Decisión de Juzgado Superior del Trabajo de Anzoategui, de 8 de Octubre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui

Barcelona, ocho (08) de octubre de dos mil ocho (2006)

198º y 149º

ASUNTO: BP02-R-2008-000542

Se contrae el presente asunto a recurso de apelación, interpuesto por el profesional del derecho J.R.C.J., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 45.562, apoderado judicial de la parte demandante y el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho A.J.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 43.060, apoderado judicial de la empresa demandada, contra sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de El Tigre, de fecha 02 de julio de 2008, en el juicio que por DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoara el ciudadano R.A.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-10.638.364, contra la sociedad mercantil TRANSPORTE MILITAREK, C.A., inscrita por ante el Registro Tercero Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 06 de septiembre de 2000, quedando anotada bajo el número 35, Tomo A-51; siendo su última modificación inscrita en el Registro Mercantil antes mencionado, en fecha 22 de septiembre de 2005, quedando 06, Tomo A-75.-

Recibidas las actuaciones en esta alzada, en fecha 28 de julio de 2008, posteriormente en fecha 04 de agosto de 2008, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública, la cual se efectuó el día 24 de septiembre de 2008, siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (09:30 a.m.), comparecieron al acto, los abogados J.R.C.J. e ISOBEL SWL VALLE RON, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 45.562 y 29.548, respectivamente, apoderados judiciales de la parte demandante recurrente; asimismo, compareció la abogada L.E.S.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 103.870, apoderada judicial de la parte demandada; en dicho acto se acordó diferir la oportunidad para proferir el fallo, la cual se llevó a cabo en fecha 01 de octubre de 2008, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), comparecieron al acto los apoderados judiciales de ambas partes, antes identificados.-

Para decidir con relación a la apelación propuesta, previamente observa este tribunal en su condición de alzada:

I

La representación judicial de la parte demandante apelante disiente ampliamente de la recurrida en cuanto a la no aplicación de la consecuencia jurídica de confesión ficta prevista en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, vista la incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia de Juicio. Así, aduce que el actor en su escrito de demanda sostuvo que se desempeñó a favor de la demandada, en el cargo de Mecánico de Taladro en varios campos petroleros en el estado Anzoátegui, con una jornada de 7 x 7, pernoctando en el campo petrolero, hechos que quedaron admitidos por la incomparecencia de la demandada. Que si bien, estos hechos son reconocidos por la propia sentencia, no obstante dictaminó que no se le aplicaba al actor la convención colectiva petrolera, por cuanto la parte actora no demostró la conexidad e inherencia de la actividad desplegada por la demandada a favor de la industria petrolera. Que si está admitido el cargo del actor como mecánico de taladro y su actividad desempeñada en el campo petrolero, debe inferirse que la actividad desplegada por la parte demandada era netamente petrolera. Que al no aplicar la confesión ficta, el a quo contrarió reiteradas sentencias de la Sala de Casación Social ya que el Juez no debió a entrar a valorar si eran ciertos o falsos los hechos alegados, debiendo limitarse a verificar si la pretensión es prohibida por ley o si es contraria a derecho la solicitud del accionante. Que al momento de contestar la demanda, la empresa únicamente rechazó la aplicación de la contratación colectiva por considerar que el demandante se desempeñaba como un empleado de dirección, aspecto que tampoco demostró a los autos. Es por ello que, solicita a este tribunal se corrija tal omisión, ya que -en su decir- debe aplicarse el régimen de la convención colectiva petrolera y en consecuencia, condenarse los conceptos demandados.

De igual forma, y en el supuesto de que el Tribunal negara lo antes pretendido, manifiesta su inconformidad con la recurrida en tres aspectos: 1) En el valor probatorio de documento público administrativo atribuido a la fotocopia de una supuesta denuncia del patrono por ante la PTJ; 2) Que existe contradicción en los cálculos de antigüedad del periodo noviembre 2004 a noviembre del 2005, ya que la juez solo otorga 55 días y corresponden legalmente 62 días; 3) Que igualmente se incurre en los mismos errores en el período noviembre 2005 al mes de octubre de 2006, pues al haber transcurrido más de seis meses, corresponden 60 días por antigüedad.

