Decisión nº 0165 de Tribunal Superior del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio de Barinas, de 21 de Noviembre de 2005

Siendo la oportunidad para publicar el texto integro de la sentencia recaída en la presente causa este Tribunal lo hace así:

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL TRABAJO DEL NUEVO RÉGIMEN COMO DEL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BARINAS

195° y 146°

ASUNTO: EC11-R-2005-000051

I

DETERMINACION DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

DEMANDANTE RAMON L FREITES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 5.346.702

APODERADO

W.I.G.S., titular de la cédula de identidad Nº V-10.132.201, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 57.810

DEMANDADO

PASTEURIZADORA TACHIRA C.A., inicialmente inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 22 de octubre de 1.953, anotado bajo el Nº 99, siendo su última modificación en fecha 10 de julio de 2.001, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el Nº 14, tomo 14-A.

APODERADOS

H.A.J.M., M.C.S.Y., J.J.F.M. Y M.L.S.T., titulares de las cédulas de identidad Nros. V-3.074.753, V- 9.247.175, V- 13.350.454 y V- 11.716.024, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 3.639, 38.708, 83.046 78574, respectivamente.

II

DETERMINACION PRELIMINAR DE LA CAUSA

Obra ante esta Alzada la presente causa, por apelación ejercida en fecha 19 de Mayo de 2005 (Folio 265), por el abogado M.L.S.T. en su carácter de coapoderado de la parte demandada, contra la decisión dictada por el Juzgado de Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 16 de Mayo de 2005, la cual fue oída en ambos efectos por auto de fecha 24 de Mayo de 2005.

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Siendo el día hora fijada por esta alzada para la celebración de la audiencia oral y publica en la cual las partes expondrán los argumentos en los cuales fundamentan el recurso de apelación propuesto:

Demandado-apelante:

• No fue resuelta la defensa de fondo opuesta, es decir, la falta de cualidad tanto del demandante como del demandado para sostener el juicio.

• No fue distribuida la carga de la prueba por el sentenciador adecuadamente, ya que al demandante le correspondía la carga de demostrar la prestación del servicio personal cosa que en ningún momento hizo.

• Que es carga del actor demostrar la prestación personal de servicio para hacer que nazca la presunción de existencia de la relación de trabajo.

• El contrato de trabajo es intuito persona y requiere la prestación personal de servicio.

• El demandado no promovió ningún tipo de prueba, para demostrar la prestación personal de servicio.

Replica

• La pretensión fue negada punto por punto.

• El asunto por resolver es si se activo la presunción de relación de trabajo.

• El punto verificar si el demandante demostró la prestación personal de servicio.

• Señala la sentencia del 11 de Mayo de 2004, para indicar como se debe distribuir la carga de la prueba.

• Que el actor no tiene legitimidad para la causa.

Argumentos de la parte demandante:

• En la contestación de la demandada, el demandado solo se dedica a rechazar punto a punto los argumentos planteados por el actor.

• Que la demandada acepta admitió la prestación de servicio y en consecuencia nació la presunción del contrato de trabajo y por tanto tenia la carga de desvirtuar la misma.

• Debe aplicarse el artículo 68 de la Ley Organica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, ya que al alegar nuevos hechos le corresponde al demandada desvirtuar la presunción del contrato de trabajo.

• Que hay una confesión ficta por haber la demandada aceptado una prestación personal de servicio.

• Que se declara sin lugar la apelación interpuesta y se ratifique la sentencia

Contrarréplica

• Ratifica que son suficiente las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia que señalan que cuando en las contestaciones se señalen hechos nuevos, se invierte la carga de la prueba.

• El demandado acepto la prestación personal de servicio.

• Que se declara sin lugar la apelación y se ratifique la sentencia apelada.

IV

TRABAZON DE LA LITIS

Escuchada la exposición de las partes, este tribunal considera que el problema a resolver es la adecuada distribución la carga de la prueba por el aquo. Es por ello que es necesario, determinar primigeniamente los términos de la litis, para así dilucidar si el ciudadano actor R.F. era trabajador de la Sociedad Mercantil Pasteurizadora Táchira, C.A. o por el contrario lo unía a esta ultima una relación es de naturaleza laboral o por el contrario de la naturaleza mercantil.

Fue presentada demanda el 30 de septiembre de 2003, (folios 1 al 15), señalando el actor que comenzó sus labores para la empresa Pasteurizadora Táchira en fecha 01 de febrero de 1.970, como vendedor de productos lácteos, jugos y otros, de diferentes marcas en la ciudad de Barinas, Estado Barinas.

Que la relación consistía en la entrega por parte de la demandada de una cantidad de mercancía a un precio específico y lo vendía en diferentes establecimientos comerciales a un precio previamente establecido por su patrono.

Que prestó sus servicios de lunes a sábado en un horario de cuatro de la mañana a tres de la tarde

Que en fecha 23 de enero de 1.975, su patrono le exigió para poder seguir laborando que registrara una firma personal, la cual inscribió por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, quedando anotado bajo el No.18, folio 34 al 35, todo ello con la finalidad de simular una relación mercantil, en cuyo contenido era obligatorio mencionar la identificación de la zona o ruta de comercialización, que en su caso particular era la ruta No.01, lo cual se puede evidenciar al folio 01 del mencionado documento de firma comercial unipersonal anexado marcado “A”, en el cual adicionalmente era indispensable mencionar la marca del producto que debía vender, es decir Leche Táchira, que no podía vender en la ruta asignada, ningún otro producto que no perteneciera a Leche Táchira so pena de despido del trabajo.

