Decisión nº PJ0072010000066 de Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Falcon (Extensión Coro), de 3 de Agosto de 2010

De la copia fotostática simple de la Certificación de Incapacidad a nombre del ciudadano R.Z.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 5.444.534; proveniente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Dirección de Salud. Comisión Regional para la Evaluación de Invalidez del Estado Falcón, de fecha 16 de agosto del año 2005, suscrito por los integrantes de la Comisión Evaluadora. Centro Hospital Cardon, agregada marcada con la letra “A”.

Del duplicado original del Acta de fecha 15 de agosto de 2006, levantada por la Sala de Reclamos, Consulta y Conciliación de la Inspectoría del Trabajo de la ciudad de S.A.d.C.d.E.F., con motivo del reclamo propuesto ante esa instancia por el ciudadano R.Z.S., en contra de la COMPAÑÍA ANONIMA DE ELECTRICICIDA DE OCCIDENTE (ELEOCCIDENTE), agregada marcada bajo la letra “B”.

De la copia simple de Certificado de Evaluación de Incapacidad Residual, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, División de Prestaciones; de fecha 09 de agosto del año 2005; suscrito por el Dr. M.A.M.D., Médico Ocupacional; a nombre del ciudadano R.A.Z., agregado marcado con la letra “F”.

Estas clase de documentos conforman una tercera categoría dentro del género de las pruebas documentales ya que están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido por tener la firma de un funcionario publico administrativo, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad de dichos actos, atribuida por el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; por lo tanto deben considerarse indiscutibles hasta prueba en contrario, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. De los mismos se evidencia la certificación de incapacidad de la que fue objeto el actor ciudadano R.Z., por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en un 67% por causa de enfermedad profesional, certificada desde el 16 de agosto del año 2005; igualmente se evidencia la actividad desplegada por el actor reclamando sus beneficios laborales ante el órgano administrativo del trabajo. Así se establece.

2. DE LOS DOCUMENTOS PRIVADOS:

De la copia simple de Memorando No. 41025-2000-183, de fecha 24 de abril de 2006, suscrito por el Coordinador de Recursos Humanos de la empresa ELEOCCIDENTE (filial de CADAFE), Lic. Eduardo Guedez, dirigida al actor R.Z.; mediante el cual le notifica haberle otorgado el beneficio de Jubilación, por motivo de la Incapacidad, a la vez le informa de su desincorporación de la nómina regular; agregada marcada con la letra “C”.

Del original de la Hoja de Liquidación de Prestaciones y Beneficios Personales, elaborada en fecha 19 de mayo de 2006, a nombre del hoy demandante ZAAVEDRA RAMON, por la cantidad de Bs. 455.981.406,75; agregada marcada “E”.

De la copia fotostática simple de la Hoja de Cálculo de Prestaciones y Beneficios Personales, correspondiente al ciudadano ZAAVEDRA RAMON, titular de la cédula de identidad No. 5.444.534, por los montos y conceptos que en ella se describen; agregada marcada con la letra “D”.

Estas documentales no fueron atacadas por la demandada en la audiencia oral de juicio, por tanto le merecen valor probatorio a este decisor, de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil. De estos instrumentos se demuestra la notificación que hace la patronal al actor concediéndole el beneficio de Jubilación por causa de una incapacidad total y permanente, a partir del día 30 de marzo del 2006 (lo que marca la fecha de terminación de la relación laboral); así como los beneficio que gozará producto de su jubilación; igualmente el pago realizado por los montos y conceptos que en la planilla de liquidación se describen de acuerdo a la le y la Convención Colectiva, en la suma de Bs. 455.981,40, por conceder el beneficio de jubilación. Así se decide.

CAPITULO 2. DE LA PRUEBA DE EXHIBICIÒN DE DOCUMENTOS.

Solicita la representación del demandante, de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la exhibición de los siguientes documentos:

De la Hoja de Liquidación de Prestaciones y Beneficios Personales, elaborada en fecha 19 de mayo de 2006, a nombre del hoy demandante ZAAVEDRA RAMON, por los conceptos que en ella se describen, y por la cantidad de Bs. 455.981.406,75.

Del Memorando No. 41025-2000-183, de fecha 24 de abril de 2006, suscrito por el Coordinador de Recursos Humanos de la empresa ELEOCCIDENTE (filial de CADAFE), Lic. Eduardo Guedez, dirigida al actor R.Z.; mediante el cual le notifica haberle otorgado el beneficio de Jubilación, por motivo de la Incapacidad, y a la vez le informa de su desincorporación de la nómina regular.

De la Hoja Cálculo de Prestaciones y Beneficios Personales, que fue elaborada por la patronal, correspondiente al ciudadano ZAAVEDRA RAMON, titular de la cédula de identidad No. 5.444.534, por los montos y conceptos que en ella se describen.

