Decisión de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo Sede Puerto Ordaz de Bolivar, de 22 de Mayo de 2008

II.1. La parte recurrente fundamentó su pretensión de declaratoria judicial de nulidad de la Resolución Nº 038/06 dictada en fecha 08 de diciembre de 2006, suscrita por el Presidente de la Corporación de Turismo del Estado Bolívar, mediante la cual se acordó removerla del cargo de Coordinadora de Control Turístico, adscrita a la Gerencia de Servicios Turísticos de la Corporación de Turismo del Estado Bolívar, en los siguientes alegatos:

1. - Que “en fecha 26 de octubre del año 2006, ingresé a la Corporación de Turismo del Estado Bolívar “Turismo, Empresa Básica de Guayana”, tal como consta en resolución Nº 038/05, con designación del cargo de Promotora Turística adscrita a la Gerencia de Mercadeo, devengando un sueldo de Bs. 756.000”.

2. - Que “(e)n fecha 12 de diciembre del año 2005, según oficio Nº CT-984/05, se me designó en el cargo de Gerente Suplente, ya que la gerente titular se encontraba de vacaciones, el sueldo para la fecha era de Bs. 756.000 adicionando una prima de jerarquía correspondiente a 313.666,67”.

3. - Que en fecha 30 de diciembre de 2005, fue designada según Oficio Nro. CT-1025/05 en el cargo de Coordinador de Control Turístico con sueldo mensual de Bs. 864,000 sin incluir primas de responsabilidad, jerarquía y profesión.

4. - Que “(e)n fecha diciembre 8 del año 2006, la Gerencia de Personal y Consultaría Jurídica, me notificaron a través de la Resolución Nº 038/06, que fui removida del cargo de Coordinadora de Control Turístico, alegando libre nombramiento y remoción (personal de confianza)”.

5. - Que “según los recaudos consignados nunca se me dispenso el trato laboral y salarial que correspondía a un emplEado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, toda vez que nunca se me asignó prima de responsabilidad, profesionalización o jerarquía, por cuanto, lo que hice fue suplir de manera temporal la falta o ausencia de la Gerente Titular, ya que inobjetablemente el cargo que a través de resolución ostente hasta ser indebidamente despedida fue el de Promotor Turístico, la diferencia que en relación al cargo se me cancelaba era por compensación en virtud de suplir temporalmente funciones de Coordinadora pero jamás se me dispenso el trato laboral y salarial que correspondía a dicho cargo…”.

6. - En el capítulo titulado de la indebida aplicación del procedimiento de reducción de personal, alegó que “(l)a decisión de mi remoción como funcionaria de la Corporación de Turismo del Estado Bolívar “Turismo, Empresa Básica de Guayana”, se fundamenta en la resolución Nº 038/06, de fecha 08 de diciembre de 2006, emanado por el ciudadano: R.J.A., en el cual se despidió, sustentando tal decisión en la indebida aplicación de lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vale decir por considerarme empleado de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción. En tal sentido se observa una flagrante inobservancia a los procedimientos y reglas establecidas a seguir en estos casos, ya que como lo dispone la Ley del Estatuto de la Función Pública, antes de tomar la rotunda y nefasta decisión del retiro de un trabajador contraria a realidad, por cuanto nunca tuve la condición de empleado de alto nivel y por ende de funcionario de libre nombramiento y remoción, en tal sentido debió habérseme abierto un procedimiento administrativo que garantizara el debido proceso y me otorgara el derecho a la defensa”.

7. - En el capítulo titulado de la violación de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso alegó que “la decisión administrativa que me “remueve” del cargo que venía desempeñando como funcionario de la administración pública a la par de ser violatorio de mis derechos y garantías constitucionales, impide una efectiva defensa al establecer una decisión sancionatoria de destitución, sin ajustarse a las previsiones legales correspondientes en el proceso administrativo ordinario, como en efecto no lo hubo, lo cual hubiere garantizado el ejercicio de mi derecho a la defensa y por consiguiente la garantía del consecuente debido proceso, en ningún momento se me notificó que se me abriría un procedimiento administrativo, ni de que estaba siendo objeto de una investigación en particular, ni por ende el motivo de mi destitución violando las garantías constitucionales antes mencionadas que vician de nulidad rotunda el acto administrativo impugnado”.