Que se desempeño ininterrumpidamente sus funciones como vendedor de lácteos y productos pasteurizados para su patrono Leche Táchira y que en el mes de julio de 1.997, su patrono le exigió que constituyera una Compañía Anónima , a lo cual se negó por los gastos que le ocasionaría, pero que su patrono Leche Táchira insistió y asumió los gastos de registro y el 22 de julio de 1.997, registró una sociedad Mercantil denominada, Distribuidora Rafre C.A, con un supuesto capital de Trescientos Mil bolívares (Bs.300.00), quedando registrado dicho documento por ante Registro Mercantil del Estado Barinas bajo el Nº 15, tomo 11-A, que nunca, inscribió trabajadores en el seguro social obligatorio mucho menos declaró ni pagó impuestos, nacionales ni municipales ya que su relación era laboral, que a pesar que su patrono nunca lo inscribió en el seguro social obligatorio le otorgó varias p.d.s.

Señala además que como resultado de treinta y tres años veinticinco días de trabajo en la empresa Pasteurizadora Táchira ha venido sufriendo malestar en su columna vertebral que le limita sus movimientos y que le fue diagnosticado por un médico traumatólogo lesiones en las vértebras L3,L4 y L5, que durante la relación laboral no se le proveyó de cinchas o fajas, debido a que su trabajo consistía en despachar cajas de leche con un peso superior a cincuenta kilogramos y repartía aproximadamente cincuenta cajas diariamente, que desconocía las consecuencias del trabajo forzado, que padece de una incapacidad total y permanente que le impide trabajar siendo mantenido por su esposa. Alega igualmente que en fecha 15 de mayo de 2.003, fue injustificadamente despedido por el supervisor de la zona Barinas de Pasteurizadora Táchira C.A., W.V. manifestándole que por instrucciones de la Gerencia de San Cristóbal no podía recibir mas carga de productos prohibiéndole el acceso a las instalaciones de la empresa.

Señala como elemento constitutivo de la relación laboral la remuneración percibida como vendedor y que la misma era la comisión del 24,46% constituida por la diferencia entre el precio de despacho de los productos y el precio fijado unilateralmente por su patrono, y que esta era el promedio del año inmediatamente anterior a la terminación de la relación laboral de conformidad con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, indica como demostración cuadros explicativos(vuelto del folio 04 y folio 05), los cuales se dan por reproducidos, señalando en ellos el promedio de venta de los meses de junio de 2.002 al 15 de mayo de2.003, obteniendo como salario normal ciento treinta y ocho mil novecientos ocho bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 138.908,33), como alícuota de vacaciones la cantidad de cinco mil doscientos ochenta y siete bolívares (Bs. 5.287,00) como alícuota de bono vacacional dos mil setecientos un bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 2.701,78) que en consecuencia su salario integral diario era de ciento noventa y tres mil seiscientos noventa y nueve bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 193.699, 94), lo que asciende a la suma de Cinco Millones ochocientos diez mil con novecientos noventa y ocho con 20/100 (Bs. 5.810.998,20) mensuales.

Como conclusión sobre la existencia de la relación laboral, señala que los elementos configurativos de la misma dependencia, subordinación y la remuneración estaban dados por haber prestado servicios a Pasteurizadora Táchira C.A., desde el año 1970 hasta el 15 de mayo de 2.003, por la asignación de una ruta determinada para las venta, así como la fijación de un precio para la venta de los productos, por la utilización de uniformes con logotipos de Pasteurizadora Táchira C.A., y que era semanalmente evaluado por los supervisores de la empresa y por la remuneración que consistía en las comisiones del 24,46% desde el inicio de la relación.

Como conclusión de la enfermedad profesional que como consecuencia del excesivo esfuerzo realizado en la venta de los productos de Pasteurizadora Táchira C.A., sin que la empresa le suministrara los instrumentos de seguridad industrial desde hace cuatro años, ha venido padeciendo de dolores en la espalda y que sufre de degeneración discal a nivel L2-L3,-L4-L5, L5-S, con protución excéntrica y foraminal bilateral a nivel L5-S1, con estreches de las mismas, hipertrofia de anillos fibrosos a nivel L3-L4,-L4-L5 con Osteoartrosis lumbar.