Se evidencia de las actas procesales que la apoderada judicial de la parte demandada COMPAÑÍA ANONIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELECTRICO (CADAFE), indicó durante la celebración de la Audiencia Oral de Juicio, que dichos documentos cursaban en el expediente, lo que fue validado por el accionante, por lo que se tienen como fidedignos los ejemplares consignados y pedidos en exhibición, así como los datos sobre el contenido que de ellos emanan, de conformidad con lo establecido en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal como ya fueron valorados ut supra. Así se decide.

CAPITULO 3. DE LAS PRUEBAS DE INFORMES:

1. - Al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), Dirección de Salud. Centro Hospital Cardón, Comisión Evaluadora de Discapacidad del Estado Falcón; ubicada en la Comunidad Cardón, Centro Hospital Cardón, de la ciudad de Punto Fijo del Estado Falcón.

   Analizada dicha probanza, se observa que la parte actora desistió de la evacuación de este medio probatorio, en fecha 16 de julio del 2010. Igualmente se observa que en fecha 20 de julio del corriente año, este tribunal le impartió la aprobación a la abdicación de la citada prueba de informe, por lo que quedó desechada del juicio, por no ser un punto controvertido. Así se establece.

   CAPITULO 4. DE LA PRUEBA DE INSPECCION JUDICIAL:

   Promueve la Inspección, sobre los documentos que constan en el expediente laboral del extrabajador, R.Z.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 5.444.534, el cual se encuentra en los archivos de la oficina principal de la empresa ELEOCCIDENTE, C.A., hoy absorbida por CADAFE, ubicada al final de la avenida Manaure, diagonal a la sede del Cuerpo de Bomberos del Municipio M.d.E.F., edificio ELEOCCIDENTE.

   Analizada dicha probanza se observa, que en fecha 19 de julio del 2010, siendo las 02:30 de la tarde, este tribunal se traslado y constituyo en la sede de la empresa ELEOCCIDENTE, hoy CADAFE, y el tribunal procedió a dejar constancia respecto al primer particular, sobre el motivo de la terminación de la relación laboral del ciudadano R.S., Venezolano, mayor de edad, titular de la cedulad de identidad No. 5.444.534, según Memorando No. 41025-200-183, de fecha 24 de abril de 2006, emitido por la Coordinación de Recursos Humanos de la empresa CADAFE, según Resolución No. 007, cláusula 61, articulo 10, anexo D, de la Convención Colectiva; en relación al particular segundo, se observo del referido Memorando, que el beneficio otorgado por la empresa al ciudadano R.S.S., es de jubilación por incapacidad, a partir del 30 de marzo de 2006, según Resolución No. 0007, cláusula 61, articulo 10, anexo D, de la Convención Colectiva; en cuanto al tercer particular, se constato que el trabajador fue desincorporado de la nomina a partir del 10 de mayo de 2006; en relación a los particulares Cuarto y Quinto; fueron evacuados pero el tribunal no tuvo a su vista la hoja de liquidación del ciudadano R.S., por cuanto no reposa en el respectivo expediente; en relación a los particulares Sexto, Séptimo, Octavo, Noveno, Décimo y Décimo Primero; no se pudo dejar constancia de los mismos, ya que no se tuvo a su vista la hoja de liquidación del referido ciudadano, ni los reposos médicos solicitados: Este sentenciador observa que por cuanto dichos particulares evacuados guarda relación con el tema decidido, le otorga valor probatorio, de conformidad a lo establecido en los artículos 10 y 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la misma se verifica el otorgamiento del beneficio de jubilación y la incapacidad en un 67% que le fue diagnosticada al actor, lo cual ya fue examinado en el análisis probatorio anterior y no es un punto controvertido. Así se decide.

   2. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

   La empresa demandada, COMPAÑÍA ANONIMA DE ADMINISTRACION Y FOMENTO ELECTRICO, (CADAFE), no presentó escrito de promoción de pruebas; sin embargo dado el carácter de ente público que ostenta y de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le concedieron los privilegios y prerrogativas procesales consagrados en las leyes especiales de la República.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   SOBRE EL PUNTO PREVIO

   Este sentenciador procede a pronunciarse sobre la Prescripción de la Acción alegada por la apoderada judicial de la parte demandada abogada C.J.R.A., identificada en autos; al respecto se tiene que el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo establece el lapso de prescripción de las acciones de la siguiente manera:

   Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios.

