Decisión nº 767 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 30 de Noviembre de 2010

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada en fecha 13 de octubre de 2010, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano R.C., en cu carácter de parte actora y la empresa SERVICIOS EL SAMAN C.A. C.A., en su carácter de parte demandada, ambos contra de la sentencia de fecha 28/07/2010, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Sede Puerto Ordaz; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el martes veintitrés (23) de noviembre de 2010, siendo las 9:00 de la mañana, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandante recurrente basa su apelación en lo que de seguidas se resume:

Ciudadano Juez, estamos recurriendo de la sentencia del Tribunal Segundo de Juicio de todos los conceptos con excepción de la cesta ticket por beneficio de alimentación, apelamos por los gastos de alojamiento y comida, no es controvertido en la presente causa que el cargo de mi representada era conductor de gandola, mí representado laboraba en las rutas extras urbanas, de igual forma mi representado, desde que salía de la ciudad hasta el lugar de destino iba y venía en tres días. Dice el Juez que no entraban en su patrimonio, siendo que el patrono debe cancelarle al trabajador su alojamiento y comida. Obligación de hacer para que el trabajador los gaste, cantidades que deben aparecer en los recibos de pagos discriminados. Dice el a quo que el trabajador no aportó los soportes de los gastos, obviamente porque no puede ya que es el patrono quien tiene la carga de haberlos pagado. En cuanto a la antigüedad, aduce el Juez que no procede por cuanto no hay diferencias al no haber incidencias por alojamiento y comida, cuando en realidad son gastos que forman parte del salario y son incidentes en el mismo y en los intereses de las prestaciones sociales, así como también en el bono vacacional. Solicito se declare con lugar el recurso de apelación propuesto.

La parte demandada Recurrente estableció igualmente los fundamentos de su recurso expuso:

Ciudadano Juez, la recurrida en cuanto respecta a los artículos 129 y 130 de la Ley Orgánica del Trabajo fueron cumplidos, aunado al hecho que fundamenta su decisión en que los gastos de viáticos, alojamiento y comida no son salario y así ha sido reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de justicia. Corresponde la carga de la prueba al trabajador de haber hecho algún gasto y a los autos los mismo no constan. No ha a lugar el reclamo que se pague presuntos gastos, por tanto bajo ninguna premisa pueden utilizarse para el recalculo de ningún concepto.

Con respecto a nuestro recurso de apelación, es en base a un único punto como lo es la cesta ticket por beneficio de alimentación, señalamos que el Juez a quo incurrió en violación expresa de la Ley para la Alimentación de los trabajadores sancionada en 1998, al fijar su procedencia cuando mi representada no tenía mas de 20 trabajadores ni más de cincuenta, jamás tuvo derecho en consecuencia a tal beneficio. La recurrida es en parte una sentencia inmotivada, ya que dice que no estableció cuales fueron los días laborados, la recurrida establece que se realice por medio de un libro de asistencia, por lo que solicitamos sea declarado con lugar el recurso y modificada la sentencia de Primera Instancia.

A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente.

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

DE LA PARTE ACTORA

- Aduce el actor, que en fecha 13 de diciembre de 1999 ingreso a prestar servicios bajo el cargo de conductor de gandolas para la empresa TRANSPORTE Y SERVICIOS EL SAMAN, C.A., hasta el día 20 de octubre de 2008 fecha en la presentó su renuncia.

- Que la empresa le cancelaba el salario por producción por viaje, prestando servicio las veinticuatro (24) horas del día, con excepción de tres días al mes, no cancelando la demandada los días domingos trabajados y feriados, que los días de descanso eran cancelados con un salario errado, reclamando en consecuencia los siguientes conceptos y cantidades:

- Diferencia de antigüedad, la cantidad de Treinta y Siete Mil Seiscientos Treinta y Siete Bolívares con Cuarenta y Seis Céntimos (Bs.37.637, 46).

- Diferencia de intereses de antigüedad, la cantidad de Treinta y Seis Mil Quinientos Setenta y Tres Bolívares con Cincuenta y Cuatro Céntimos (Bs.36.573, 54).

- Diferencia de bono vacacional, la cantidad de Cuatro Mil Ciento Veintisiete Bolívares con Cuarenta y Ocho Céntimos (Bs.4.127, 48).

- Cesta Ticktes, la cantidad de Veintiocho Mil Ciento Cinco Bolívares (Bs. 28.105,00).