Reclama el pago de los siguientes conceptos:

1. Correspondiente a prestación de antigüedad. (desde 01- 02-1.970 al 19-06-1.997) corte de cuenta literal a) de artículo 666 de la L.O.T. 810 días para un total de Bs. 81.770.662,20; b) Intereses sobre prestaciones sociales desde 01-02 1.970 hasta 18-06-1.997 la suma de Bs. 185.027.080,50; c) Antigüedad desde 18-06- 1.997 hasta 15-05-2.003 articulo 108 L.O.T. 415 días para un total de Bs. 43. 391.549,61; d) Intereses sobre prestaciones sociales desde19-06-1.997 hasta el 15-05-2.003 Bs. 58.213.461,94; e) Vacaciones vencidas y no pagadas desde 1.970 hasta el 15- 05-2003 495 días x Bs.138.908, 33 = Bs. 68.759.621,86; e) Bono vacacional 231 días x Bs. 138.908,33 = Bs. 32.087.823,52; f) Utilidades desde 1.970 a 1.997 120 / cada año = 3960 días x Bs. 138.908,33 = Bs. 550.076.974,91; g) Días feriados trabajados 396 días por Bs. 277.816,65 = Bs.110.015.394, 96; h) Indemnización por despido articulo 125 150 días x Bs. 193.699,94 = Bs.29.054.991,71; i) Indemnización. sustitutiva del preaviso artículo 125 90 días x Bs. 193.699,94 =Bs.17.432.995, 04 Total = Bs. 1.257.601.218,98

   - Por la enfermedad profesional reclama con fundamento en los artículos 567 de la L.O.T. Por el parágrafo 2do del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y medio Ambiente de Trabajo. 1.825 días X Bs. 138.908,33= Bs. 253.507.702,25

   Estima la demanda en UN MIL QUINIENTOS DIECISÉIS MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.1.516.338,920,76), finalmente solicita se aplique la corrección monetaria.

   Contestación de la demanda

   Alega como defensa de fondo para ser resuelta como punto previo en la sentencia definitiva la falta de cualidad o interés en el actor para intentar y sostener el juicio y en la demandada para sostenerle juicio de conformidad con el articulo 67 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo en concordancia con el aparte primero del articulo 361 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el actor no mantenía relación laboral con la demandada, ni prestó servicios personales a esta, sino lo que existió fue una relación de tipo mercantil entre la empresa DISTRIBUIDORA RAFRE C.A., representada por el actor, por lo que en consecuencia el no puede invocar en su beneficio un derecho establecido a favor de los trabajadores porque el no lo es, que este proceso no debió ser instaurado por el actor, ya que no es titular de ninguna acción ni tiene interés en la relación jurídica controvertida, pues el vinculo jurídico entre ellos es una relación simplemente mercantil ajena a la materia laboral, por lo cual su representada tampoco tiene cualidad ni interés para mantener el juicio y que así debe ser decidido por el tribunal antes de conocer el fondo.

   Contestación al fondo

   Niega que el actor hubiese comenzado a laborar para su representada desde el 01 de febrero de 1.970, como vendedor de productos lácteos y jugos en el estado Barinas, por cuanto desde 1.964 el fallecido comerciante G.P.G. y luego la empresa constituida por sus hijos DISTRIBUIDORA MAYORISTA DE VÍVERES Y FRUTAS S.R.L., se ocupaba de comprar a su representada los productos por ella elaborados, para luego revenderlo a los concesionarios que éstos a su vez vendían al detal, afirmando que su representada se estableció en la ciudad de Barinas a partir de el 04 de junio de 1.996 en la sede que actualmente ocupa en la Av. 23 de enero en un deposito donde vende a los revendedores los productos que fabrica, por lo que mal podía existir antes de esa fecha relación alguna entre el actor o su empresa y su representada ya que ésta no tenía ningún tipo de establecimiento.

   Niega que desde la fecha en que se estableció su representada en Barinas no existió entre esta y el actor ningún tipo de prestación de servicio, que lo que existió fue una relación mercantil entre la empresa representada por el demandante y la demandada.

   Niega y rechaza que en fecha 23 de enero de 1.975, se le hubiese exigido al actor la constitución de un fondo de comercio para seguir laborando en la empresa, por que para esa fecha la empresa demandada no poseía establecimiento alguno en la ciudad de Barinas, por lo que el actor no podía tener relación alguna con ella, niega igualmente que en junio de 1.997 se le exigiera la constitución de una Compañía Anónima

   Niega el salario comisión alegado por el demandante de 24.46 % sobre las ventas brutas, ya que éste nunca prestó servicios para su representada y por que lo que pretende hacer ver como el supuesto salario es la utilidad que percibía de la reventa de los productos que compraba a su representada, señala que es falso que la demandada pretendiera simular la relación de trabajo bajo un contrato mercantil, en virtud de que la única relación existente fue entre la empresa demandada y la empresa Distribuidora Rafre, C.A , afirma que el demandante como representante de la empresa concesionaria no tenía la obligación de asistir a un puesto de trabajo por no ser trabajador, ni cumplir horario alguno, ni rendir cuentas.

   Afirma que la compañía representada por el demandante utilizaba para la distribución de los productos que compraba a la demandada, un vehículo propiedad de su representante R.F., el cual era un camión placas 751EAF, marca Chevrolet C10, año: 78, color rojo y blanco, utilizando sus propias facturas y demás elementos necesarios para su actividad de venta y distribución por lo que asumía los riesgos.

   Niega que la demandada le impusiera la obligación al concesionario de vender solo sus productos ya que este podía vender otros productos como embutidos y otros alimentos

   Niega que el actor haya sido despedido en fecha 15 de mayo de 2.003, porque no existía entre este y la demandada relación personal y mucho menos un contrato de trabajo, ya que la relación existente era comercial entre la demandada y la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA RAFRE C.A.