   La prescripción es un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación por el transcurso del tiempo y bajo las condiciones determinadas por la Ley. El precepto legal del artículo 61 citado, consagra una prescripción liberatoria, pues el fin perseguido por tal figura jurídica es eximir al patrono del cumplimiento de un deber como consecuencia de la inacción del trabajador respecto al ejercicio de la acción laboral, estableciendo como lapso para ello, el de un año. El trabajador tiene derecho a reclamar sus prestaciones sociales o cualquier otro efecto exigible, derivado del vínculo laboral dentro del año siguiente a la terminación de la relación de trabajo. Transcurrido este lapso, el trabajador no podrá reclamar, al menos judicialmente, el pago de los derechos e indemnizaciones que le puedan corresponder.

   No obstante lo expresado, el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo consagra varias causas de interrupción del citado lapso de prescripción de un año, a saber:

   La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:

   a) Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes.

   b) Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público.

   c) Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes.

   d) Por las otras causas señaladas en el Código Civil.

   (Subrayado nuestro).

   Consecuente con el literal “d” del artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, el artículo 1.969 del Código Civil, a su vez establece que la prescripción se interrumpe mediante:

   1. Una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, siempre que se protocolice por ante la Oficina de Registro correspondiente y antes de expirar el lapso de prescripción, la copia certificada del libelo de la demanda con la orden de comparecencia del demandado, amenos que se le haya citado dentro de dicho lapso;

   2. Con la notificación al deudor, respecto del cual se quiere interrumpir la prescripción de un Decreto o de un Acto de embargo;

   3. Con cualquier acto capaz de constituir al deudor en mora, bastando el simple cobro extrajudicial para interrumpir la prescripción del crédito.

   Como puede observarse, el citado artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, entre otras causas, prevé la interrupción del lapso de prescripción en los casos que se intente una reclamación ante una autoridad administrativa del trabajo, siempre que se notifique al reclamado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos meses siguientes, iniciándose en consecuencia, de nuevo el cómputo del lapso de prescripción contado desde la fecha del acto administrativo o judicial que puso fin al procedimiento de reclamo del trabajador.

   Ahora bien, en apego a lo establecido en la Ley y la jurisprudencia, este sentenciador observa que el fecha 31 de mayo del 2006, la parte demandada le canceló al ciudadano R.S., sus Prestaciones Sociales, tal y como se evidencia de la Hoja de Liquidación de Prestaciones Sociales, que cursa en el folio 121, marcado con la letra “E”, lo que denota que a partir del 31 de mayo de 2006, el trabajador tenia un año para intentar su demanda; ahora bien analizando las actas procesales se observa que en fecha 18 de septiembre del 2006, el apoderado Judicial del hoy actor, abogado A.P.D., antes identificado, acude ante este Circuito Judicial Laboral para interponer demanda por cobro de diferencia de Prestaciones Sociales; demanda ésta que fue admitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial. igualmente se evidencia de las actas procesales que en fecha 02 de octubre de 2006, fue practicada por el Alguacil adscrito a este circuito Judicial Laboral, la notificación de la demandada COMPAÑÍA ANONIMA ELECTRICIDAD DE OCCIDENTE (ELEOCCIDENTE), filial de CADAFE, y recibida la misma por la ciudadana RORAYMA SALINA, quien funge como Secretaria de la Gerencia adscrita a la empresa demandada; así mismo se evidencia de las actas procesales que en fecha 20 de enero del 2009, los apoderados judiciales de la parte actora reformaron la demanda, la cual fue admitida por el tribunal competente, en fecha 04 de marzo de 2009, y una vez transcurrido el lapso de suspensión que otorga la ley en cumplimiento de los privilegios y prerrogativas procesales, se celebró la Audiencia Preliminar en fecha 02 de octubre de 2009, acto éste que no acudió la representación judicial de la parte demandada, razón por la que el Juez acordó la remisión del asunto al tribunal de juicio que resulte competente. Lo que quiere decir que no había transcurrido, un año para que la parte actora accionara su respectiva demanda, de acuerdo a lo establecido en los antes citados artículos 61 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, que regulan el supuesto normativo para el computo de la prescripción de las acciones derivadas del vinculo laboral, resulta improcedente la defensa de prescripción alegada por la apoderada judicial de la parte demandada COMPAÑÍA ANONIMA DE ADMISNISTRACIÓN Y FOMENTO ELECTRICO (CADAFE), en razón de que la demandada había sido ya notificada de la demanda, tal y como lo establece el articulo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, literal a; por lo cual se interrumpió el lapso de prescripción de la causa, y no como lo alego la apoderada judicial de la parte demandada abogada C.J.R.A., quien indicó en la celebración de la audiencia oral publica de juicio, que por cuanto no se había materializado la notificación al ciudadano Procurador General de la Republica, la causa había prescrito. Por tal razón, este sentenciador al observar que habiéndose concretado una de las formas de interrupción establecidas en la norma, como es la notificación de la demandada en fecha 02 de octubre de 2006, se declara improcedente la invocada prescripción. Así se decide.