A su vez, llegada la oportunidad para fundamentar el recurso de apelación intentado por la parte demandada, dicha representación manifiesta en primer término que no compareció el abogado encargado de demostrar las razones por las cuales inasistió al acto de audiencia de juicio y, en segundo lugar, sostiene que aún cuando el trabajador alegara una jornada de 7 x 7, no fue demostrado por elemento alguno ni por los recibos de pago, que se le aplicara la convención colectiva petrolera ni que la demandada desarrollara actividades petroleras, tal como lo señalara el tribunal de la causa.

II

Así las cosas, para decidir con relación a la apelación propuesta, previamente observa este tribunal en su condición de alzada:

Por razones de estricto orden metodológico, este Juzgado conocerá en primer término del recurso de apelación ejercido por la parte demandada, sociedad mercantil TRANSPORTE MILITAREK, C.A.; así, verifica este Tribunal que en virtud de su incomparecencia al acto de Audiencia de Juicio tramitada por ante el órgano jurisdiccional de primera instancia, le correspondía a dicha sociedad de comercio demostrar con la interposición del recurso de apelación, las razones que justificaran su incomparecencia al mencionado Acto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En este sentido, se aprecia que en la oportunidad del desarrollo de la Audiencia de Parte por ante esta Alzada, la abogada L.E.S.G., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, se limitó a exponer que el profesional del derecho a quien le correspondía demostrar la inasistencia por ante la primera instancia, no compareció, sin esbozar razón alguna ni aportar a los autos elementos de convicción demostrativos de lo justificado de la no comparecencia de la parte demandada al acto de Audiencia de Juicio. En mérito de ello, resulta forzoso para este Tribunal Superior, declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por dicha representación judicial, con la subsiguiente condenatoria en costas de conformidad con la normativa contenida en el artículo 61 de la Ley Adjetiva Laboral y así se establece.

Ahora bien, alega la representación judicial de la parte demandante en la interposición de la presente vía recursiva que, el fallo recurrido no aplicó la confesión ficta prevista en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, vista la incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia de Juicio, pues se abstuvo de aplicar la convención colectiva petrolera que fuera expresamente peticionada por el actor, al considerar que éste no demostró la conexidad e inherencia de la actividad desplegada por la demandada a favor de la industria petrolera, aspectos que en su criterio quedaron admitidos vista la inasistencia de la demandada a la Audiencia de Juicio.

Respecto a la precedente denuncia, considera pertinente el Tribunal, revisar la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, contenida en sentencia número 810 del 18 de abril de 2006, respecto a la sanción procesal contenida en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

…Preceptúa así la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, una tercera sanción procesal frente a la negligencia del demandado, nuevamente de confesión ficta, ante la falta de comparecencia de éste a la audiencia de juicio. En tales casos, se dispone que el Juez deberá sentenciar en la misma audiencia, en forma oral, teniendo en cuenta la confesión ficta y la procedencia en derecho o no de la petición del demandante…

Así, en primer lugar, no es cierto que si opera la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio haya que dar la razón al demandante porque habrá de decidirse la causa con base en dicha confesión. En efecto, teniendo en cuenta la confesión ficta del demandado quiere decir que no se ignore que a esa audiencia de juicio, la cual es ciertamente el “elemento central del proceso laboral” –tal como expresa la Exposición de Motivos de la Ley- y en la que se recogen oralmente los argumentos de las partes y se evacuan las pruebas a que haya lugar, no compareció la parte demandada, quien, por tanto, no evacuó prueba alguna ni se opuso a las que hubiera evacuado la contraparte. Esa ausencia de pruebas equivale, en la mayoría de los casos, a la admisión tácita de los hechos, pues recuérdese que, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la ausencia de rechazo expreso y motivado de los argumentos de la demanda, así como la ausencia de pruebas de los hechos que se contradicen, equivalen a la admisión de los mismos.

Por tanto, la decisión de la causa teniendo en cuenta la contumacia del demandado que no compareció a la audiencia de juicio implica, en definitiva, que el juez falle, sin más, conforme a lo que se alegó y probó en el proceso hasta ese momento y en consideración a las consecuencias jurídicas de la falta de pruebas en perjuicio de quien soporta la carga probatoria.