   Niega que su representada estuviera obligada inscribir al demandante en el Seguro Social ya que éste no prestaba servicios para ella y al no existir centre ellos una relación de trabajo mal podía inscribirlo dentro de la nomina de los afiliados al Seguro Social.

   Niega que le hubiese otorgado al demandante una póliza de seguros denominada plan administrado de salud, que jamás prestó servicios personales para esta, ni estuvo bajo su dependencia, que no se le dotaba de implementos de trabajo ni de camisas ni uniforme con el logotipo de la empresa que lo identificaran como trabajador de esta.

   Niego y rechaza la enfermedad profesional alegada por el actor, ya que para que una enfermedad sea calificada como profesional es necesario que la misma ocurra con ocasión de la prestación de un servicio dentro de una relación de trabajo y en el presente caso no existió relación jurídica alguna entre demandante y demandada.

   Niega que la demandada estuviera obligada a cancelar indemnización alguna por las disposiciones legales y reglamentarias alegadas por el actor , vale decir artículos 560, 561, 577, de la Ley Orgánica del Trabajo, 2, 32, 33 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, 312 del Reglamento de la Ley del Trabajo, 96 de la Ley Orgánica del Trabajo, niega que la demandada hubiere causado daño alguno con base a lo establecido en lo artículos 567 de la Ley Orgánica del Trabajo y 33 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por no existir entre demandante y demandada relación jurídica alguna y menos laboral.

   Niega que su representada adeude al demandante de conformidad con el artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs. 5.230.000,00, por responsabilidad objetiva

   Niega que su representada adeude al actor Bs.253.507.702, 25 por concepto de responsabilidad subjetiva.

   En ese mismo orden, niega y rechaza que R.L.F., hubiese recibido un salario equivalente al 24,46 de comisión por las ventas, en virtud de que no existió relación de trabajo alguna entre el demandante y su representada.

   Asimismo negó y rechazó que al demandante se le adeuden los conceptos que reclama y que se deriva de la existencia de una relación laboral, por cuanto entre R.F. y Pasteurizadora Táchira C.A., no existió una relación de trabajo, con base a ello, niegan y rechazan la antigüedad desde el 01-02-1970 hasta el 19-06-1997 e intereses sobre la antigüedad, compensación por transferencia, indemnización sustitutiva de preaviso, indemnización por despido injustificado, antigüedad desde el 19-06-1997 al 15-05-2003 e intereses de la misma, vacaciones vencidas, bono vacacional, utilidades, días feriados laborados e igualmente niegan sus respectivas cantidades.

   Finalmente niegan y rechazan le adeuden al demandante la cantidad de Un Mil Quinientos Dieciséis Millones Trescientos Treinta y Ocho Mil Novecientos Veinte Bolívares con Setenta y Seis Céntimos (Bs. 1.516.338.920,76) por concepto prestaciones sociales y la enfermedad profesional alegada, monto en que se estimó la demanda.

   Solicitud de intervención de terceros:

   El apoderado judicial de la demandada, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, solicito al Tribunal ordenar la intervención forzosa y citación el tercero a la Sociedad Mercantil MAYORISTA DE VÍVERES Y FRUTAS ELEGE S.R.L., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, bajo el Nº 78, tomo 4-A, de fecha 29-06-1.995.

   Por auto de fecha 15 de diciembre de 2003, el tribunal admitió la tercería propuesta y se ordenó a emplazar a los ciudadanos José Germàn Pereira Gómez y/o C.E.P.G., representantes de la empresa Mayorista de Víveres y Frutas Elege, S.R.L., suspendiéndose la causa por un lapso de Noventa (90) días, sin haberse logrado la citación del tercero, razón por la cual la causa se reanudo en el estado procesal que se encontraba.

   V

   DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA.

   La anterior afirmación se sustenta en los principios de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, el cual es desarrollado por jurisprudencia pacifica y reiterada de la Sala de Casación Social, recogida en Sentencia del 11 de Mayo de 2004 Caso J.R.C.D.S., contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A, en la cual se estableció el siguiente criterio:

   1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

   3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Así mismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

   4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. (Subrayado nuestro)

   Con base a lo antes expuesto, corresponde al actor demostrar la prestación personal de servicios a favor del año 1970 hasta el 04 de Junio de 1996, ya que para ese periodo se negó la prestación personal de servicio, y no se puede atribuir a la demandada la prueba de un hecho negativo absoluto, como lo es que demuestre que antes del año 1996 no tenía actividades en la ciudad de Barinas.