- Gasto de comida no pagado, la cantidad de Ciento Cuarenta y Tres Mil Cien Bolívares (Bs. 143.100,00).

- Gasto de alojamiento no pagado, la cantidad de Doscientos Ochenta y Seis Mil Doscientos Bolívares (Bs. 286.200,00).

- Por lo anterior estima la parte actora su pretensión en la cantidad de Quinientos Treinta y Cinco Mil Setecientos Cuarenta y Tres Mil Bolívares con Cuarenta y Ocho Céntimos (Bs. 535.743,48), por diferencia de prestaciones sociales.

DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA

- La empresa TRANSPORTE Y SERVICIOS EL SAMAN, C.A., admite la prestación del servicio del ciudadano R.C. desde el día 12 de diciembre de 1999 hasta el 31 de marzo de 2005 para la empresa TECNOTRANSPORTE C.A., oportunidad en la cual fue transferido a su representada, que es en fecha 01 de abril de 2005, cuando es incorporado a la nomina de la empresa teniendo lugar la prestación del servicio hasta el día 21 de septiembre de 2008, cuando el actor presento su carta de renuncia.

- Niega, que el actor mantuviera una prestación de servicio de veinticuatro horas al día, que no se le hayan pagado los días de descanso, domingos y de descanso, por cuanto su representada cumplió con esta obligación en la oportunidad en que el reclamante fue acreedor de esos derechos.

- Niega que el demandante haya sido objeto de un despido injustificado, por cuanto la relación laboral culminó por renuncia del actor al cargo que desempeño en fecha 21 de septiembre de 2008.

- Sostiene que los adelantos de prestación de antigüedad recibidos, hasta el momento de la renuncia ascendían a la cantidad de Bs. 33.478,55 y la deducción fue de Bs. 31.104,58.

- Niega que le adeude al actor, la cantidad de Bs. 36.573,54 por intereses sobre prestación de antigüedad; Bs. 1.906,28, por bono vacacional periodo 2006-2007; Bs. 2.221,20, por bono vacacional periodo 2007-2008; Bs. 28.105,00, por cesta ticket, Bs. 286.200, por concepto de alojamiento; Bs. 143.100,00, por concepto de comida no pagada, lo cual asciende a un monto de Bs. 535.743,48.

IV

DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS APORTADOS AL P.P.L.P.

DE LA PARTE ACTORA

- Reprodujo el meritos favorable de autos, en cuanto a esta solicitud, la cual es una modalidad muy utilizada en la práctica judicial, sin tenerse presente que la reproducción pura, simple y genérica no es más que tratar de convertir en medio probatorio los principios de adquisición y de comunidad de la prueba que rigen en el sistema judicial venezolano, principios esos que obran luego que los medios de prueba han sido producidos en causa, correspondiendo al juez la obligación de valorarlos todos, siempre que sean legales, pertinentes e idóneos, a los fines de la formación de su convicción para resolver el asunto controvertido. Por lo que no es un medio probatorio la invocación del mérito favorable. ASI SE ESTABLECE.

- Promueve recibos de pago, emanados identificados con los números 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8, los cuales cursan del folio 46 al 53 de la primera pieza, en consecuencia por tratarse de documentos privados tenidos por reconocidos se aprecian y valoran de conformidad a los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASI SE DECIDE.

- Planilla de liquidación de fecha 20 de octubre de 2008, emanada de la empresa SERVICIOS Y TRANSPORTE EL SAMAN, C.A., identificada con el número 10, cursante al folio 55, de cual se desprende que la fecha de la relación laboral tuvo lugar desde el día 13 de diciembre de 1999 hasta el 20 de octubre de 2008, en consecuencia por tratarse de un documento privado tenido por reconocido se aprecia y valora de conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASI SE DECIDE.

- Constancia de trabajo de fecha 21 de octubre de 2008, cursante al folio 54 suscrita por el ciudadano J.A.C.C., en su carácter de Director-Gerente de la empresa demandada, en la cual se determina el cargo desempeñado por el hoy actor y la fecha de inicio de la relación laboral, en consecuencia por tratarse de un documento privado tenido por reconocido se aprecia y valora de conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASI SE DECIDE.