A ello ha de agregarse que la propia norma (artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) dispone que el Tribunal de Juicio decidirá de inmediato teniendo en cuenta la confesión ficta “en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante”, esto es, siempre que a la pretensión objeto de la demanda la Ley efectivamente otorgue las consecuencias jurídicas que la parte actora solicita sean declaradas por el Juez y siempre que, además, los hechos alegados se hayan comprobado como verdaderos, bien mediante las pruebas que hubieran sido aportadas por la demandante, bien como consecuencia de la ausencia de pruebas de la demandada, según a quien corresponda la carga probatoria. De manera que la decisión según la procedencia en derecho de la petición de la actora impide que, ante la contumacia del demandado haya que estimar, de pleno derecho, la demanda; antes por el contrario, si dicha pretensión no es conforme a derecho, no podrá estimarse con independencia de que haya operado o no la confesión ficta…” (Subrayado de este Tribunal)

De acuerdo con lo aquí asentado, si la parte demandada no comparece a través de representante legal o apoderado judicial alguno a la celebración de la Audiencia de Juicio, se le tendrá por confeso en relación a los hechos planteados por la parte demandante y el Juez deberá decidir con base a dicha confesión, precisando en primer término que la causa sea conforme a derecho y tomando luego en consideración los elementos probatorios que hasta ese momento consten en el expediente.

Así mismo, se advierte que siendo que la parte demandada no compareció a la Audiencia de Juicio (oportunidad procesal para la evacuación de las pruebas), debe entenderse -como quedara asentado supra- que la demandada no evacuó prueba alguna ni se opuso a las que hubiera evacuado su parte contraria, por lo que, ante la ausencia de pruebas de los hechos que se contradicen y en atención a las previsiones contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tiene que concluirse en la admisión de los hechos invocados por el demandante.

En estos mismos términos, se ha pronunciado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 599 del 06 de mayo de 2008, al establecer que la confesión ficta del demandado a que hace alusión el artículo 151 de la Ley Adjetiva Laboral, no implica que haya que dar la razón al demandante “…sino que no debe obviarse la incomparecencia del demandado a la audiencia de juicio, oportunidad procesal en la que las partes deben exponer oralmente sus argumentos, se evacuan y controlan las pruebas; y el Juez puede hacer uso de la declaración de parte…omissis… lo que implica la confesión de los hechos ante la incomparecencia y la imposibilidad de hacer la prueba de los hechos alegados en la contestación a la demanda…”.

En el caso sub iudice, se aprecia que la parte accionante sostiene como fundamento de su pretensión, que comenzó a prestar servicios a favor de la sociedad mercantil TRANSPORTE MILITAREK, C.A. en fecha 17 de noviembre de 2003 “…ejerciendo el cargo mecánico en taladros petroleros…” hasta el 20 de octubre de 2006, cuando fue objeto de un despido injustificado. Aduce que su jornada de trabajo se iniciaba los días lunes a las siete de la mañana “…para estar en el taladro a las 8:00, 9:00 o 10:00 horas de la mañana, dependiendo siempre de la distancia que hubiese desde esta ciudad de El Tigre, hasta el lugar donde se encontraba el equipo (taladro) trabajando…”; que permanecía siete (7) días con sus respectivas noches en el taladro, para luego “…regresar a mi casa para disfrutar del descanso convenido de siete (7) días con sus respectivas noches…”.

De igual forma, asevera en su escrito libelar que, la relación de trabajo que mantuvo con la demandada “…estuvo cubierta por la Convención Colectiva de la Industria Petrolera Nacional vigente desde el 2002 al 2004 y del 2005 al 2007, debido a que la mencionada empresa realiza habitualmente obras o servicios para la empresa PETROLEOS DE VENEZUELA, S.A. u otras empresas petroleras como es el caso de PETROBRAS, AMERIVEN, LASMO o DACIÓN (existentes para aquel entonces)cuyo volumen constituye su mayor fuente de lucro…”, alegando como último salario básico mensual, la suma de Bs. 1.400.000,00. Finalmente, reclama conforme a la Convención Colectiva Petrolera, un salario normal diario de Bs. 83.299,93, así como los conceptos de preaviso, antigüedad legal, antigüedad contractual, antigüedad adicional, prima sustitutiva de vivienda, vacaciones, bono vacacional, utilidades, monto por tarjeta de comisariato o tarjeta electrónica de alimentación y, una diferencia salarial.