   Por otra parte considera esta alzada, que el demandado al contestar la demanda señalo claramente que lo existía entre él y la Sociedad Mercantil Distribuidora Rafre, C.A a una relación de naturaleza mercantil iniciada a partir del 04 de Junio de 1996. En tal sentido, es necesario que el actor demuestre igualmente la prestación personal de servicios, ya que la actividad personal, es el “hecho desencadenante del raciocinio judicial, ella, como todo objeto de contrato, requiere ser lícita (no contraria a la Ley a la moral o las buenas costumbres), posibles o determinables.” Pero, además, debe poseer las siguientes características peculiares de la actividad laboral: a) Ser, a haber sido, desarrollada por una persona natural, y no a la propia de las ficciones del derecho, como son las personas jurídicas; b) que esa prestación exija la continuada presencia personal. (Alfonzo-Guzmán, R. Análisis de una sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, Revista de Derecho No.3 del Tribunal Supremo de Justicia. Caracas: 2001)

   Esta alzada considera que el demandado la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, solo cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, en esta situación estaríamos en los casos por ejemplo la califique de mercantil la actividad, pero solo en referencia a que la actividad desplegada sea titulo personal por el trabajador y en esos términos es que la carga probatoria le correspondería a la empresa demandada.

   Es por esas razones, que el tipo de contestación de la demandada traslada la carga de la prueba de la prestación personal de servicio al actor, todo ello con la finalidad de demostrada esta, nazca la presunción de existencia del contrato de trabajo como elemento constitutivo de la relación de trabajo, quedando en ese momento la demandada con la carga de desvirtuar la presunción.

   VI

   FALTA DE CUALIDAD

   Alega la demandada para que sea resuelto como Punto Previo al fondo de la sentencia definitiva, la falta de cualidad e interés en el actor y en la demandada para intentar y sostener el juicio, al considerar que las relaciones que mantuvo con el actor son de tipo netamente mercantil y no laboral. Y siendo que la legitimación ad causam (cualidad) constituye junto a las condiciones de la acción un presupuesto procesal que permite a una persona determinada instaurar una querella judicial contra otro sujeto, que se constituye en legitimado pasivo, es decir, accionado o demandado dicha cualidad le viene dada en virtud que han surgido ciertas pretensiones jurídicas reclamables contra el legitimado pasivo, las cuales serán exigidas ante los Tribunales competentes, en contraposición a la falta de cualidad del actor, que le viene dada por la imposibilidad que sujeta al accionado de exigir o reclamar derechos contra el pretendido demandado, en virtud de no existir ningún tipo de interés jurídico entre uno y otro que pueda dar lugar a una reclamación que conlleve a la instauración de un proceso judicial

   Así mismo, el maestro L.L. en su obra de Ensayos Jurídicos (Fundación R.G., editorial Jurídico venezolana, Caracas 1.987, Páginas 177-230), señala: la demanda judicial en su inicio está regida por el principio de la bilateralidad de las partes, esto es, un demandante y un demandado y para fijar esta determinación recurrimos a la noción de “cualidad”. Por su parte, para el Tribunal Supremo de Justicia, la cualidad equivale a la legitimación, legitimatio ad causam, que apunta a la instauración del proceso entre quienes se encuentran frente a la relación material e interés jurídico introvertido como contradictores, alude a quienes tienen derecho por determinación de la ley para que en su condición de demandantes se resuelvan sus pretensiones, en consecuencia es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene el derecho a lo pretendido y el demandado la obligación que se le trata de imputar.

   En ese mismo sentido, el autor Devis Echandía afirma que:

   … la legitimación es, en realidad, un presupuesto de la pretensión contenida en la demanda, entendiendo el concepto en su verdadero sentido; es decir, que sea procedente la sentencia de fondo. Forma parte de la fundamentación de la demanda en sentido general, pero si falta es más apropiado decir que ésta es improcedente, porque así se da mejor idea de la situación jurídica que se presenta; no procede entonces resolver sobre la existencia del derecho o relación jurídica material, y el juez debe limitarse a declarar que esta inhibido para hacerlo. Y se debe hablar de demanda infundada, cuando no se prueba el derecho material alegado o cuando aparezca una excepción perentoria que lo desvirtúe o extinga

   . (Ver H.D.E.. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Editorial Temis. Bogota. 1.961. Pág. 539).

   Por lo cual el interés es la medida de la acción y así el Artículo 16 del Código de Procedimiento Civil Venezolano señala: “…para proponer la demanda el actor debe tener interés jurídico actual…”

   Y al advertir que tal defensa de falta de cualidad e interés se fundamenta en el mismo argumento esgrimido como contestación al fondo alegada como hecho excepcionante de la pretensión de los actores, esto es, el que la relación que unió al actor R.F., con la demandada Pasteurizadora Táchira, C.A., era que el actor era el administrador de la Sociedad Mercantil Distribuidora Rafre, C.A., con la cual la demandada mantenía relaciones mercantiles y no laborales, que consistían en la compra por parte del demandante, y previa facturación, de diversos productos que le vendía Pasteurizadora Táchira, C.A., estando presentada la ganancia del negocio en la diferencia entre el precio de compra y el precio en la cual el revendía dichos productos a sus clientes, pudiendo comprar tales productos el mismo o los empleados que tuviere en las oportunidades y en el horario que considerará conveniente, corriendo con el riesgo de las cosas compradas, desempeñándose como un comerciante autónomo, este Tribunal con vista a los alegatos de las partes y a las pruebas cursantes en autos, así como atendiendo los principios que rigen el derecho laboral y el principio de libre contratación y libre comercio, aunado a los principios de distribución de carga probatoria efectuara la revisión de las pruebas.

