norma adjetiva penal, a favor de los encausados anteriormente mencionados, argumentando para ello el arraigo en la localidad de los mismos y la cualidad de funcionarios policiales de la que se encuentran investidos, apreciando así que:

(…)Considera este Tribunal que una vez recibida la revisión de medida a favor de los imputados J.R.Z.V. y M.D.P.G., la cual se fundamenta en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, (…) Igualmente se basa en el principio de afirmación de libertad afirmando que no existe peligro de fuga por el arraigo de los imputados y según sus dichos (sic) no existe peligro de obstaculización por cuanto el ente investigador es la DISIP, considerando este tribunal que la revisión solicitada se encuentra fundamentada en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo a la proporcionalidad del delito, (…)

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Ahora bien, observa la Alzada que carece de sustento el argumento del Tribunal recurrido para conceder a favor de los imputados anteriormente señalados, la sustitución de la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad por las Medidas Cautelares previstas en los ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, por las razones que de seguidas se pasarán a analizar:

En secuencia al tejido narrativo supra desarrollado, se entiende que las formalizantes en apelación, objetan la procedencia de la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa De Libertad acordada a favor de los imputados. Bajo este contexto, es preciso determinar que sobre las medidas de coerción personal, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece efectivamente como principio el estado de libertad, conforme el cual, todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, pero esa misma norma, contempla la excepción, constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable de que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional; consideraciones éstas que deberá razonar el juzgador, y que en el caso de obvió la jurisdicente al momento de sustituir la medida privativa de libertad acordada en la audiencia de presentación, por encontrar llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; cuyos contenidos se pasarán a análisis a los fines de concluir en la providencia jurisdiccional sobre la impugnación incoada en éste proceso judicial.

A su vez, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1, indica:

Artículo 44.- “La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...

(Subrayado de ésta Sala)

Es por mandato constitucional, que la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.

Establecido lo anterior, se verifica que a los imputados J.R.Z.V. y M.D.P.G., se les acordó a su favor, previa solicitud de la Defensa Privada, conforme a lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal; las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privativa de Libertad, previstas en los ordinales 3° y 8° ejusdem, consistente en la presentación periódica de cada 15 días y la presentación de dos fiadores cada uno. Por lo que, observando éste Tribunal de Alzada que la impugnación ejercida tiene como esencia objetar ésta Medida Cautelar acordada a favor de los imputados antes mencionados, en virtud de que las circunstancias de modo tiempo y lugar en las que a los ciudadanos les fuere impuesta la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad en la Audiencia de Presentación de Imputados en data 20-01-2010, no han variado, encontrándose aún llenos los extremos exigidos por los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la Medida Privativa de Libertad, así como se encuentran vigentes por ende, por los Peligros de Fuga y Obstaculización del Proceso. Es preciso esclarecer que para la procedencia de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, es necesario que el juez de la causa de por acreditada la existencia de los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que de manera taxativa indica que la medida privativa judicial preventiva de libertad procederá siempre que exista“… 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto en concreto de investigación. (…)”. Norma de la que se desprende que, encontrándose el jurisdicente ante estos escenarios, deberá proceder a imponer la Medida Privativa de Libertad; toda vez que existiendo suficientes elementos que hagan presumible la participación o autoría de los encausados en un determinado hecho ilícito, cualquier otra medida de las establecidas en la norma adjetiva penal se considerará insuficiente para garantizar la voluntad de los mismos al sometimiento de la persecución penal, y por ende mucho menos para asegurar las resultas del proceso.

En atención a lo anteriormente explanado, verificando que de las actuaciones procesales constantes en el cuaderno separado de apelación cursante en éste Despacho, se evidencia que en fecha 20-01-10 la Juez a quo, acordase la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra de los imputados de éste proceso; se halla incongruente la sustitución de la Medida Privativa de Libertad por las Medidas Cautelares Sustitutiva de la Privativa de Libertad acordadas a favor de los imputados en el presente asunto que hoy nos ocupa; habida cuenta que del análisis de la recurrida, se evidencia que la artífice de dicho fallo no pasó a examinar y ponderar todas las circunstancias exigidas por la ley para dar lugar a una revisión de medida, limitándose a señalar el arraigo y la cualidad de funcionarios policiales, propia noción de arraigo que no encuentra cabida plena en este caso porque el co-imputado J.R.Z.V. tiene como residencia la ciudad de Valencia, Urbanización Parque V.R.V. del Sol, Calle Principal, Casa 50-14, como se observa al folio 82 del expediente.