Ahora bien, el tribunal de instancia, luego de dejar constancia de la incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia de Juicio (f.98 al 102), sostuvo respecto a la pretendida aplicación del régimen jurídico contractual, lo que de seguidas se transcribe en forma parcial:

… no se evidencia de las actas procesales, que durante la relación jurídico laboral que vinculó a las partes, al actor le fueron indemnizados per se conceptos laborales conforme a las indemnizaciones contenidas en la Convención Colectiva de la Industria Petrolera. Tan sólo de los recibos de pago valorados por esta instancia, como resultaron, recibo de pago de salarios, indemnización de la relación laboral y finiquito de vacaciones anuales se observa que al actor se le indemnizó el concepto de bono taladro, y si bien tal concepto se indemniza a los trabajadores de la industria petrolera, resulta viable que le sea extensible beneficios previsto en la misma, tales como el referido bono de taladro, así como igual indemnización a quienes la convención Colectiva de Trabajo excluye de su aplicación en lo que respecta a los días por concepto de vacaciones, bono vacacional y utilidades; sin que ello implique que el régimen jurídico aplicable en estos casos, sea el contenido en la Convención Colectiva Petrolera; aunado al hecho de que no se encuentra demostrado ni se evidencia de las actas procesales, que la demandada desarrollara actividad inherente o conexa con la explotación de hidrocarburos. Todo conforme al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No.0879 de fecha 25 de mayo de 2006, con ponencia de la Magistrado Carmen Elvigia Porras de Roa, en el juicio seguido por el ciudadano R.R.V. y la sociedad ENVIRONMENTAL SOLUTIONS DE VENZUELA, C.A. (ESVENCA); así como el criterio establecido en sentencia emanada del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui de fecha 22 de septiembre de 2005.

Como tampoco se evidencia que el actor recibiera pago alguno como indemnización bajo el régimen de 7 x 7 que contempla la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera, y conforme a la cual reclama el actor se le indemnice, por ende, resulta improcedente tal petitum. Y si bien la parte actora consideraba durante la vigencia de la relación de trabajo, ser sujeto de los beneficios de la precitada convención colectiva de la industria petrolera, debió en todo caso accionar el procedimiento de arbitraje, que al efecto dispone el contenido de la Cláusula 3 de la Convención Colectiva de la Industria Petrolera. Y no existe ni un indicio ni material probatorio alguno, que permita a esta instancia inferir que el actor solicitara tal Arbitraje. Por todas las consideraciones ante expuestas, se deja establecido que el régimen jurídico aplicable al caso de autos, resulta el contenido en la Ley Orgánica del Trabo (sic)…

Contrariamente a lo decidido por el tribunal recurrido, en criterio de esta juzgadora, con fundamento a la doctrina jurisprudencial del M.T. supra explanada, vista la confesión ficta de la parte demandada al no asistir a través de representante alguno al Acto de Audiencia de Juicio y en atención a la forma de distribución de la carga probatoria en materia laboral, correspondía exclusivamente a la parte demandada TRANSPORTE MILITAREK, C.A. traer a los autos los elementos probatorios a los fines de demostrar la aplicabilidad del ordenamiento legal laboral y por ende la no aplicación de la contratación colectiva petrolera al caso de autos, así como la improcedencia de cada uno de los conceptos contractuales libelados, debiendo el juzgador constatar que la pretensión fuese procedente en derecho, todo ello en aplicación de la consecuencia legal establecida en el dispositivo del 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así este Tribunal lo deja por establecido.

En mérito de las anteriores consideraciones, el Tribunal pasa de seguidas a revisar el cúmulo probatorio aportado en la oportunidad de la audiencia preliminar (artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) a.l.p.q. se encuentran agregadas al expediente que hayan sido debidamente admitidas y evacuadas al momento de celebrarse la audiencia oral de juicio, a los fines de determinar si la pretensión del accionante se encuentra ajustada a derecho.