   Ahora bien, resuelto como ha sido el Punto Previo referente a la Prescripción de la Acción, este decisor pasa a examinar el fondo de la controversia, respecto al cobro de diferencia de Prestaciones Sociales e intereses de mora, peticionados de conformidad con la Convención Colectiva 2003-2005, en la Cláusula 63, numerales 3 y 4.

   Ha quedado demostrado que el demandante R.Z.S., antes identificado, era trabajador de la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANONIMA DE ADMISNISTRACIÓN Y FOMENTO ELECTRICO (CADAFE), en razón de los utes supra medios probatorios ya a.q.e.e. cargo de Liniero Electricista II, con salario variable mensual. Que le fue otorgado el beneficio de Jubilación por motivo de Incapacidad total y permanente, a partir del día 30 de marzo del 2006, declarada por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y por ende desincorporado de la nómina regular de la empresa. Del mismo modo quedó demostrado, y así lo declaró la parte actora, que la empresa demandada le pagó en el mes de mayo de 2006, la cantidad de Bs. 455.981,40 por concepto de Prestaciones Sociales, ello en aplicación de la Convención Colectiva de CADAFE 2003-2005, basado en el Plan de Jubilaciones y la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

   Entonces, de la revisión de las actas procesales se concluye que el punto controvertido del asunto consiste en establecer: A) Si le corresponde la indemnización doble a que se refiere el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, acorde con las mencionadas Cláusulas 19 y 63 de la Convención Colectiva de CADAFE y sus empresas filiales 2003-2005, en cuanto al pago por discapacidad temporal o absoluta a consecuencia de un accidente de trabajo y/o por muerte del trabajador. B) La indemnización equivalente al preaviso a que se refiere el artículo 104 de la Ley orgánica del trabajo, literales a), b) y c). C) Si le corresponde el 5 % adicional por cada año de servicio, contados partir del año siguiente al quinquenio de labores ininterrumpidas del trabajador. Y D) Si le corresponde la peticionada Indemnización por concepto de Daño Moral.

   No representa dudas a este sentenciador en virtud del acervo probatorio vertido en las actas procesales y por no ser el thema decidendum, la causa de la terminación de la relación laboral, es decir, por causa de una enfermedad ocupacional que motivó que la accionada le otorgara el beneficio de jubilación. Igualmente no hay lugar a dudas de las actas procesales sobre las fechas de inicio y terminación de la relación laboral, esta última para quien decide, vigente a partir del día 30 de marzo del año 2006, tal como se determinó en el ut supra análisis probatorio (Memorando 41025.2000.183; planilla de liquidación y hoja de cálculos).

   Ahora bien, en relación al punto A), en su defensa la representación de la demandada manifiesta, que la empresa canceló la indemnización de antigüedad doble a que se refiere el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cita la Cláusula 19 y 63 de la Convención Colectiva de CADAFE y sus empresas filiales 2003-2005; sosteniendo que no se puede pretender cobrar el concepto establecido en el Anexo “E”, de la citada convención colectiva, ya que la misma es improcedente, alegando que la empresa nada adeuda por dicho concepto.

   Entonces, la citada cláusula 63 de la Convención Colectiva in commento, no establece la manera cómo se deberá realizar el calculo de la antigüedad y demás beneficios sociales que le correspondan al trabajador, sino que remite a la cláusula 19 eiusdem, la cual especifica de manera precisa la formula del calculo de las indemnizaciones según cada caso específico, ya sean estás por accidente de trabajo, o por discapacidad absoluta y permanente para el trabajo como es el caso bajo análisis, ya que cuando un trabajador quede discapacitado permanentemente a causa de una enfermedad ocupacional, y ésta incapacidad le impida continuar desempeñando sus funciones habituales, pueden surgir varias situaciones las cuales se resumen en ocho numerales, siendo para quien decide, la número 4, la que encaja o concuerda dentro de la situación fáctica del hoy demandante, ya que esta demostrado en autos, que el demandante no ha sido objeto de despido por la patronal, sino que se le otorgó el beneficio de jubilación.

   Del mismo modo la Cláusula 63 de la citada Convención Colectiva de CADAFE y sus empresas filiales 2003-2005, establece la manera de cómo se deberá realizar el calculo de la Antigüedad y el Preaviso, para el pago de las indemnizaciones con ocasión a la terminación de trabajo, de la manera siguiente:

   CALUSULA 63: Oportunidad y forma de pago de las indemnizaciones y/o prestaciones con ocasión de la terminación de la relación de trabajo

   …

   a.1.- Trabajadores con asignaciones variables, se tomará como base de calculo, el salario promedio que corresponda al Trabajador, durante el último mes ó los últimos seis (6) o doce (12) meses inmediatamente anteriores a la fecha de terminación de dicha relación, efectivamente laborados, según lo que mas le favorezca.