- Promueve la exhibición de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de los recibos de pagos, los cuales no fueron exhibidos por la accionada, no obstante su representación judicial manifestó en la celebración de la Audiencia de Juicio que los mismos fueron incorporados a los autos junto con su escrito de promoción de pruebas, consecuencia se aprecian y valoran de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASI SE DECIDE.

- En cuanto a la prueba de informes solicitada a la empresa SIDOR, la misma no constan en autos sus resultas, por lo que este sentenciador no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Y ASI SE DECIDE.

DE LA PARTE DEMANDADA

- En original carta de renuncia de fecha 21 de septiembre de 2008, en la cual manifiesta el actor, su interés en dar por terminada la prestación del servicio efectivamente con la demandada de autos hasta el día 20 de octubre de ese mismo año, en consecuencia por tratarse de un documento privado tenido por reconocido se aprecia y valora de conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASI SE DECIDE.

- Constante de doce (12) folios útiles, cursantes del folio 69 al 80 de la primera pieza, originales de liquidaciones de salarios suscritos por el actor, de los cuales se evidencian las distintas ciudades visitadas por el actor en ocasión a la prestación del servicio, el pago de días domingos, feriados entre otros, en consecuencia por tratarse de un documentos privados tenidos por reconocidos se aprecian y valoran de conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASI SE DECIDE.

- Liquidaciones de salario correspondientes a los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, cursantes del folio 82 al 245 ambos inclusive de la primera pieza; en originales planillas de para la Declaración de Empleo, Horas Trabajadas y Salarios pagados, presentadas por ante la Inspectoría del Trabajo A.M.d.P.O., cursantes del folio 31 al 33 de la segunda pieza y planillas de declaración de empleo de horas trabajadas y salarios, cursantes del folio 35 al 49 de la segunda pieza, en consecuencia por tratarse de un documentos privados tenidos por reconocidos se aprecian y valoran de conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASI SE DECIDE.

- Relación de salarios percibidos por el accionante cursantes del folio 247 al 249 y cuadro referido a la prestación de antigüedad cursante a los folios 251 y 252, de la primera pieza, los cuales al haber sido impugnado se desechan del acervo probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

- Recibos por concepto de anticipos a la antigüedad por la cantidad de Bs. 33.478,55, cursantes del folio 254 al 271 de la primera pieza, en consecuencia por tratarse de un documentos privados tenidos por reconocidos se aprecian y valoran de conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a excepción de la documental inserta al folio 254 la cual fue impugnada por la parte actora. Y ASI SE DECIDE.

- Promueve recibos de pago por concepto de vacaciones y bono vacacional correspondientes desde el año 2000 al 2007, suscritos por el actor, los cuales están insertos del folio 3 al 11 de la segunda pieza, en consecuencia por tratarse de un documentos privados tenidos por reconocidos se aprecian y valoran de conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASI SE DECIDE.

- Constancias de entrega del beneficio de cesta ticket correspondientes desde el año 2007 al 2008, las cuales al haber sido impugnadas por la representación judicial de la parte actora, se desechan del acervo probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

- Recibos de pago de utilidades correspondientes entre los años 2000 y 2007, por concepto de utilidades los cuales rielan del folio 75 al 82, en consecuencia por tratarse de documentos privados tenidos por reconocidos se aprecian y valoran de conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASI SE DECIDE.

- Forma 14-03 y 14-02, emanadas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de retiro de asegurado y forma 14-02, en las cuales se expresan por un lado el retiro del ciudadano R.A.C. de la empresa TECNOTRANSPORTE, C.A., en fecha 10 de mayo de 2005 y por el otro el registro como asegurado en fecha 21 de agosto de 2005 del referido ciudadano para la empresa TRANSPORTE Y SERVICIOS EL SAMAN, C.A. El medio de prueba analizado encuadra dentro de lo que la doctrina ha calificado como documento administrativo, pues contiene una declaración de voluntad, conocimiento, juicio y certeza emanado de funcionario competente y destinado a producir efectos jurídicos. Por esas razones, el informe bajo análisis se ubica en una categoría intermedia entre el documento público y el documento privado que permite equipararlo al documento auténtico, fedatario público hasta prueba en contrario. El específico medio bajo comentario es, pues, un documento administrativo que debe tenerse como cierto, dado que no consta en autos otro medio que lo desvirtúe, motivo por el cual este sentenciador lo aprecia y valora según las reglas de la sana crítica y de conformidad con lo establecido en el artículo 77 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Cursante al folio 88 de la segunda pieza, liquidación de beneficios laborales de fecha 20 de octubre de 2008, en consecuencia por tratarse de un documento privado tenido por reconocido se aprecia y valora de conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASI SE DECIDE.