Pruebas de la parte demandante:

1. - Copias simples de Recibos de pago (f. 13 al 18), promovidos como emanados de la sociedad demandada, los cuales al no haber sido impugnados, tienen valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

2. - Copias simples de Recibos de pago (f 43 al 63), promovidos como emanados de la parte accionada, los cuales al no haber sido impugnados, merecen valor de prueba, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

3. - Copias simples de Finiquito de Vacaciones Anuales (f. 12 y 64), consignadas como emanado de la parte demandada, instrumentales que al no haber sido atacadas a través de medio alguno, tienen mérito probatorio, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

4. - Copias simples de Finiquito por finalización de la relación de trabajo (f. 11 y 65), con valor de prueba al no haber sido impugnadas, en atención al contenido del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

5. - Prueba de exhibición a la demandada de recibos de pago que se señalaran en el escrito de promoción de pruebas (literales a, b y c) del Capitulo II, los cuales, en virtud de la incomparecencia de la empresa accionada obligada a tal exhibición, se tienen como exactos de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Pruebas de la parte demandada:

1. - Testimonial de los ciudadanos D.Q. y SALGES R.E.E., la cual no fue evacuada en virtud de la incomparecencia de su promovente al acto de audiencia oral.

2. - Marcada “01” Planilla de Hoja de Ingreso (f. 70), firmada por el reclamante, la cual al no haber sido desconocida, tiene valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el Artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

3. - Marcado “02”, original de Finiquito por indemnización de la relación laboral (f. 71), precedentemente apreciada.

4. - Marcada “03”, copia simple de Carta de Compromiso de Seguridad (f. 72), documental que fuera impugnada por la parte demandante en la celebración de la audiencia de juicio; por lo que se desecha del proceso, en los términos del artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

5. - Marcado “04”, copia simple de Carta de Inducción de Seguridad (f. 73), documental que fuera impugnada por la parte demandante en la celebración de la audiencia por ante el Tribunal de juicio; por lo que se desecha del proceso, en los términos del artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

6. - Marcado “05”, original de Carta de Ajuste Salarial (f. 74), emanada de la propia promovente de la prueba, por lo que si bien fue impugnada, se desecha del proceso de conformidad con el principio probatorio de que nadie puede preconstituir una prueba a su favor.

7. - Marcado “06”, original de Notificación de suspensión de las labores que como “Supervisor Mecánico” en el taladro TM-171 realiza el ciudadano R.G. (f. 75), desconocida por la parte demandante durante el desarrollo de la Audiencia oral de juicio, por lo que no se le atribuye mérito probatorio alguno, en atención a lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

8. - Marcado “07”, copias simples de depósitos bancarios (f. 76 y 77), impugnadas por la parte demandante en la audiencia de juicio, pero que al tratarse de documentos emanados de terceros, no se atribuye valor probatorio al no haber sido ratificado su contenido en juicio, de conformidad a lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

9. - Marcado “08” Lista de Puestos Diarios Tabulador Único Nómina Diaria, (folio 78 al 80), documental que resultó impugnada por la parte demandante, por lo que este Tribunal la desestima como prueba, amén de no aportar elemento alguno sobre el objeto en litigio.

10. - Marcado “09” documental referida al sistema de trabajo siete por siete (f. 81 al 82), instrumental impugnada por la parte demandante en la Audiencia de Juicio, por lo que este Tribunal la desestima como prueba a los fines de resolver la controversia.

11. - Marcado “10”, copia simple de Boleta de Citación emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Área de Investigaciones, impugnada por la parte actora en la audiencia de juicio; se desestima como prueba al no aportar elemento alguno sobre la controversia que nos ocupa.

    Analizados los anteriores mecanismos probatorios, este Tribunal en atención a lo estipulado en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomando en consideración la confesión ficta de la parte demandada, tiene como ciertos y admitidos por la sociedad mercantil TRANSPORTE MILITAREK, C.A., por su falta de comparecencia a la Audiencia Oral de Juicio, los siguientes hechos alegados por la parte actora: 1) Que existió una relación de trabajo entre las partes hoy en controversia; 2) Que el reclamante ocupaba el cargo como mecánico en taladros, según las manifestaciones del actor y los recibos de pagos; 3) Que la jornada de trabajo era 7 x 7, según las declaraciones del libelo no desvirtuadas por la demandada; 4) Que la relación de trabajo tuvo una duración por un tiempo de servicio dos años, once meses y tres días; 5) Que el actor devengó un salario básico diario de Bs. 46.666,67 y un salario básico mensual de Bs. 1.400.000,00, según recibos de pagos; 6) Que la relación terminó por despido injustificado; 7) Que era beneficiario de la contratación colectiva que rige en la industria petrolera, según declaraciones libelares no desvirtuadas procesalmente; 8) Que el actor es acreedor de los beneficios laborales que se originaron por la ruptura de la prestación personal de servicios de conformidad con la referida Convención. Así se decide.