   Por manera que de las pruebas a.p. de la copia firmada original como recibida del memorando de fecha 24 de abril del 2006, emitida por la Coordinación de Recursos Humanos de la empresa CADAFE, dirigida al demandante R.Z.S., relativa a su notificación por haberle otorgado su Jubilación por Incapacidad; se puede observar que la empresa le puso fin al contrato de trabajo, a consecuencia de la discapacidad total y permanente, y como bien puede evidenciarse de manera por demás precisa, la citada Convención Colectiva de CADAFE, y sus empresas filiales, 2003-2005, en las cláusulas anteriormente transcritas, establece la manera y forma de calculo de las indemnizaciones correspondientes a los trabajadores que hayan sido jubilados con ocasión de un procedimiento de incapacidad, y que incluso dicha convención cuenta con un Plan de jubilaciones para que, adicionalmente a las indemnizaciones que le correspondan a los trabajadores por Derecho, y que cumplan con los requisitos establecidos, puedan optar al beneficio de jubilación como lo establece en su Anexo “D”, señalado como el “Plan de Jubilaciones” de la Convención vigente. Lo anterior nos permite concluir que en el caso sub examine, como consecuencia de la enfermedad ocupacional, de la que fue objeto el actor, se le debe aplicar la cláusula No. 19, en concordancia con lo establecido en la cláusula No. 63, numeral 2, a.1, contemplado en dicha Convención Colectiva 2003-2005, por lo que infiere este sentenciador que efectivamente al demandante R.Z., se le adeuda una diferencia por concepto de Prestaciones Sociales, montos estos que se determinan ut infra en el presente fallo. Así se establece.

   Por otra parte, en relación al punto B), sobre la indemnización equivalente al preaviso a que se refiere el articulo 104 de la Ley orgánica del trabajo, literales a), b) y c); este Juzgador observa que dicho concepto fue cancelado a la parte actora, pero que no se tomo para la base del cálculo, el salario promedio que corresponda al Trabajador, durante el último mes ó los últimos seis (6) o doce (12) meses inmediatamente anteriores a la fecha de terminación de dicha relación, efectivamente laborados, según lo que mas le favorezca al trabajador(citado de la referida Convención Colectiva), por lo que se acuerda realizar el recalculo por dicho concepto, tomándose como parámetro lo establecido en la cláusula No. 63 de la citada Convención Colectiva, por lo tanto se condena a la empresa demandada cancelar tal Indemnización, de conformidad a lo establecido en el articulo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, particular “e”, cuyo monto se establecerá en el presente fallo. Así se decide.

   Respecto al punto C) relativo al cobro del 5% adicional, solicitado en su escrito libelar, por cada año de servicio, estipulado en el Anexo “E”, numeral 7, a.2- de la Convención Colectiva de Trabajo de CADAFE 2003-2005; como quiera que en el caso bajo decisión, a los efectos de la liquidación de los beneficios laborales del trabajador, la empresa aplicó en forma expresa el Anexo “D” (Plan de Jubilaciones), ya que se trata de un beneficio otorgado, y no de un despido en sentido estricto, además de que no cumple con las formalidades requeridas para su aplicación, entre ellas la intervención en el caso de la Comisión Tripartita; es por lo que este jurisdicente declara improcedente la aplicación de la peticionada cláusula “E”, numeral 7, a.2-, de la Convención Colectiva de los Trabajadores de CADAFE y sus empresa filiales 2003-2005, al caso bajo examen, cláusula in commento que le sirven de fundamento jurídico a la parte demandante, para reclamar el cobro de diferencia de los conceptos y el pago adicional del 5%, por cada año de servicio, contado a partir del año siguiente al quinquenio de labores ininterrumpidas, sobre el monto total que se origine de la sumatoria del doble por concepto de antigüedad y preaviso del trabajador. Como consecuencia de lo expuesto, se declara improcedente los conceptos peticionados con fundamento al Anexo “E”, de la Convención Colectiva de CADAFE 2003-2005. Así se decide.