8. - En el capítulo titulado la evaluación del desempeño en la función pública, adujo que “… para la resolución de cualquier medida que pueda lesionar la estabilidad de la función pública se debe evaluar previamente el desempeño del funcionario, es decir, en el supuesto que mi rendimiento, desarrollo o efectividad como funcionaria, no sean los exigidos para el desempeño del cargo, sólo en esa medida podrá tomarse una decisión que lesione mi esfera jurídica, con la obligación de previo procedimiento administrativo”.

9. - En capítulo titulado derecho a una justa remuneración alegó: “como considerarme entonces un empleado de libre nombramiento y remoción si jamás tuve una remuneración acorde con dicha cualidad”.

10. - En el capítulo titulado de los vicios del acto administrativo alegó que éste se encuentra viciado de nulidad de conformidad con el artículo 19.1. L.O.P.A., porque “(p)ara apartarme de mis funciones públicas jamás se me notificó de la apertura de algún procedimiento, no se me permitió asumir alguna defensa, promover alguna prueba, realizar alegatos que pudiesen revertir la causa (la cual hasta la fecha desconozco) o cualquier actuación que obrara a favor de mis derechos, lo que constituye un vicio de nulidad absoluta del acto “acto administrativo” que ordena mi remoción, por lo que innecesario es abundar en mayores alegatos ante la evidencia del expresado vicio, que pido respetuosamente sea declarado”.

11. - Que “es claramente comprobable, ningún procedimiento se cumplió, se vulneró de la manera más grosera el debido proceso, jamás fui notificado de la apertura, instrucción o desarrollo del expresado procedimiento, no se me brindó la oportunidad de probar en mi beneficio, desconozco las causales de mi remoción, no tuve acceso a un expediente porque nunca fue elaborado alguno, la decisión fue tomada de una manera arbitraria al otorgarme una condición que nunca tuve. En consecuencia, existe la total prescindencia del procedimiento establecido en la ley, que infecta de nulidad absoluta el acto de remoción y así pido sea declarado”.

12. - Que “resulta por la evidencia de la denuncia resaltar la ausencia del acto impugnado de los requisitos señalados, no se evidencia del contenido textual los hechos en que se fundamenta y por tanto los motivos que me separan del ejercicio de mis funciones. En dichas circunstancias lesiona a la persona del averiguado, en razón que al carecer el acto de motivación y razones de hecho y derecho, que impiden alegar en descargo. No expresa la referida notificación que la decisión se debió a los resultados de algún procedimiento previo, por lo que forzoso es declarar igualmente la procedencia de la expresada denuncia y así pido se sirva declararlo”.

II.2. La pretensión de la parte recurrente fue negada su procedencia por la representación judicial de la Corporación de Turismo, adujo “que efectivamente la querellante mediante Resolución Nº 038/05 de fecha 26 de octubre del año 2005, fue designada Promotor Turístico, luego fue designada Gerente de Servicios Turísticos según comunicación y notificación de fecha 12 de diciembre del año 2005 y posteriormente designada COORDINADORA DE CONTROL TURÍSTICO, según comunicación y notificación de fecha 30 de diciembre del año 2005, cargo este desempeñado en forma continua hasta el momento de su remoción de la Administración Pública Estadal, tales comunicaciones se evidencian en el expediente administrativo llevado a la querellante”.

Que “para el momento de la remoción la ciudadana Rammary Bueno, se desempeñaba en el cargo de COORDINADORA DE CONTROL TURÍSTICO, el cual es un cargo de confianza dentro de la Corporación de Turismo del Estado Bolívar, además la querellante como consecuencia de su designación no gozaba de los Derechos Exclusivos propios de un Funcionario Público (la Estabilidad)”.