En este mismo sentido, se evidencia que en el presente caso, que se encuentra vigente, en primer término, el Peligro de Fuga, contenido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que encontrándonos evidentemente ante la presencia de delitos que son meritorios de Medida Privativa de Libertad, si bien es cierto los imputados de la causa tienen arraigo en el país; pero también es cierto que los delitos sindicados en el caso bajo estudio son los de Concusión, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción; Abuso Genérico de Funciones, previsto y sancionado en el artículo 67 de la misma ley especial; Peculado de Uso, previsto y sancionado en el artículo 54 ejusdem; Usurpación de Funciones, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal Venezolano Vigente y Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 de la misma norma sustantiva; delitos cuya mayoría se configuran no sólo por la conducta típica delictual desplegada sino por la cualidad de los sujetos activos que la desarrollan, como en el presente caso que se trata de un funcionario activo del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, y de un ciudadano aspirante a un cargo semejante al de su co-imputado que labora en ese mismo órgano de investigación; configurándose con ello, los extremos exigidos por la norma adjetiva penal para hacer presumible el peligro de fuga en éste proceso, en razón a la magnitud del daño causado, no sólo en las víctimas directas, sino en la indirecta que es la sociedad, ello en virtud de la confianza que ésta deposita en funcionarios de ésta investidura; aunado a ello la pena que podría llegar a imponerse de resultar concluir el proceso en una sentencia condenatoria.

Ahora bien, en cuanto al fundamento de la sustitución de la Medida Privativa de Libertad, respecto a la cualidad de funcionarios policiales de los ciudadanos imputados J.R.Z.V. y M.D.P.G.; le es pertinente a ésta Sala acotar que, la medida privativa de libertad es proporcional a la naturaleza jurídica del delito imputado, por tratarse de un ilícito perpetrado en contra de la administración pública, aunado a ello que se configura como un delito que ataca la confianza que debe tener la sociedad en el Estado, toda vez que es una conducta delictiva llevada a cabo por personas que cumplen funciones como funcionarios públicos para la investigación, y en cuyo desempeño es imprescindible que se conduzcan honestamente. Por ello se estima que se encuentra vigente el riesgo de obstaculización en la búsqueda de la verdad, precisamente por la cualidad de funcionarios de los imputados y por la pena que pudiera llegar a imponerse sumado a ello el factor intimidante que pueden ejercer los funcionarios, hoy imputados, sobre las víctimas o testigos de los hechos si se encuentran en libertad, poniendo en riesgo con ello los elementos que conforme a la ley el Ministerio Público pudiere culminar de recabar en el desarrollo del proceso.

En secuencia de lo anteriormente señalado, es oportuno apoyarse, en el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expresado en sentencia de fecha 12-07-2007, con ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.L., Exp. 07-0810, donde se deja asentado que:

(…) advierte esta Sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla (…) debiendo acotarse al respecto, que el Juez podrá, una vez realizado el examen sobre la necesidad del mantenimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad, sustituirla por otras menos gravosas o no acordar la sustitución de la medida (…)

De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado (…)

.

Así las cosas, considerando el carácter grave de los delitos imputados, ateniéndonos al concepto de delitos graves a que se refiere el artículo 2 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; y por otra parte, siendo que la condición de funcionarios policiales pudiere constituir, una circunstancia que agrava la responsabilidad de los imputados porque estos, con la acción delictuosa desplegada, de resultar comprobada en el proceso, se traduciría en traición a la confianza que el Estado depositó en ellos. A esto se le suma que la presunción de fuga, en este caso, viene determinada por la propia norma adjetiva penal en el Parágrafo Primero del artículo 251, y conforme a lo previsto en el ordinal 3° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez está obligado a ponderar la magnitud del daño causado, lo cual, tal como se aprecia de la recurrida, no ocurrió en el presente caso.

En sintonía con lo anterior, esta Superior Instancia tiene a bien acotar que la medida de coerción personal a la que se encuentran sujetos el acusado de autos, es por definición, una providencia que está destinada, justamente, mediante la garantía de la comparecencia de los subjudices a los actos que corresponden a su causa, a que, sin duda alguna se cumplan las finalidades del proceso; entre otras, la muy importante de que el mismo concluya en sentencia, sea ésta absolutoria o condenatoria o de sobreseimiento, así como a la ejecución del mandamiento judicial.