   Así como se señalo ut supra, el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo establece la presunción de la existencia del contrato de trabajo entre quién presta un servicio personal y quién lo recibe, exceptuando los casos en que se presten tales servicios con propósitos distintos de los de la relación de trabajo, presunción iuris tantum, es decir, que admite que se demuestre la existencia de algún hecho o conjunto de hechos capaz de desvirtuar la existencia de una relación de trabajo con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario.

   La demandada pide al tribunal se pronuncie sobre la falta de cualidad esgrimida por ella al momento de contestar la demanda, considera que la falta de cualidad para el caso que nos ocupa ha sido planteada como una defensa de fondo, y el Tribunal debe determinar luego de la revisión de las pruebas si hay o no relación laboral. Así se decide.

   VII

   DE LAS PRUEBAS DE LAS PARTES

   Las partes no presentaron pruebas en la etapa probatoria, sin embargo el actor presento con su escrito las siguientes pruebas:

   De las pruebas del actor:

   PRIMERO 1) Documentales: Promovió el contenido de los instrumentos privados consignados con la demanda, señalando que fueron reconocidos por la demandada, en virtud de no haber sido rechazados, impugnados no tachados de falso específicamente los siguientes:

   1. Copia fotostática Original de documento de Fondo de Comercio, inscrita el día 23 de Enero de 1.975, por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, bajo el Nº 18, folio 34 y 35 del libro de registro de comercio llevado por ese tribunal (folio 16-17), instrumento público del cual se desprende: que el ciudadano R.F., manifestó que estaba establecido como comerciante para la zona Nº 1 de el Estado Barinas, la cual comprende desde la avenida Carabobo hasta la avenida A.V., con los fines de distribuir Productos denominados “Leche Táchira”, merece valor probatorio, de conformidad con el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   2. Copia certificada de Acta Constitutiva de una Sociedad Mercantil denominada “DISTRIBUIDORA RAFRE COMPAÑÍA ANONIMA”, registrada en fecha 22 de Julio de 1.997, ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, quedando anotado bajo el Nº 15, tomo 11-A, documento público, del cual se evidencia que los ciudadanos R.F.L. y S.L., constituyen una Sociedad Anónima, que ostentan el cargo de Director Administrativo y Director Gerente de “DISTRIBUIDORA RAFRE COMPAÑÍA ANONIMA” y que su objeto principal es la compra-venta, importación, exportación y distribución de productos lácteos y sus derivados, se aprecia en todo su valor, de conformidad con el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil (folio 18-24). Así se decide.

   3. Rielan a los folios 25 al 65, legajos de facturas y recibos de caja en originales, emitidas por la accionada Pasteurizadora Táchira C.A., a nombre de “DISTRIBUIDORA RAFRE COMPAÑÍA ANONIMA., con RIF J-30747397-5, donde se detallan una serie de productos lácteos y jugos, y que se refieren a condiciones de pago crédito de dos (2) días cada una de ellas, y los correspondientes recibos de pago de las cuales no fueron impugnados ni de ninguna otra forma atacados se les tiene como firmados por este y se les otorga el valor probatorio que de ellos se desprende, de conformidad con el articulo 444 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   4. Original del carnet del certificado de seguros del fondo autoadministrado de salud de la demandada Pasteurizadora Táchira C.A., firmado por el TSU J.B., en su carácter de Jefe de Departamento Técnico (folio 66), el cual por ser un instrumento emanando de un tercero debió haber sido reconocido su contenido y firma de conformidad con el articulo 431 del Código de Procedimiento Civil. Al no evacuarse la prueba en los términos expuestos la misma se desecha del proceso. Así se establece.

   5. Original de Informe de ventas netas con proyección por ruta de fecha 22/04/03 (folio 68). Este instrumento no merece valor probatorio, por cuando no contiene ni firma ni sellos, para demostrar su autoría, de conformidad con el artículo 1368 del Código Civil Y así se establece.

   6. Original de resumen de ventas realizadas por el actor en el último año, que afirma el actor fue expedida por Pasteurizadora Táchira C.A., en fecha 14-06-2002, a las 09:52 horas, la cual se utilizó a los efectos de calcular el salario promedio en el último año de trabajo (folio 28 y 29). Este instrumento no merece valor probatorio, por cuando no contiene ni firma ni sellos, para demostrar su autoría, de conformidad con el artículo 1368 del Código Civil Y así se establece.

   7. Cuadros demostrativos del cálculo de la antigüedad e intereses no pagados correspondientes desde 01/06/70 al 15/07/2003 (folios 69 al 70), estos cuadro son un auxilio de las partes para soportar su pretensión, mas no constituyen prueba de la existencia de la misma, por tanto los mismos no constituyen medio de prueba. Así se aprecia.

   Pruebas de la demandada:

   Conjuntamente con el escrito de contestación de la demanda consigno:

   Documentales

   1. Copia fotostática de Acta Constitutiva de una Sociedad Mercantil denominada “DISTRIBUIDORA RAFRE COMPAÑÍA ANONIMA”, registrada en fecha 22 de Julio de 1.997, ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, quedando anotado bajo el Nº 15, tomo 11-A, documento público, del cual se evidencia que los ciudadanos R.F.L. y S.L., constituyen una Sociedad Anónima, que ostentan el cargo de Director Administrativo y Director Gerente de “DISTRIBUIDORA RAFRE COMPAÑÍA ANONIMA” y que su objeto principal es la compra-venta, importación, exportación y distribución de productos lácteos y sus derivados, se aprecia en todo su valor por cuanto no fue impugnada de conformidad con el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil (folio 18-24). Así se decide.