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISION

   III.1. La parte recurrente fundamentó su pretensión de declaratoria judicial de nulidad de la Resolución Nº 038/06 dictada en fecha 08 de diciembre de 2006, suscrita por el Presidente de la Corporación de Turismo del Estado Bolívar, mediante la cual se acordó removerla del cargo de Coordinadora de Control Turístico, en que el referido acto se encuentra viciado de nulidad absoluta por haberse dictado, sin seguírsele un procediminto disciplinario que le garantizara su derecho al debido proceso y a la defensa, al respecto, este Juzgado Superior observa que la Resolución Nro. 038/06, sustentó la remoción de la recurrente, en que el cargo de Coordinadora de Control Turístico, es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, tal remoción no se constituye en una sanción que ameritara seguírsele procedimiento disciplinario por faltas, sino que es una potestad discrecional de la Administración, siendo éste criterio jurisprudencial reiterado, en virtud del cual la remoción es una potestad discrecional, la misma no constituye una sanción, por lo tanto, no se requiere la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ni que se le notifique del mismo al interesado, ya que no existe la necesidad de que el mismo se defienda, dado que no se le está imputando falta alguna, basta la voluntad de que cese la relación para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza del cargo (Cf. CPCA sentencia Nro. 126 de fecha 21/02/2001), en consecuencia, improcedente la nulidad del acto por violación al debido proceso, a la defensa, a la evaluación del desempeño, por la no apertura de un procedimiento disciplinario alegado por la recurrente. Así se decide.

   III.2. Desestimado el alegato anterior, se analiza el alegato de la recurrente que el acto cuestionado se encuentra viciado por inmotivación, porque la Administración no fundamentó los hechos y motivos de su remoción. Al respecto observa este Juzgado Superior, que el acto impugnado fue promovido por las partes cuyos considerandos son del siguiente tenor:

   En uso de las atribuciones que me confiere el artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, numeral 5to, y el Artículo Nº 9 ordinal 12º de la Ley de Corporación de Turismo del Estado Bolívar, debidamente publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria del estado Bolívar Nº 105-A, de fecha 28 de junio del año 2002.

   Considerando

   Que corresponde al Presidente de la Corporación de Truismo del Estado Bolívar, nombrar y remover al personal de la corporación, en el marco de lo dispuesto en las leyes y reglamentos vigentes.

   Considerando

   Que los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señalan cuales son los cargos dentro de la Administración Pública, que pueden considerarse de alto nivel o de confianza.

   Considerando

   Que el cargo de Coordinador de Control Turístico, adscrito a la Gerencia de Servicios Turísticos de la Corporación de Turismo del Estado Bolívar, se considera como cargo de confianza, de acuerdo con lo establecido en el artículo 21 ejusdem.

   Resuelve

   Artículo Primero: Se remueve del cargo de Coordinadora de Control Turístico, adscrita a la Gerencia de Servicios Turísticos de la corporación de turismo del Estado Bolívar, a la ciudadana Bueno A.R.S., titular de la cédula de identidad Nº V-11.726.484, quien ingresó a la Corporación de Turismo del Estado Bolívar en fecha 26/10/2005

   .

   Observa este Juzgado Superior que la Administración en los considerandos segundo y tercero, sustentó que el cargo de Coordinadora de Control Turístico, es considerado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en el lapso probatorio, promovió las funciones del referido cargo, cuyo objeto general es la realización de actividades de supervisión y funcionamiento de todas las labores organizativas que integran el registro y desarrollo turístico del estado Bolívar, funciones que se subsumen en las calificadas de confianza en el artículo 21 L.E.F.P., en que fundamenta la Administración la remoción, cabe destacar que es jurisprudencia reiterada del m.Ó.J. en la materia, que la motivación del acto atiende a dos circunstancias: la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, pero no implica un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó la Administración para decidir, y puede considerarse suficientemente motivada una resolución cuando ha sido expedida en base a hechos, datos o cifras ciertas que consten de manera expresa en el expediente administrativo (Cf. SPA 318/2001 del 07 de marzo), conforme lo expuesto, considera este Juzgado Superior que el acto administrativo que ordenó la remoción de la recurrente cumple con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que expresa las razones de hecho y legales del acto, es decir, sustentó la decisión de remover a la recurrente del cargo de Coordinadora de Control Turístico por ejercer funciones de confianza, de conformidad con el artículo 21 L.E.F.P., en consecuencia, improcedente el vicio de inmotivación alegado por la recurrente. Así se decide.