- Cuadro de salario del actor desde el 31 de enero de 2005 al 31 de agosto de 2005, al respecto debe señalar este Juzgador que tratándose de una documental no suscrita por las partes, se desecha del acervo probatorio. Y ASI SE DECIDE.

- Ejemplar de Notificación de Riesgos y ejemplar del Manual de Conductor, cursantes desde el folio 108 al 125 ambos inclusive de la segunda pieza, de las referidas documentales se desprende la notificación realizada por la demandada al ciudadano R.C. de los riegos inherentes a la naturaleza de la labor desempeñada, en consecuencia por tratarse de un documento privado tenido por reconocido se aprecia y valora de conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASI SE DECIDE.

- En cuanto al ejemplar de la sentencia número 0023 de fecha 24 de febrero de 2005, este Juzgador observa que la documental no constituye medio de prueba alguna sino la posición asumida por máxima instancia judicial para la resolución de una controversia determina, por lo que se desecha del acervo probatorio. Y ASI SE DECIDE.

V

MOTIVACIÓN

En el presente asunto la parte accionante recurrente fundamenta los motivos de su apelación contra de la sentencia proferida en Primera Instancia, en que el Juez a quo no condenó el pago de los gastos de alojamiento y comida, cuando el cargo de su representado era conductor de gandola, por lo que laboraba en las rutas extras urbanas. De igual forma alega que desde que salía de la ciudad hasta el lugar de destino eran tres días continuos. Señala el recurrente que el Juez yerra al establecer que los mismos no entraban en su patrimonio, siendo que el patrono debe cancelarle al trabajador su alojamiento y comida. Dice que no aportó los soportes de los gastos, porque no puede, ya que es el patrono, según su decir, quien tiene la carga de haberlos pagado. En cuanto a la antigüedad hay diferencias ya que al haber incidencias por alojamiento y comida, son gastos que forman parte del salario y son incidentes en el mismo y en los intereses de las prestaciones sociales, así como también en el bono vacacional.

Fundamenta el Juez a quo su decisión en lo siguiente:

“De la revisión de las actas que componen la presente causa y del análisis efectuado al material probatorio aportado por ambas partes, observa este Juzgador que efectivamente el ciudadano R.C., desempeño el cargo de conductor de gandolas para la empresa demandada de autos desde el día 13 de noviembre de 1999, evidenciándose además que la labor del actor consistía en transportar materiales, materias primas entre otros, desde distintas empresas ubicadas en el Estado Bolívar hasta las distintas regiones del estado y del país, tales como Barquisimeto, Puerto Cabello, Barcelona, Valencia, Puerto La Cruz, siendo notificado el actor en esa misma fecha de los riesgos inherentes a las funciones desempeñadas, culminando la prestación del servicio por la manifestación de voluntad del demandante en fecha 20 de octubre de 2008, es decir para un tiempo de servicio de ocho (8) años, diez (10) meses y siete (7) días, cancelando la demandada al demandante de autos la cantidad de Cinco Mil Setecientos Treinta y Cuatro Bolívares con Cuarenta y Dos Céntimos (Bs.5.734,42), por concepto de prestaciones sociales.

Se establece que debe ser calculado el concepto de antigüedad con la incidencia del bono vacacional y las utilidades, los cuales en su alícuota parte forman parte del salario integral del trabajador, el cual es el aplicable al pago de dicho concepto. Así se establece.

Omissis…

Conforme lo anterior corresponde al actor, la cantidad de Veintisiete Mil Cuarenta y Nueve Bolívares con Veinticinco Céntimos (Bs. 27.049,25) por concepto de antigüedad y siendo que de las pruebas promovidas por ambas partes se desprende, en especial la cursante al folio 55 de la primera pieza, que además de la antigüedad al ciudadano R.A.C., le fueron cancelados los conceptos de utilidades fraccionadas, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado 2007-2008 y los intereses sobre prestación de antigüedad, ascendiendo a un monto total de Bs. 37.590,88 conformados por la cantidad de Bs. 31.856,46, por anticipos y un monto de Bs.5.734,42 al momento del pago de su liquidación, siendo así de la simple operación aritmética efectuada por este Juzgador se debe concluir que el total pagado por el patrono por concepto de la antigüedad a que se refiere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, fue de Bs. 31.853,83, por tanto no existe diferencia alguna por concepto de antigüedad. Así se establece.