   2. Copia fotostática del comprobante provisional de Registro de Información Fiscal de DISTRIBUIDORA RAFRE COMPAÑÍA ANONIMA., la cual riela al folio185 es copia de un documento administrativo, el cual ya fue valorado dentro de las pruebas del demandante. Así se decide.

   Conclusión Probatoria

   Una vez analizadas la pruebas, se puede llegar a las siguientes conclusiones: a) la existencia de un fondo de comercio constituido por el ciudadano R.F. ; b) la existencia de una Sociedad de Responsabilidad Limitada, denominada “DISTRIBUIDORA RAFRE, C.A., cuyo objeto principal es la compra-venta, importación, exportación y distribución de productos lácteos y sus derivados; c) Que a la Sociedad Distribuidora Rafre, C.A. compraba productos a pasteurizadora Táchira para su posterior reventa, lo cual se evidencia de las facturas emanadas de pasterizadota Táchira a nombre de DISTRIBUIDORA RAFRE, C.A y los correspondientes recibos de pago de las misma,;

   VIII

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   En el presente caso, al actor señala claramente que su actividad consistía en la compra para su posterior reventa de productos elaborados por Pasteurizadora Táchira, C.A. y la demandada en su contestación le traslado la carga de la prueba al actor de demostrar la prestación personal de servicio.

   En tal sentido el artículo 65 de la Ley Organica del Trabajo plantea lo siguiente:

   Artículo 65 Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

   Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.

   De cuya norma se evidencia la presunción iuris tantum, referida a que establecida la prestación personal del servicio salvo que se trate de la excepción contemplada en la misma norma (razones de orden ético e interés social), se debe considerar existente el contrato de trabajo, con todas sus características tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario, haciendo la salvedad que tal presunción admite la posibilidad de desvirtuar la supuesta vinculación laboral dada la inexistencia de alguno de sus elementos constitutivos.

   En este punto, es necesario sentar que las presunciones “son conjeturas sobre la existencia de un hecho desconocido, pero verosímil, difícil o imposible de probar, basadas en otro hecho que se conoce” (Alfonzo-Guzmán, R. 2005. Las Presunciones Laborales en Otras Caras del P.L.. Caracas: Texto. Pág. 32)

   Por su parte, señala R.A.G. respecto a la presunción del artículo 65 de la Ley Organica del Trabajo, lo siguiente

   (…)

   “3)Atenidos a la clasificación apuntada por el español L.M.S. en su obra Técnica probatoria (Barcelona, España, 1967 , p. 223) la presunción laboral podría incluirse dentro del grupo calificado por ese autor como monobásicas, por requerir de un solo indicio par formarse. Empero, aunque la presunción se sirve únicamente de la actividad personal, como hecho desencadenante del raciocinio judicial, ella, como todo objeto de contrato, requiere ser lícita (no contraria a la Ley a la moral o las buenas costumbres), posibles o determinables. Pero, además, debe poseer las siguientes características peculiares de la actividad laboral:

1. Ser, a haber sido, desarrollada por una persona natural, ya que el propósito tutelar de toda legislación del trabajo solo se concibe referido a la actividad humana para otro, y no a la propia de las ficciones del derecho, como son las personas jurídicas;

2. Que su realización exija la continuada presencia personal, física y síquica, del autor del esfuerzo; y

3. Ser, o haber sido, realizada personalmente, de modo directo e inmediato en interés de quien la recibe, es decir, sin la intermediación de otras persona físicas (que, en tal supuesto vendrían a ser los verdaderos sujetos de la presunción), o jurídicas.

   “El monto y modalidades de la remuneración; la duración de la actividad, su índole o naturaleza, su continuidad y exclusividad, así como los signos que permiten caracterizarla de subordinada, son innecesarios al hecho básico indiciario del contrato de trabajo, fuente de la presunción. Presumir el contrato de trabajo es, pues, presumir que la actividad reúne los elementos indispensables para identificar el objeto de esa especie de contratos y, también, presumir la capacidad jurídica, el consentimiento valido y la intención de quien la realiza de vincularse con un convenio laboral.