   III.3. Finalmente alegó la recurrente que la Administración no le dispensó el trato laboral ni salarial que le correspondía a un empleado de confianza, que no se le pagó la prima de responsabilidad y sólo suplió temporalmente a la Gerente titular del cargo, procede este Juzgado Superior a analizar los antecedentes administrativos del acto impugnado, producidos tanto por la recurrente con el libelo de demanda como por la Administración, sin impugnación de las partes, a saber:

   1) Resolución Nro. 038/05 suscrita por el Presidente de la Corporación de Turismo del estado Bolívar, en fecha 26 de octubre de 2005, mediante la cual fue designada la recurrente en el cargo de Promotor Turístico, con un sueldo de Bs. 756.000.

   2) Notificación de fecha 12 de diciembre de 2005, mediante la cual el Presidente de la Corporación de Turismo del estado Bolívar, le notifica a la recurrente que a partir de la referida fecha asumirá el cargo de Gerente de Servicios Turísticos en calidad de suplente.

   3) Copia del punto de cuenta de fecha 15 de diciembre de 2005, promovido por Administración, mediante la cual le reconoce el pago de la diferencia de sueldo y prima de jerarquía en el cargo de Gerente.

   4) Notificación de fecha 30 de diciembre de 2005, mediante la cual el Presidente de la Corporación de Turismo del estado Bolívar, la designó en el cargo de Coordinadora de Control Turístico a partir del 1/1/2006.

   5) Comprobantes de pago de sueldos mensuales por Bs. 956.340, en el cargo de Coordinadora de Control Turístico.

   De las referidas documentales se desprende que la recurrente ingresó el 26 de octubre de 2005, a la Corporación de Turismo del estado Bolívar, en el cargo de Promotor Turístico, un mes y medio después de su ingreso, fue designada como Gerente en calidad de suplente, reconociéndosele el pago de diferencia de sueldo y prima de jerarquía, quince días después fue designada en el cargo de Coordinadora de Control Turístico, el cual ejerció hasta el 08 de diciembre de 2006, fecha en que fue removida del mismo, cancelándose el sueldo correspondiente a dicho cargo, conforme los comprobantes de pago de sueldo promovidos por la recurrente, en consecuencia, improcedente el alegato de la recurrente que no le fueron reconocidos los sueldos correspondientes a los cargos desempeñados. Así se decide.

4. DISPOSITIVA

   En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y de lo Contencioso Administración del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesto por la ciudadana RAMMARY S.B.A. en contra de la Resolución Nº 038/06 dictada en fecha 08 de diciembre de 2006, suscrita por el Presidente de la Corporación de Turismo del Estado Bolívar, mediante la cual se acordó remover a la recurrente del cargo de Coordinadora de Control Turístico, adscrita a la Gerencia de Servicios Turísticos de la Corporación de Turismo del Estado Bolívar.

   Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de la presente decisión en el Tribunal.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los veintidós (22) días del mes de mayo de 2008. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

   LA JUEZA

   B.O.L.

   LA SECRETARIA TEMPORAL

   M.I.I.

   Publicada en el día de hoy, (22 de mayo de 2008), con las formalidades de ley, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.). Conste.

   LA SECRETARIA TEMPORAL

   M.I.I.

   Exp. Nº 11.647

   Diarizado N° 49