   En relación al punto D) respecto de la Indemnización por el Daño Moral, observa este juzgador que los apoderados judiciales de la parte demandante, solicitan a este tribunal condene a la parte demandada COMPAÑÍA ANONIMA DE ADMISNISTRACIÓN Y FOMENTO ELECTRICO (CADAFE), para que cancele una indemnización por concepto de daño moral que le produjo un estado de afección física, psicológica y emocional. Este sentenciador al verificar de los medios probatorios traídos a juicio, y no consiguió ningún indicio de donde se pueda deducir cual afección emocional o trastorno de conducta que pudiera evaluar para concluir que se le causó un daño moral, como tampoco algún fundamento de dicho pedimento que fuera explanado en el escrito libelar, sobre las circunstancia del modo y lugar que haya podido generar la indemnización del daño moral; por otra parte, una vez analizados los elementos probatorios observa este juzgador que la parte actora, no logro demostrar que la Hernia Discal L4-L5, Hernia Central Bilateral L5-S1, Cerviño Artrosis Leve, que le fuera diagnosticada por la Comisión de Incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), haya sido generada por la prestación de servicio, en razón de que no demostraron la ocurrencia o padecimiento del actor del daño alegado en su escrito libelar.

   En este mismo orden de ideas, se tiene que la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 12 de febrero del 2010, Caso A.A. Ramírez contra la empresa Schlumberger de Venezuela, S.A., dejó establecido que las Hernias son un padecimiento que afecta de manera asistomática a la población en general, con una incidencia porcentual entre un 20% y un 40% de la población, sin que exista necesariamente una vinculación con el trabajo realizado por los afectados. Es por lo que no habiendo quedado demostrado el nexo causal entre el trabajo realizado por el demandante y la enfermedad y trastornos de conducta que lo aquejan, aunado a que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, reconoce que las hernias discales no tienen una vinculación directa con la labor realizada, es por lo que analizado el pedimento realizado por el hoy demandante, y con base a la doctrina jurisprudencial de la sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia antes citada, la cual es compartida por este sentenciador a plenitud; se declara Sin Lugar dicho pedimento. Así se decide.

   Es oportuno hacer un breve análisis de la Convención Colectiva aplicada anteriormente, con el fin de justificar su aplicación y establecer su alcance y su naturaleza jurídica:

   Una Convención Colectiva celebrada por un patrono, un grupo o una asociación de patronos y una o varias asociaciones sindicales, tiene por objeto establecer condiciones uniformes de trabajo y regular otras materias tendientes a elevar el nivel de vida individual y familiar del trabajador, y a estabilizar las relaciones obrero-patronales. La doctrina ha dicho que el contrato colectivo de trabajo es un híbrido con alma de ley y cuerpo de contrato; ley, porque regula con características de generalidad las condiciones de trabajo en una determinada empresa, en una determinada profesión o en una rama de actividad, vertiendo sus efectos mas allá de los sujetos concertantes. A la vez tiene configuración de contrato, porque es un acto jurídico celebrado entre particulares para fijar condiciones de trabajo y convenir sobre derechos y obligaciones para ellos, pero exhibiendo como elemento sobresaltantes la restricción de voluntad, ya que los particulares que lo negocian y suscriben, tiene su voluntad forzosamente constreñida por la voluntad del legislador laboral. Prácticamente no pueden celebrarse acuerdos de estipulaciones originales, porque todo esta previsto y reglamentado. De allí que en vez de contrato colectivo de trabajo, se le denomine con preferencia Convención Colectiva de Trabajo.

   En este mismo orden de ideas, la convención colectiva de trabajo es aquella que se celebra entre uno o varios sindicatos, o bien federaciones o bien confederaciones sindicales de trabajadores, por una parte, y de uno o varios patronos o sindicatos o asociaciones de patronos, por la otra parte, para establecer las condiciones conforme a las cuales se debe prestar el trabajo y los derechos y obligaciones que corresponde a cada una de intervinientes. Es por ello que para la doctrina tradicional, la naturaleza jurídica de la convención colectiva, no es propiamente un contrato en la rigurosa acepción de la palabra, o al menos, no podría encuadrarse dentro de ninguna de las figuras jurídicas de los contratos clásicos, civiles o mercantiles. Aunque es concertado por personas de derecho privado, tiene análogo valor al de una fuente de derecho objetiva dictada por el Estado. Esa misma doctrina ubica al contrato colectivo entre los actos de naturaleza mixta o dual, inexplicable desde una postura contractualista o reglamentaria. No es un contrato, ni por los sujetos que intervienen en su celebración, que no requieren ser personas, al menos desde el punto de vista del derecho civil, como el sindicato, a diferencia de lo que acaece en las demás figuras jurídicas de índole contractual, civil o mercantil.