   4) Estudiada desde un ángulo puramente procesal, la presunción bajo examen cumple una triple función jurídica, a saber:

   a) Atribuye competencia a los Tribunales Especiales del Trabajo, para conocer la acción jurídica nacida de la actividad personal por cuenta de otro, mediante las reglas de un procedimiento sumario, gratuito e impulsado de oficio;.

   b) Erige la actividad (en este estudio, las palabras y frases: “actividad”, actividad personal por cuenta de otro” y “actividad en interés ajeno” están usadas con unívoco sentido), en presupuesto de juzgamiento, en el sentido de que el Juez no puede confirmar, o denegar, la existencia de la relación laboral hasta tanto no se hayan incorporado al proceso todos los elementos de convicción. Por excepción, cuando la relación es de empleo publico, la presunción no se transforma en un deber de afirmar, o denegar, la existencia del contrato de trabajo, sino el de declinar el conocimiento, para que la Ley Laboral sea aplicada por el órgano judicial competente.

   c) Obra como regla de distribución de la carga de la prueba, al eximir a quien afirma la existencia del contrato de Trabajo del deber de probar su afirmación, tal como lo imponen las reglas generales del Derecho Procesal. El verdadero propósito útil de la presunción no estriba, pues, en la ficción de certeza provisional del contrato de Trabajo que ella crea, sino es que facilita el hallazgo de esa convención, dificultando la situación procesal de quien pretenda destruir dicha ficción

   (Análisis de una sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, Revista de Derecho No.3 del Tribunal Supremo de Justicia. Caracas: 2001) Negritas propias.

   En ese mismo, sentido, no basta la sola actividad personal para probar el contrato de trabajo, ya que en otros contratos igualmente hay actividad personal. Lo que si es claro, es que la actividad de ser ejecutada por una persona natural, deber licita y “por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra” (artículo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo)

   Es por ello, que se puede afirmar que la prestación personal de los servicios, no es propia o exclusiva del derecho del trabajo, ya que existen situaciones en las cuales se presta el servicio de la manera personal y la misma escapa al ámbito de la Legislación Laboral, como es el caso de los servicios prestados por los profesionales, mandatarios, factores mercantiles, un artista cuando pinta un cuadro, por lo cual es necesario analizar la prestación de servicios personal adminiculándola con las características de ajenidad, dependencia o subordinación y salario, ya que el contrato de trabajo es el elemento constitutivo de la relación laboral, en el esta encuentra su génesis.

   El Profesor R.A.G. al referirse a la subordinación laboral para determinar la existencia de un contrato de trabajo ha dicho:

   El contrato de trabajo se perfecciona únicamente, cuando la obligación pactada, cualquiera sea su índole, coarta la libertad personal del obligado para elegir a voluntad las condiciones en que esa obligación ha de ser cumplida con un perfil distinto al tradicional, el contrato de trabajo podría ser definido como un convenio de enajenación temporal del trabajador para obrar por si mismo en cumplimiento de la obligación de trabajar En este sentido puede afirmarse que la limitación a la libertad personal del obligado capaz de imprimir un sello laboral a la relación, no proviene de la obligación en si misma, pues esta podría ser estimada como de carácter civil o mercantil, sino concurrieron tales hechos y circunstancias limitantes de la voluntad personal, de esta manera, la subordinación laboral se muestra como una intensificación de la subordinación inmanente a toda obligación de la cual trasciende hasta el grado de llegar a afectar, duramente la libertad del sujeto físico que ha de cumplirla

   (Rafael A.G. citado por el magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, en la Exposición presentada en Foro Principios Fundamentales del Derecho del Trabajo, según la Doctrina del Tribunal Supremo de Justicia y publicada en la Serie Eventos Nro 6, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas Venezuela 2002, pagina 28) (Subrayado del Tribunal).

   Con marco a lo antes expuesto, es necesario, que el trabajador si pretende activar la presunción del artículo 65 de la Ley Organica del Trabajo, demuestre el hecho constitutivo de la misma, como lo es una prestación personal de servicio ejecutada a favor del pretendido patrono, mas aun, lo que determina que existe una prestación personal (en materia laboral) es el hecho que el trabajador se ve restringido en disponer libremente de sus movimientos, tal y como lo preceptúa el articulo 189 eiusdem.

   En el caso de autos se evidencia claramente que el actor no logro demostrar la prestación personal de servicio a favor de la demandada, ya que de las actas solo emerge la realización de la compra de productos elaborados por Pasteurizadora por parte Sociedad Mercantil Distribuidora Rafre, C.A durante el año 2003.

   En orientación al marco referencial anteriormente expuesto, esta alzada considera que no se logro activar la presunción de contrato de trabajo prevista en el articulo 65 de la Ley Organica del Trabajo, declarando en consecuencia procedente la defensa perentoria de falta de cualidad e interés del demandado para sostener el juicio y del actor para accionar. Por tanto, se declara con lugar el recurso de apelación, se revoca el fallo dictado y se declara sin lugar la demanda, Así se decide.

   IX

   DECISION

   Este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 16 de mayo de 2005, y se declara

SEGUNDO

SE REVOCA, la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 16 de mayo de 2005.

TERCERO

SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano R.F. contra la Sociedad Mercantil Pasteurizadora Táchira, C.A.

CUARTA

Se condena en costas a la parte demandante por haber resultado totalmente vencida, de conformidad con el artículo 64 de la Ley Organica Procesal del Trabajo.

QUINTO

Se ordena remitir el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Coordinación Laboral a los fines de su distribución entre los Tribunales de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, para su archivo definitivo.

Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho de este Juzgado, en Barinas, a los veintiún (21) días del mes de Noviembre de 2.005, años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.-

La Juez,

Dra. H.M.L.S.

Abg. Arelis Molina

En la misma fecha siendo la 10:52 a.m., se publico la anterior sentencia. Conste La Secretaria

Abg. Arelis Molina