De esta manera, ésta Alzada reitera su criterio en cuanto a que, es el Juez de instancia el único que puede a través del principio de inmediación determinar a ciencia cierta este “grado de probabilidad de culpabilidad” (no certeza) de un reo de delito ya que la Corte de Apelaciones está limitada, merced al principio de inmediación, para determinar los hechos, correspondiéndole a la misma con los hechos ya determinados por los jueces de instancia invocar tan sólo las razones de derecho a aplicar.

En razón a lo argumentado, esta Corte de Apelaciones declara Con Lugar el Recurso de Apelación ejercido por las Abogadas M.A.G. y Jeslib Basanta Romero, Fiscales Principal y Auxiliar 4° respectivamente, del Ministerio Público con Competencia en Materia contra la Corrupción, Bancos, Seguros y mercados Capitales del Edo. Bolívar. En consecuencia, se Anula conforme a los arts. 26 y 257 Constitucionales, y 190 y ss. del Código Orgánico Procesal Penal el fallo que emitiera el Tribunal 5º en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en la Extensión Territorial Puerto Ordaz, con ocasión de lo decidido respecto a la Solicitud de Examen y Revisión de la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, conforme a lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, fallo este publicado en fecha 11-02-2010; y mediante el cual se acuerda la Sustitución de la medida Privativa Judicial de Libertad, por las Medidas Cautelares previstas en los ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal; por consiguiente, se ordena el conocimiento de la presente causa a un Juez en Funciones de Control de Puerto Ordaz, distinto al que emitió la decisión que hoy se anula, a fin de que se pronuncie en cuanto a la solicitud de Examen y Revisión de Medida realizada por la defensa Privada y coloque en su decisión la motivación correspondiente. Como corolario, se deja vigente la Medida Cautelar Privativa De La Libertad a la cual se encontraban sujetos los justiciables antes de la emisión del fallo anulado. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Con Lugar el Recurso de Apelación ejercido por las Abogadas M.A.G. y Jeslib Basanta Romero, Fiscales Principal y Auxiliar 4° respectivamente, del Ministerio Público con Competencia en Materia contra la Corrupción, Bancos, Seguros y mercados Capitales del Edo. Bolívar. En consecuencia, se Anula conforme a los arts. 26 y 257 Constitucionales, y 190 y ss. del Código Orgánico Procesal Penal el fallo que emitiera el Tribunal 5º en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en la Extensión Territorial Puerto Ordaz, con ocasión a la Solicitud de Examen y Revisión de la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, conforme a lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, fallo este publicado en fecha 11-02-2010; y mediante el cual se acuerda la Sustitución de la medida Privativa Judicial de Libertad, por las Medidas Cautelares previstas en los ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal; por consiguiente, se ordena el conocimiento de la presente causa a un Juez en Funciones de Control de Puerto Ordaz, distinto al que emitió la decisión que hoy se anula, a fin de que se pronuncie en cuanto a la solicitud de Examen y Revisión de Medida realizada por la defensa Privada; como corolario, se deja vigente la Medida Cautelar Privativa De La Libertad a la cual se encontraban sujetos los justiciables antes de la emisión del fallo anulado.

Publíquese, diarícese, y regístrese. Líbrese Orden de Aprehensión en contra de los encausados J.R.Z., titular de la cédula de identidad Nro. 7.957679, residenciado en la Urbanización Parque Valencia, residencias Villa del Sol, calle Principal, Casa 50-14, V.E.C.; y M.D.P.G., titular de la cédula de identidad Nro. 17.211.595, residenciado en la Urbanización los Apamates, calle Principal, casa S/N, frente al Hotel Lucrecia, S.E. deU., Estado Bolívar.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los ( ) días del mes de Abril del año Dos Mil Diez (2010).

Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

LA JUEZ PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABOG. G.Q.G..

Los jueces superiores,

ABOG. M.C.A..

ABOG. O.A.D.J..

(PONENTE)

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. JENNIFFER L.GARCÍA. Q.

GQG/MCA/OADJ/JG/ap.

Asunto : FP01-R-2010-000078

Causa Ppal. : FP12-P-2010-000083