    Ahora bien, de acuerdo con los hechos previamente establecidos, este Tribunal procede ahora a verificar, la procedencia en derecho de los conceptos contractuales y montos demandados:

    En primer término, se observa que la parte actora pretende como último salario normal diario, la suma de ochenta y tres mil doscientos noventa y nueve bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 83.299,93), de conformidad con lo establecido en la cláusula 3 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria Petrolera Nacional vigente en el período 2005-2007, incluyendo los conceptos de: a) salario básico diario, b) bono nocturno, c) prima dominical, d) prima dominical adicional, e) tiempo de viaje y f) la ayuda de ciudad, realizando los respectivos cálculos para su determinación (f.03 y su vto.).

    No obstante, de la revisión de tales percepciones y su pretendida inclusión en la fijación del salario normal diario, advierte el Tribunal ciertas deficiencias que deben ser destacadas. En lo relativo a la prima dominical y a la prima dominical adicional, reclamadas ambas por una suma de Bs. 23.333,33, se constata que la parte demandante las fundamenta en la Cláusula 68 de la Convención Colectiva in commento, la cual expresamente solo se refiere a la denominada prima dominical adicional estipulada en la Cláusula 7, literal d) de ese mismo texto, razón por la cual, y en estricto apego al fundamento de la normativa empleada por el accionante, se excluye el denominado concepto de prima dominical del salario normal diario, manteniéndose la prima dominical adicional en los términos de la Cláusula 7 de la convención colectiva petrolera y así se decide.

    Igualmente se aprecia, que el concepto de tiempo de viaje, previsto en la Cláusula 7, literal b), incluido en la definición de salario (Cláusula 4), contempla un cargo del cincuenta y dos por ciento (52%) sobre el valor de la hora básica y que sin embargo, la parte demandante al realizar su cómputo, emplea un 56%, aspecto que afecta indudablemente, las operaciones realizadas a los fines de la determinación del salario normal diario.

    Consecuentemente con las anteriores consideraciones, este Tribunal, estima pertinente ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo que será realizada por un único perito designado por el tribunal de ejecución, con la finalidad de calcular el último salario normal devengado por el ex trabajador de acuerdo a la Cláusula 4, con base a un salario básico diario: Bs. 46.666,67 y, con la inserción de las alícuotas de los siguientes conceptos salariales: el bono nocturno (Cláusula 7, literal c); prima dominical adicional (Cláusula 68 y Cláusula 7, literal d), al aplicarse al caso de autos, el sistema siete por siete; tiempo de viaje (Cláusula 7, literal b); ayuda única y especial (Cláusula 7, literal j).

    Realizada dicha determinación, deberá igualmente el auxiliar de justicia que sea designado, fijar el salario integral diario, para lo cual deberá incluir las alícuotas de utilidades (calculadas con base a 120 días anuales) y el bono vacacional (calculado con base a 50 días anuales).

    Precisados las anteriores bases salariales, la experticia que se ordena, igualmente deberá establecer los montos de los siguientes conceptos contractuales reclamados:

    1) Preaviso legal a que hace referencia el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, de conformidad con lo consagrado en la Cláusula 9, aparte 1°, literal a) de la Convención Colectiva Petrolera que se analiza, entiéndase treinta (30) días multiplicados por el salario normal diario.

    2) Indemnización de antigüedad legal, de conformidad con lo consagrado en la Cláusula 9, aparte 1°, literal b) de la Convención Colectiva Petrolera: 90 días en atención al tiempo de duración de la relación de trabajo, empleando el salario integral.

    3) Indemnización de antigüedad adicional, de conformidad con lo consagrado en la Cláusula 9, aparte 1°, literal c) de la Convención Colectiva Petrolera: 45 días en atención al tiempo de duración de la relación de trabajo, empleando para ello el salario integral.

    4) Indemnización por antigüedad contractual, de conformidad con lo consagrado en la Cláusula 9, aparte 1°, literal d) de la Convención Colectiva Petrolera: 45 días en atención al tiempo de duración de la relación de trabajo, empleando para ello el salario integral.