En cuanto a la diferencia del bono vacacional fraccionado, reclamado por el actor el mismo se declara improcedente debido a que el calculo utilizado por el actor para tal concepto, incluye el gasto de comida y el gasto de alojamiento demandados, como pedimentos y como incidencias, los cuales han sido declarado improcedentes, en consecuencia al no proceder el salario aducido, mal puede este Juzgador condenar lo solicitado. Así se decide.

Con respecto, al gasto de comida no pagado y gastos de alojamiento solicitados por la demandante, observa este Juzgador, que en principio ninguno de estos conceptos forma parte integrante del salario, debido a que la Jurisprudencia patria en reiteradas oportunidades a establecido que para que prospere su incidencia, son conceptos que han debido ingresar efectivamente al patrimonio del trabajador, por lo que al tratarse de gastos en razón del servicio, estos aunque hayan sido devengados y efectivamente cobrados es un concepto que es con ocasión de la prestación del servicio y para la prestación del servicio y por tanto no forma parte integrante del salario. Ahora bien, para la procedencia del cobro de los supuesto gastos efectuados por el actor, la carga de la prueba es única y exclusivamente del trabajador quien deberá demostrar con su debido soportes los gastos generados y siendo, que en el caso de autos, los mismos no fueron no cursa elemento probatorio alguno que demuestre su procedencia de conformidad con lo previsto en el artículo 330 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta improcedente. Así se establece. (Negritas y subrayado de esta alzada).

Se hace necesario citar la sentencia de la SALA DE CASACIÓN SOCIAL del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA con Ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en fecha 10 de junio de 2009, en la cual se estableció:

Así las cosas, lo primero que salta a la vista, es que el concepto que se reclama por SIETE MIL BOLIVARES de “Alimentación Diaria”, trata de una provisión de comida que no alcanzaba a incorporarse al patrimonio del trabajador y por tanto no era de su libre disposición.

Ahora bien, la parte demandante recurrente denuncia la falsa aplicación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que a su entender, debió haber aplicado para la resolución de la demanda el contenido principal, según el cual la “Alimentación” es salario.

La falsa aplicación, se entiende, es una relación errónea entre la ley y el hecho que desnaturaliza el verdadero sentido de la norma o desconoce su significado, lo cual ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por la ley.

Determinar que los SIETE MIL BOLÍVARES percibidos diariamente por alimentación, constituye o no salario, conlleva a la necesaria aplicación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues, es la norma que define lo que debe entenderse por salario, así como el dispositivo técnico legal que explica los beneficios de carácter no remunerativo.

Con vista de lo señalado por el mismo actor, cabe referir lo que debe entenderse del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando hace referencia acerca de los beneficios sociales de carácter no remunerativo.

Así pues, ha explicado reiteradamente la Sala, que debe considerarse al salario como un medio remunerativo del trabajo, como una contraprestación al trabajo subordinado y, en consecuencia, no todas las cantidades, beneficios y conceptos que un patrono pague a un empleado durante la relación de trabajo, tendrá naturaleza salarial.

En tal sentido resulta oportuno reiterar el concepto de salario, del cual el legislador hizo una revisión a partir de la reforma de los artículos 133, 134, 138 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, recogido por esta Sala en la decisión de fecha 10 de mayo de 2000 (caso L.R.S.R. contra Gaseosas Orientales, S.A.), reiterado en sentencia N° 263 de fecha 24 de octubre de 2001, la cual es del siguiente tenor:

…‘Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar’

.

Continúa expresando la referida decisión, lo siguiente:

Con esta revisión el legislador patrio rectifica la falta de técnica en la cual incurrió en 1990, pues confundía a ciertas modalidades para le cálculo del salario (unidad de tiempo, unidad de obra, por pieza o a destajo) con percepciones de eminente naturaleza salarial, y además elimina la frase “para los efectos legales” contenidos en la versión modificada, definiendo así el concepto de salario para todos los efectos. Asimismo, cuando la reforma considera salario a toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y que establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, concibe a éste en términos amplísimos (con las únicas exclusiones previstas en la norma en su parágrafo tercero) y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo”.