   En síntesis, los beneficios o derechos consagrados por las Convenciones Colectivas no pueden ser relajados entre las partes una vez que esta ha entrado en vigencia, y por consiguiente deben ser subrogados a los trabajadores todas aquellas cláusulas sociales, culturales e incluso económicas, y por consiguiente en este caso en concreto, se deduce que la Convención Colectiva CADAFE 2003-2005, le otorga al trabajador como beneficio, que se le calcule su antigüedad a la terminación de trabajo con ocasión de la incapacidad total del trabajador, como si se tratara de un despido injustificado, tal y como lo prevé el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, e incluso que se le cancele el beneficio de preaviso consagrado en el articulo 104 eiusdem, por cuanto habiéndosele certificado su incapacidad de acuerdo al porcentaje establecido por la Ley Orgánica de Procedimientos Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, lo que significa que no puede realizar sus labores habituales que le permitan satisfacer sus necesidades básicas y la de su familia, lo que conlleva a declarar Con Lugar dicho pedimento. Con base al análisis del alcance y naturaleza jurídica de la Convención Colectiva, concluye este sentenciador que los beneficios o derechos consagrados por las Convenciones Colectivas no pueden ser relajados entre las partes una vez que esta ha entrado en vigencia, y por consiguiente deben ser subrogados a los trabajadores todas aquellas cláusulas sociales, culturales, económicas, y por consiguiente en el caso bajo estudio, se deduce que la Convención Colectiva CADAFE 2003-2005, le otorga a los trabajadores el beneficio a que se les calcule su antigüedad cuando la terminación de trabajo ha sido ocasionada por la incapacidad total del trabajador como si fuera un despido injustificado, tal y como lo prevé el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, e incluso faculta para que se le cancele el beneficio de preaviso consagrado en el articulo 104 eiusdem, por lo que a criterio de quien aquí juzga, dichos beneficios deben cancelársele al trabajador demandante, por haber alcanzado el porcentaje establecido por la Ley Orgánica de Procedimientos Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, y por consiguiente no poder realizar labores habituales, que le permitan satisfacer las necesidades básicas de él y su familia: Por lo anteriormente explanado se declara Con Lugar dicho pedimento. Así se decide.

   Concatenado con lo anterior, en lo que respecta al doble de Indemnización de Antigüedad, quedó demostrado en actas que dicha indemnización fue cancelada, pero que para la base del calculo no se tomo el salario correspondiente, tal y como se desprende de la hoja de calculo de Prestaciones Sociales y Beneficios Personales la cual riela al folio 122 del presente expediente promovida por ambas partes, por lo tanto le corresponde a ésta última cancelar la diferencia por tal concepto. Así se decide.

   En cuanto al Preaviso doble, este Juzgador señala que de la Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales y Beneficios Personales, se desprende el pago por la suma de Bs. 13.972,50, por dicho concepto, por lo tanto se ordena a la empresa demandada cancelar la diferencia de tal Indemnización, de conformidad a lo establecido en el articulo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, particular “e”, en concordancia a lo establecido en la Cláusula 19 de la Convención Colectiva de CADAFE 2003-2005, cuyo diferencia se determinara mas adelante. Así se decide.

   En cuanto al Salario que deberá ser tomado en cuenta para el cálculo las indemnizaciones antes mencionadas, de conformidad con la Cláusula 63 de la referida Convención Colectiva de Trabajo de la empresa CADAFE; si bien es cierto, que la fecha de culminación de trabajo fue el 26 de junio de 2005, y no fue hasta en fecha 24 de abril del 2006, fecha ésta en la cual se le concedió al trabajador el Beneficio de Jubilación, tal como se desprende de la notificación emitida por la Coordinadora de Recursos Humanos de la empresa CADAFE, de fecha 24 de abril del 2006, donde se le indica que dicha incapacidad será efectiva a partir del 01 de mayo del 2006, no es menos cierto, que la relación laboral fue suspendida por motivo de reposo médico en fecha 26 de junio de 2005, por lo tanto el Salario deberá ser calculado tomándose en cuenta el devengado durante el último mes efectivamente laborado, todo ello de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo de CADAFE; ahora bien, por cuanto en el presente caso, el actor devengaba asignaciones variables, tal como se señaló anteriormente, y se evidencia que el actor devengaba un salario promedio mensual de Bs. 5.543,43, cantidad ésta que llevada a salario integral mensual, el cual esta conformado por el salario básico, mas el auxilio de vivienda, más alícuota de vacaciones y utilidades, equivale a Bs. 8.869,39. En consecuencia, se tomará dicho salario a los fines de calcular las indemnizaciones antes indicadas. Así se decide.

   Por todo lo anteriormente expuesto se ordena a la parte demandada COMPAÑÍA ANONIMA DE ADMISNISTRACIÓN Y FOMENTO ELECTRICO (CADAFE), a cancelar los siguientes conceptos a la parte actora:

   Duración de la relación de Laboral: Desde el día 11 de febrero de 1983, hasta el día 30 de marzo de 2006: 23 años, 2 meses y 13 días.

   Salario fijo Mensual (Convención Colectiva de Trabajo CADAFE): Bs. 8.543,43; Salario Integral Mensual: Bs. 8.869,39.

1. - Indemnización de Antigüedad doble, de conformidad con las cláusulas 19 y 63 de la Convención Colectiva de CADAFE y sus empresas filiales 2003-2005, son 1.380 días por Salario Diario Integral Bs. 295,65, que equivale a auxilio de vivienda, y la alícuota de vacaciones correspondiéndole a los nueve meses generados por dicho concepto, más alícuota de utilidades generados hasta el mes de diciembre del 2005; arroja la cantidad total de a Bs. 407.991,66; menos la cantidad de Bs. 405.550,38; pagada por este concepto, arroja un diferencia total de Bs. 2.441,28, que se condena a pagarle a la parte demandante. Así se decide.

2. - Indemnización de Preaviso de conformidad a lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, particular “e”, en concordancia a lo establecido en la Cláusula 19 de la Convención Colectiva de CADAFE 2003-2005; que son 3 meses de Salario Integral mensual equivalentes a Bs. 8.869,39, arroja como resultado la cantidad de Bs. 26.608,17; menos el monto cancelado por la demandada de Bs. 13.972,50, en fecha 31-05-2006, por dicho concepto, da como resultado a pagar la cantidad de Bs. 12.635,67, que se condena a pagarle a la parte demandante. Así se decide.

   Igualmente se Condena a pagar con motivo de las Prestaciones Sociales:

   Intereses sobre Prestaciones sociales: Se pagaran de conformidad con lo establecido en el Art. 108 tercer aparte del literal ”C” de la Ley Orgánica del Trabajo, sobre los montos condenados a pagar.

   Intereses de Mora: Siendo los intereses moratorios un concepto que se paga por el retardo en el cumplimiento de la obligación de pago de la cantidad condenada a pagar, se acuerda el pago de los intereses de mora de acuerdo con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ello de conformidad con lo establecido en la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 28 de octubre de 2008, expediente No. AA60-S-2007-002176, ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, en concordancia con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, se condena el pago de los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el día 30 de marzo de 2006 (fecha a partir de la cual el crédito es exigible), aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país; y para efectuar el respectivo cómputo, éste se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que será nombrado por el Tribunal, en el entendido que en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   Asimismo, resulta procedente para este decisor la corrección monetaria con el objeto de preservar el valor de lo debido, considerando como fecha de inicio para su cálculo, la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo practicada por este juzgado del Trabajo competente, la cual se debe hacer considerando: 1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal Segundo de Juicio del trabajo, si las partes no lo pudieran acordar; 2) El perito, a los fines del cálculo de la indexación de ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor conforme a los boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha del decreto de ejecución y hasta la fecha en la cual será pagado este concepto. Así se decide.

   A los fines de salvaguardar y preservar los derechos que le puedan corresponder a la República Bolivariana de Venezuela en este proceso, se ordena la notificación al Procurador General de la República, conforme lo establece el artículo 97 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se ordena que se acompañe copia certificada de esta sentencia. Ofíciese.

   DECISIÓN DE ESTADO

   En razón de los motivos de hecho y de derecho expuestos, este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO TANTO PARA EL REGIMEN NUEVO COMO PARA EL REGIMEN TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCION DEL ESTADO FALCON, con sede en S.A.d.C., administrando justicia en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la invocada Prescripción de la Acción denunciada por la representación judicial de la parte demandada, COMPAÑÍA ANONIMA DE ADMINISTRACION Y FOMENTO ELECTRICO, (CADAFE). SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el actor R.Z.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 5.444.534. En consecuencia, se condena a la parte demandada, COMPAÑÍA ANONIMA DE ADMINISTRACION Y FOMENTO ELECTRICO, (CADAFE), a pagarle a la parte actora, la diferencia de indemnización por concepto de antigüedad; la diferencia del concepto de preaviso; y los Intereses sobre dichos conceptos, tal cual como queda determinado en la parte motiva de la sentencia. TERCERO: SIN LUGAR la indemnización por el daño moral peticionada, por las razones que se indican en la parte motiva de la sentencia. CUARTO: No hay condenatoria en costas dada naturaleza de lo decidido.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. Notifíquese al Procurador General de la República.

   Dada sellada y firmada en la Sala del Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio tanto para el Nuevo Régimen como para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en S.A.d.C., a los tres (03) días del mes de agosto de dos mil diez (2010). Años 200 de la Independencia y 151 de la Federación.

   EL JUEZ DE JUICIO

   ABG. R.R..

   LA SECRETARIA

   ABG. LOURDES VILLASMIL

   Nota: La anterior decisión se dictó y publicó en su fecha, 03 de agosto de 2010. Se dejo copia certificada en el libro Copiador de sentencias. Conste. Coro. Fecha ut-supra.

   LA SECRETARIA

   ABG. LOURDES VILLASMIL

   LA SECRETARIA

   ABG. LOURDES VILLASMIL