    5) Vacaciones fraccionadas, de acuerdo a lo previsto en la Cláusula 8, literal a) de la Convención Colectiva Petrolera: 31,13 en atención al tiempo de servicio y con base al salario normal que sea establecido.

    6) Ayuda Vacacional fraccionada, en atención a la Cláusula 8, literal b) de la Contratación Colectiva: 45,76 días por el tiempo de la relación laboral, multiplicados por el salario básico diario de Bs. 46.666,67.

    7) Utilidades fraccionadas, en atención a lo previsto en la Cláusula 69, numeral 9); teniendo en cuenta que el actor laboró once (11) meses en el último año de servicio y que el patrono reconoce 120 días anuales, con base al salario normal diario.

    8) Un (01) día de salario básico por examen médico pre retiro, con base al salario básico diario, de acuerdo a la Cláusula 30 de la Convención del Trabajo que nos ocupa.

    9) Determinar la diferencia salarial que le corresponde al accionante al no habérsele cancelado su salario durante la vigencia de su relación de trabajo (17 de noviembre de 2003 al 20 de octubre de 2006) con base a Bs. 1.400.000,00 mensuales y no en conformidad a las Convenciones Colectivas Petroleras vigentes en cada período.

    En lo referente al reclamo del monto por Tarjeta Electrónica de Alimentación (TEA) a razón de Bs. 500.000,00 por cada ración, peticionado de conformidad con la Cláusula 14, nota de minuta 10 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria Petrolera 2005-2007, desde el 01 de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2006, ha sido reiterado el criterio este Tribunal Superior con relación a este concepto, pues se considera que la tarjeta electrónica que estipula la Convención Colectiva que nos ocupa, se equipara al beneficio de alimentación que consagra la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores; por tanto, es procedente acordar su pago en los mismos términos en los que fue solicitado por el actor en su escrito libelar; vale decir, un total de doce (12) raciones a razón de Bs. 500.000,00, hoy Bs. F. 500,00, para un total de Bs. F. 6.000,00 y así se establece.

    Ahora bien, a la sumatoria definitiva de los cálculos anteriormente ordenados a calcular a través de experticia complementaria del fallo, deberá ser deducida la suma de nueve millones cuatrocientos noventa y nueve mil novecientos ochenta bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs. 9.499.980,59) que el hoy demandante recibió al finalizar la relación de trabajo, según el acervo probatorio previamente analizado (f. 11, 65 y 71). Así se declara.

    Se condena la corrección monetaria contenida en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en caso de incumplimiento voluntario. Igualmente, se ordena el pago de los intereses moratorios y su ponderación se hará de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, los cuales serán calculados con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela. Los mismos serán estimados mediante experticia complementaria del fallo sobre la cantidad que definitivamente resulte condenada, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme. Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización ni serán objeto de indexación.

    Decididas las pretensiones procesales conforme a los razonamientos anteriores, la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui en fecha 02 de julio de 2008, queda ANULADA, declarándose parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales intentada por el ciudadano R.A.G. en contra de la empresa TRANSPORTE MILITAREK, C.A. Así se decide.

    III

    Por todas las consideraciones anteriores, este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, la apelación interpuesta por el profesional del derecho J.R.C.J., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 45.562, apoderado judicial de la parte demandante y SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho A.J.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 43.060, apoderado judicial de la empresa demandada, contra sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de El Tigre, de fecha 02 de julio de 2008, en el juicio que por DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoara el ciudadano R.A.G., contra la sociedad mercantil TRANSPORTE MILITAREK, C.A., en consecuencia, se REFORMA la sentencia apelada. Así se decide.-

    Regístrese, publíquese, déjese copia certificada de esta decisión y remítase el expediente al Tribunal de la causa.

    Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. En Barcelona, a los ocho (08) días del mes de enero del año dos mil seis (2006).

    LA JUEZA,

    ABG. CORALLYS CORDERO DE D´INCECCO

    LA SECRETARIA

    ABG. ISOLINA VASQUEZ SALAZAR

    Seguidamente en la misma fecha de hoy, siendo la 01:02 minutos de la tarde, se publicó la anterior decisión. Conste.-

    LA SECRETARIA

    ABG. ISOLINA VASQUEZ SALAZAR