En este mismo sentido, estima el autor, Dr. R.A.G. que salario es:

‘…la remuneración del servicio del trabajador, integrado por la suma de dinero convenida expresa o tácitamente con su patrono, y por el valor estimado de los bienes en especie que éste se haya obligado a transferirle en propiedad o a consentir que use para su provecho personal en propiedad o a consentir que use para su provecho personal y familiar’. (Nueva didáctica del Derecho del Trabajo)’.

De acuerdo con los criterios anteriormente mencionados y conforme a los hechos indicados por el propio actor en su escrito libelar, observa la Sala que el reclamo por “alimentación diaria”, no posee naturaleza salarial, pues, el mismo trata de un concepto que si bien es evaluable en efectivo, en este caso por un valor de siete mil bolívares diarios (Bs. 7.000,00), en modo alguno llegó a incorporarse dentro de su patrimonio y, por tanto, no tuvo libre disposición de ello, subsumiéndose entonces en el supuesto contenido en el parágrafo tercero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, en un beneficio social consistente en provisión de comida”.(Negritas y subrayado de esta Alzada).

Es criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que para que un concepto recibido por el trabajador forme parte del salario debe de ingresar al patrimonio de este, es decir, que la cantidad devengada sea efectivamente para él o su grupo familiar, esto debido a que existen conceptos como viáticos que no ingresan al patrimonio del trabajador, sino que los mismos son utilizados para la labor desempeñada y que corren por cuenta del patrono, en consecuencia este sentenciador comparte ampliamente la decisión del Juez a quo al establecer que los conceptos solicitados no forman parte del salario. Igualmente la carga de la prueba de haber realizado gastos en el desempeño de sus funciones, es del trabajador, debido a que con los soportes respectivos, el patrono deberá demostrar haberlos pagados. En virtud de lo anterior se declara SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la parte actora. ASI SE DECIDE.

Por su parte la parte demandada recurrente estableció igualmente los fundamentos de su recurso, en base a un único punto, como lo es la cesta ticket por beneficio de alimentación. Señala que el Juez a quo incurrió en violación expresa de la Ley para la Alimentación de los trabajadores sancionada en 1998, al fijar su procedencia cuando su representada no tenía mas de 20 trabajadores ni más de cincuenta. Delata el recurrente que en parte se trata de una sentencia inmotivada, ya que dice que no estableció cuales fueron los días laborados, la recurrida establece que se realice por medio de un libro de asistencia, por lo que solicitan sea declarado con lugar el recurso y modificada la sentencia de Primera Instancia.

Fundamenta el Juez a quo su decisión en lo siguiente:

En cuanto al beneficio de alimentación reclamado por la parte actora, debe señalar este Juzgador, que en virtud de que no se especifica en el libelo de demanda los días efectivamente laborados por el actor y a los fines de establecer la procedencia del tickets o cupones de alimentación, se ordena el nombramiento de un experto contable a los fines de practicar una experticia complementaria del fallo, mediante el cual se calculara el valor correspondiente por tickets de alimentación, de conformidad con la disposiciones previstas en la Ley de Alimentación para los Trabajadores, en base al 0,25% del valor de la Unidad Tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio. El experto computará los días efectivamente laborados por el demandante, para lo cual la parte demandada deberá proveer al experto del libro de control de asistencia de los trabajadores, en caso contrario, el cómputo se efectuará tomando en cuenta los días hábiles calendarios correspondientes a la fecha de la relación de trabajo, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

Por las motivaciones anteriormente explanadas, este Juzgado declara parcialmente con lugar la pretensión del actor. Así se decide”. (Negritas y subrayado de esta alzada).

Así las cosas observa esta Alzada que la parte demandada alega no haber tenido en su nómina más de 50 y mas de 20 trabajadores, de conformidad a las leyes respectivas de alimentación, sin embargo no aportó medio probatorio alguno que evidenciara sus afirmaciones, y siendo que le correspondía la carga de la prueba, conforme a la pacifica y reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que ha establecido que cuando en demandado no rechace la existencia de la relación de laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en e libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien debe probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, (vid. Sentencia de la SCS. de fecha 21/06/2020, ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, Mario Medina vs. Seguros Caracas) es forzoso para este sentenciador declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 28-07-2010, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Sede Puerto Ordaz.

VI

DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: