Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 31 de Octubre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 31 de octubre de 2008.

198º y 149º

PARTE ACTORA: R.H., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 6.040.383.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: F.J.G.P. y C.R. VILLASMIL UZCATEGUI, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 24.547 y 52.246, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: BANCO LATINO, C. A., representada por el FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), Instituto Autónomo, creado mediante Decreto Ejecutivo N° 540 de fecha 20 de marzo de 1985, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela, N° 33.190, de fecha 22 de marzo de 1985, en su carácter de liquidador.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: E.D.O., A.E.C.C., R.C.A., G.J.V.M. y YUNISBEL SERANGELLI ABREU, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 70.468, 70.771, 36.795, 83.015, 115.414 y 85.542, respectivamente.

MOTIVO: Estabilidad laboral.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior del presente expediente, en virtud de la apelación interpuesta por los abogados G.V. y F.G., en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada y actora, respectivamente, en fechas 31 de julio y 04 de agosto de 2008, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de julio de 2008, oída en ambos efectos en fecha 22 de septiembre de 2008.

El expediente fue distribuido el 24 de septiembre de 2008; dentro de los 3 días hábiles siguientes, el 29 de septiembre de 2008, este Juzgado Superior dio por recibido el presente expediente y dejo constancia que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora para que tuviera lugar la audiencia oral y pública, que se fijó por auto de fecha 06 de octubre de 2008, para el 27 de octubre de 2008 a las 02:00 p.m.

Celebrada como ha sido la audiencia oral y dictado el dispositivo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo íntegramente en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora que en fecha 17 de julio de 2004 ingresó a prestar servicios personales para BANCO LATINO (FOGADE), desempeñando el cargo de coordinador de liquidación, en el horario comprendido de 8:00 a.m. a 4:00 p.m.; que devengaba como ultimo salario mensual de Bs. 3.125.000,00, que en fecha 30 de noviembre de 2007 fue despedido injustificadamente, que no incurrió en ninguna de las causales establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo; razón por la cual solicitó la calificación de su despido y en consecuencia su reenganche y el pago de los salarios caídos.

La parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda reconoció que el actor se desempeñó como coordinador de la junta liquidadora del Banco Latino desde el 12 de julio de 2004 al 30 de noviembre de 2007; que la última remuneración que percibió fue de Bs. 3.125.000,00; negó que en fecha 30 de noviembre de 2007 haya sido despedido y menos aún que haya sido de forma injustificada; que el actor fue contratado para cumplir con las funciones que corresponden al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) previstas en el artículo 281 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras; que el contrato de servicios es asimilable al mandato por cuanto el objeto era la delegación temporal de las funciones establecidas en la ley; que adicionalmente así expresamente lo prevé el contrato de servicios, que el actor comenzó a ejercer el cargo de coordinador de la junta liquidadora del Grupo Financiero Latino, en el ejercicio de sus funciones que se enuncian en el contrato; que el actor ejerció las funciones atribuidas a los liquidadores de bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras o sus empresas relacionadas; que en el supuesto negado que se considere que el actor era empleado el mismo ejercía funciones que catalogarían a cualquier empleado como empleado de dirección y de confianza ya que representaba a Fogade ante los trabajadores de las instituciones en liquidación, por lo que solicitó se declarara sin lugar.

En la audiencia oral de alzada la parte actora apelante alegó que: En la audiencia preliminar no asistió la parte demandada, no participó el despido y tampoco consignó pruebas. El presidente de Fogade nombra a mi representado como coordinador. En principio fue empleado a tiempo indeterminado y luego pasan a realizarle un contrato a tiempo determinado que por las sucesivas prórrogas pasa a ser un contrato a tiempo indeterminado según lo establece la Ley Orgánica del Trabajo. La recurrida se basa en que el contrato es un contrato de obra. La liquidación aún sigue y no se ha participado por ante el Registro Mercantil la liquidación. La recurrida menciona el artículo 400 de la Ley General de Bancos a la cual se le da un año para la liquidación. A otros trabajadores en 2 años los despidió y les pago el 125. Luego nombran a mi representado por lo que no se puede aplicar el artículo 400. El patrono tiene 30 días para participar el despido.

La parte demandada alegó que: En relación con la apelación, el 1° de agosto de 2008 no hubo despacho por lo que la apelación no es extemporánea y se realizó dentro de los 5 días hábiles. El actor era liquidador y está regido por la Ley General de Bancos. El p.d.l. se asimila al proceso de quiebra. Las normas especiales establecen que los liquidadores pueden ser personas jurídicas o personas naturales. El artículo 6 y siguientes establece cuales son las funciones del liquidador. El artículo 7 establece que se pueden delegar las funciones del liquidador en personas naturales o jurídicas. El actor en la audiencia de juicio reconoció que era un empleado de dirección. En vista de la decisión de la Junta Directiva instó a Fogade a la liquidación coordinada. Tenía funciones específicas. El Banco Latino está en liquidación y ya culminó su cierre operativo. Aquí no hubo despido, por lo que solicito se declare sin lugar la demanda.

El Juez en uso de la facultad prevista en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó a la parte demandada. ¿Puntualice el objeto de su apelación? Respondió: la sentencia dice que es un trabajador bajo una relación de subordinación. Demandada: ¿Cuándo usted dice que es un nombramiento, se refiere a la documental del folio 33? Respondió: si. ¿En esa fecha se hace el contrato? Respondió: si pero retroactivo y eso fue hasta el 2007. ¿Cuáles eran las funciones? Respondió: no podía contratar empleados, ni hacer pagos, coordinar la administración, era el jefe de los que estaban en el p.d.l.. Ciudadano R.H.: ¿Cuáles eran sus funciones? Respondió: manejaba las actividades administrativas del Banco Financiero Latino. Mis funciones eran bajo las directrices de Fogade. Todas las funciones eran administrativas. Manejaba las carteras de crédito.

CAPITULO II

LÍMITES DE CONTROVERSIA

La contestación a la demanda en materia del trabajo se rige actualmente por el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y antes de la entrada en vigencia de esta, por el artículo 68 de la hoy derogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En una interpretación de dicha norma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo, entre otras, en sentencias No. 41 de fecha 15 de Marzo de 2000, caso J. E Henríquez contra Administradora Yuruary, C. A. y No. 294 de fecha 13 de Noviembre de 2001, caso J. C. Hernández contra Foster Wheeler C.C., C. A. y PDVSA Petróleo y Gas, S. A.. Así se declara.

La sentencia de Primera Instancia declaró que la relación que existió entre las partes fue de carácter laboral y no de otra naturaleza; que no era empleado de dirección, sino trabajador de confianza, que los contratos no pueden ser considerados un vía de ingreso a la administración pública y que en consecuencia mal puede ordenarse el reenganche y el pago de los salarios caídos del solicitante, pues los mismos no pueden ingresar a ocupar cargos de carrera sin haber ganado el concurso público, que del análisis del contrato el actor fue contratado por FOGADE a los fines de intervenir como miembro de la Junta Coordinadora en los Procesos de Liquidación de las Instituciones Financieras Banco Latino, C. A; Banco Hipotecario de Occidente C. A, Arrendamientos Financieros, C. A, Consorcio Inversionista Latino C. A, Latimer Inversiones C. A e Inversiones Inmobiliarias Latimer, C. A, por lo que desde el inició de la relación las partes de común acuerdo habían establecido que el vínculo jurídico culminaría al concluir o cesar el p.d.l. de dichas instituciones financieras y que a simple vista el actor no cumplía con los supuestos establecidos en el primer aparte del artículo 112 de lo Ley Orgánica del Trabajo; que por otra parte al actor se le asignó como COORDINADOR; que los miembros de la Junta Coordinadora del P.d.L. de las mencionadas entidades entre los cuales se destaca el actor no cumplieron la obra encomendada dentro del tiempo previsto en la Ley y la Junta directiva a los únicos fines de culminar el proceso en curso se vio en la obligación de asumir en forma directa tal liquidación, por lo que la causa de terminación de la relación laboral no obedeció a un despido injustificado por la parte demandada sino a una causa de fuerza mayor; en virtud de que tuvo la necesidad de asumir en forma directa el p.d.l. lo cual trajo como consecuencia la cesación de los servicios del trabajador; por lo que declaró la improcedencia de la solicitud de calificación de despido.

En vista de los alegatos de las partes, corresponde a este Tribunal superior determinar si el demandante gozaba o no de estabilidad y en consecuencia si debe ser calificado como injustificado el despido.

CAPITULO III

PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Al folio 160, poder que acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte actora, a los que se les confiere valor conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio 19, comunicación de fecha 28 de noviembre del 2007, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que se hace del conocimiento al actor que por decisión de la Junta Directiva del Grupo Financiero Latino la liquidación de las sociedades mercantiles que conforman el GRUPO FINANCIERO LATINO seguiría bajo la modalidad de liquidación directa, motivo por el cual prescindirán de sus servicios a partir de la fecha 30 de noviembre de 2007.

A los folios 20 al 22, contrato de prestación de servicios suscrito entre el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) y el ciudadano R.H.U., al cual se le otorga valor probatorio por estar suscrito por la parte a quien se le opone, del mismo se evidencia que el actor se comprometió a prestar sus servicios a FOGADE como miembro de la Junta Coordinadora de los Procesos de Liquidación del Grupo Latino; que el contrato tenía una vigencia desde el 12 de julio de 2004 hasta el 31 de diciembre del mismo año y sería prorrogable por periodos de un año contados a partir del 01 de enero de 2005; que como contraprestación recibiría la cantidad de Bs. 2.500.000,00 mensuales.

A los folios 23 al 33, instrumentos poderes otorgados por FOGADE al ciudadano R.H.U., autenticados por ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital; a los mismos se les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio 33, comunicación de fecha 12 de julio del 2004, suscrita por el presidente del FOGADE dirigido al ciudadano R.H., a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que se le informó al actor que de conformidad con lo establecido en el artículo 30 de las Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados del FOGADE, 71 y 72 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 294, ordinal 7 del Decreto de Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, fue designado como Coordinador de Bancos en Procesos de Liquidación: Latino adscrito a la Gerencia General de Activos y Liquidación de dicho Instituto, a partir del 12 de julio de 2004.

Al Capítulo III, promovió la exhibición de las copias simples consignadas con su escrito, a saber, los poderes otorgados al actor y la comunicación de fecha 12 de julio de 2004; la cual fue admitida por auto de fecha 28 de febrero de 2008.

En la audiencia de juicio celebrada el 11 de abril de 2008, se dejó constancia de que la parte demandada no exhibió las originales, sin embargo, reconoció las promovidas por la parte actora en copias simples, por tanto, se aprecian.

Al Capítulo IV, promovió la declaración de los testigos que oportunamente señalaría para que rindieran declaración; la misma fue negada por auto de fecha 28 de febrero de 2008, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

En la audiencia de juicio celebrada en fecha 11 de abril de 2008, la juez haciendo uso de las facultades conferidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo pasó a interrogar al ciudadano R.H. ¿Cuales eran sus funciones en fogade? Mi cargo era coordinador de liquidación, mis funciones se limitaban a manejo de personal que estaba compuesto por varias áreas: seguridad, activos, recursos humanos, contabilidad, auditoria. Mis funciones era coordinar que este grupo de personas con mis lineamientos y los lineamientos de fogade, llevar el p.d.l.. En principio había un proceso de un año para la liquidación. Había unos lineamientos que se mandaban a fogade y el no nos respondía y por eso había atrasos constante en los procesos. ¿Cuando comenzó el p.d.l.? En el año 2000 y el contrato comenzó el 12 de julio de 2004. El p.d.l. no ha culminado el p.d.l. pero ahora es liquidación directa; es decir que la liquidación la lleva directamente fogade. La junta estaba compuesta por otra persona y por mi solamente más las otras personas. ¿Cuántas personas tenía a su cargo? Inicialmente había 101 personas y al terminar había 49 personas, fuimos liquidando. ¿Usted podía tomar decisiones importantes como coordinador? No, tomábamos decisiones administrativas, como por ejemplo mover un personal de un área a otra y podíamos despedirlos previa autorización de fogade. No podía contratar a otras personas. ¿Dónde aparece esta figura de liquidación directa y coordinada? En las normas generales de liquidación de bancos. Allí lo que aparece son las funciones. ¿Como una liquidación coordinada pasa a directa? Porque según ellos el proceso estaba muy atrasado, ellos decidieron pasarlo a liquidación directa y esa la maneja la coordinación de fogade.

En la audiencia de juicio celebrada en fecha 17 de julio de 2008, la parte actora alegó que la parte demandada no es el Banco Latino sino Fogade. La parte demandada alegó que en el auto de admisión se señala es el Grupo Financiero Latino. La Juez señaló que en el auto de admisión de pruebas, la notificación que se hizo, en todas las documentales que constan en el expediente se señala que la demandada es el Banco Latino C. A. (Fogade) y en todo caso es irrelevante porque se sabe que el Banco Latino ya no existe y en todo caso quien esta compareciendo en representación es Fogade.

La parte demandada alegó que en fecha 28 de abril se consignó copia cerificada de la resolución 64 donde se insta a Fogade a realizar el p.d.l. coordinada y también la sesión 1223 donde se asume la liquidación por dicha institución y la estructura de cargos de Fogade para que se observe que el cargo alega el actor no es un cargo que existe dentro de Fogade. Señalo que en relación a la acotación, si bien es cierto que el Banco Latino esta en p.d.l., la Ley General de Bancos como las normas especiales de liquidación, establecen que se mantiene separado el patrimonio de Fogade como liquidador y el patrimonio del banco en liquidación. Igualmente dejo constancia que la demanda al momento de ser notificada se notificó es de la demanda del ciudadano R.H. contra el Banco Latino. El actor era liquidador y por lo tanto esta solicitud de calificación no puede ser procedente. Los contratos no son medios para entrar a la administración pública. En la audiencia preliminar reconoció que era liquidador y tenía unas funciones específicas.

La parte actora alegó que son patrimonios que no se pueden confundir. Se demanda es a Fogade y no al Banco Latino. Y que en todo caso se aclaró en la audiencia anterior. Toda consignación está basada en Fogade. Y alegó que el Juez de Mediación en el acta del 25 de enero de 2008 reconoció que el demandado es Fogade porque le otorgó el privilegio que le otorga la Ley.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 39 al 41, poder que se aprecia y acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte demandada, a los que se les confiere valor conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia de Primera Instancia declaró que la relación que existió entre las partes fue de carácter laboral y no de otra naturaleza; que el demandante no era empleado de dirección, sino trabajador de confianza, que los contratos no pueden ser considerados una vía de ingreso a la administración pública y que en consecuencia mal podría ordenarse el reenganche y el pago de los salarios caídos del solicitante, pues, los mismos no pueden ingresar a ocupar cargos de carrera sin haber ganado el concurso público, que del análisis del contrato el actor fue contratado por FOGADE a los fines de intervenir como miembro de la Junta Coordinadora en los Procesos de Liquidación de las Instituciones Financieras Banco Latino, C. A; Banco Hipotecario de Occidente C. A, Arrendamientos Financieros, C. A, Consorcio Inversionista Latino C. A, Latimer Inversiones C. A e Inversiones Inmobiliarias Latimer, C. A, por lo que desde el inició de la relación las partes de común acuerdo habían establecido que el vínculo jurídico culminaría al concluir o cesar el p.d.l. de dichas instituciones financieras y que a simple vista el actor no cumplió con los supuestos establecidos en el primer aparte del artículo 112 de lo Ley Orgánica del Trabajo; que por otra parte al actor se le asignó como COORDINADOR; que los miembros de la Junta Coordinadora del P.d.L. de las mencionadas entidades entre los cuales se destaca el actor no cumplieron la obra encomendada dentro del tiempo previsto en la Ley y la Junta directiva a los únicos fines de culminar el proceso en curso se vio en la obligación de asumir en forma directa tal liquidación, por lo que la causa de terminación de la relación laboral no obedeció a un despido injustificado por la parte demandada sino a una causa de fuerza mayor; en virtud de que tuvo la necesidad de asumir en forma directa el p.d.l. lo cual trajo como consecuencia la cesación de los servicios del trabajador; por lo que declaró la improcedencia de la solicitud de calificación de despido.

En el caso de autos, consta al folio 1 que en la solicitud de calificación de despido se demanda es al Banco Latino C. A. (FOGADE); que la demanda es admitida por auto de fecha 10 de diciembre de 2007, folio 5, y se ordenó la notificación de la parte demandada Banco Latino, C. A. (FOGADE), así como a la Procuraduría General de la República, debe entenderse entonces que se demanda al Banco Latino, C. A. y que Fogade funge como liquidador.

Igualmente consta en el acta de fecha 25 de enero de 2008, que la parte demandada Banco Latino, C. A. (FOGADE), no compareció por si o por medio de apoderado judicial alguno, pero que se le otorgó los privilegios y prerrogativas establecidos en el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, porque si bien no es la República tiene intereses patrimoniales en el presente juicio los cuales pudieran resultar afectados, de manera que no se aplicó la consecuencia jurídica del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en virtud de ello ordenó remitir el expediente a juicio, vencido como sea el lapso establecido para la contestación y de conformidad con lo establecido en el artículo 74 se incorporen las pruebas.

En fecha 1 de febrero de 2008, la representante judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) dio contestación a la demanda la cual consta a los folios 35 al 38.

Ahora bien, consta al folio 33, comunicación de fecha 12 de julio del 2004 suscrita por el presidente del FOGADE dirigido al ciudadano R.H., que se le informó al actor que de conformidad con lo establecido en el artículo 30 de las Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados del FOGADE, 71 y 72 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 294, ordinal 7 del Decreto de Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, fue designado como Coordinador de Bancos en Procesos de Liquidación: Latino adscrito a la Gerencia General de Activos y Liquidación de dicho Instituto, a partir del 12 de julio de 2004.

En el contrato que corre inserto a los folios 20 al 22, se estableció que su vigencia es desde el 12 de julio de 2004 hasta el 31 de diciembre del mismo año y que sería prorrogable por periodos de un año contados a partir del 01 de enero de 2005, sin que ello implique que el contrato pasa a ser a tiempo indeterminado.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 146 y 148 establece:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

.

Artículo 148. Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal.

Nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados en la ley

.

La Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, establece:

Artículo 35. Los funcionarios o funcionarias públicos no podrán desempeñar más de un cargo público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley.

La aceptación de un segundo destino, que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes mientras no reemplacen definitivamente al principal.

Artículo 36. El ejercicio de los cargos académicos, accidentales, asistenciales y docentes, declarados por la ley compatibles con el ejercicio de un destino público remunerado, se hará sin menoscabo del cumplimiento de los deberes inherentes a éste.

Artículo 37. Sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado.

Se prohibirá la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley.

Artículo 38. El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral.

Artículo 39. En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública

El presente caso debe analizarse tomando en cuenta las normas que anteceden así como la reciente doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia contenida en la sentencia No. 2149 de fecha 14 de noviembre de 2007 (Germán J.M.H. actuando en su condición de Defensor del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela en revisión) vinculante conforme al artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela según la cual:

…el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.

Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

En atención a ello, se aprecia que el constituyente consagró en el referente artículo una regla que establece una directriz para los órganos de la Administración Pública, concebida en que sólo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a un concurso público, por lo tanto, la misma se consagra como una regla de aplicación inmediata en el tiempo.

En consecuencia, se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostentar la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado…omissis…el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)…

.

La misma Sala en la sentencia No. 254 del 28 de febrero de 2008, expediente No. 05-2301 (Luis A.R.M. en amparo), estableció:

“…No obstante lo anterior, no puede pasar por alto esta Sala que, en el caso de autos, se produjo un fraude a la Ley, toda vez que el ciudadano L.A.R.M., tal y como lo afirmó en su solicitud de amparo, gozaba del carácter de funcionario público en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia al ocupar “…por un lapso de 23 años” el cargo de Jefe de Servicio, respecto al cual obtuvo el beneficio de jubilación. Y tal como lo asevera y no fue controvertido por las partes en la audiencia constitucional, dicho ciudadano reingreso al prenombrado Registro con el mismo cargo, bajo la figura de un “contrato”, el cual es inexistente en el ámbito jurídico, y en virtud de una supuesta resolución de ese contrato, es que acude a la Inspectoría del Trabajo para que se califique su despido. Dicho proceder choca groseramente con el régimen constitucional y legal referido al ingreso a la función pública, razón por la cual se acuerda oficiar copia del presente fallo al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, para que –de ser procedente-tome las medidas conducentes en lo que respecta a las actuaciones del titular para ese entonces del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia…”.

El artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone:

…Los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estatales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estatales o Municipales, según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional; y gozarán de los beneficios acordados por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos.

Los funcionarios o empleados públicos que desempeñen cargos de carrera, tendrán derecho a la negociación colectiva, a la solución pacífica de los conflicto y a la huelga, de conformidad con lo previsto en el Título VII de esta Ley, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública.

Los obreros al servicio de los entes públicos estarán amparados con las disposiciones de esta Ley…

. (Subrayado del Tribunal).

De la norma transcrita se desprende que los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estatales o Municipales, se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estatales o Municipales, según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional y gozarán de los beneficios de la Ley Orgánica del Trabajo, en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos, es decir, que esta última tiene un carácter supletorio, respecto a estas categorías de funcionarios.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 54 de fecha 9 de noviembre de 2000 (Mery J.Q.L. contra Alcaldia Del Municipio Piar Del Estado Bolivar)

…Es un hecho frecuente que la Administración Pública recurra a la figura de la contratación de empleados a los fines de obtener determinados servicios que por su naturaleza no están previstos en el sistema de clasificación de cargos, siendo que aún, cuando el contratado ejercerá una función pública, no se le considerara funcionario público, bien sea por las condiciones reflejadas en este o que la propia administración de manera expresa ponga de relieve la intención de no incluirlo en el régimen jurídico que establece la Ley de Carrera Administrativa, siendo así, es de relevante importancia establecer el contenido o cláusulas del contrato a los fines de establecer con precisión el régimen legal al cual deberá someterse la contratada…

El Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en sentencia de fecha 12 de marzo de 2008, Asunto No. AP21-R-2007-1639 (Macarlu J.F.J. contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat) en criterio que comparte plenamente este Tribunal, sostuvo que:

…Por consiguiente, a los contratados por la Administración que son considerados funcionarios públicos en sentido amplio por el solo hecho de prestar un servicio a la administración (De P.F. 2007 y Kiriakidis L 2003) y regulados por el Estatuto de la Función Pública, no les es aplicable el procedimiento de estabilidad laboral previsto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, que busca como fin primordial la permanencia en el empleo, ya que contraría tanto la Constitución en su Articulo 146, como el referido Articulo 39 del Estatuto de la Función Pública.

A estos contratados conforme al Artículo 38 le es aplicable la Ley Orgánica del Trabajo, que siguiendo a la doctrina de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, solo en lo que se refiere a los beneficios económicos indicados en la norma, que no estén expresamente previstos en el Estatuto de la Función Publica, mas no en lo atinente a la estabilidad ya que ello implicaría la permanencia en la función pública por cuenta de un organismo de tal naturaleza, cualquiera que sea el contenido de sus funciones, de un personal que no ha ingresado en la forma debida y en contravención a la estipulación Constitucional.

Decidir entonces, a través de un procedimiento de estabilidad laboral la permanencia de quien exige la tutela, es permitir que una persona que está ejerciendo una función pública permanezca en ésta, sin el debido concurso en violación de los Artículos que comentamos, es permitir además que a pesar de que la prestación del servicio se genera a través de un contrato, éste se transforme en el vehículo que le permita su permanencia en la Administración, con total desapego a las normas que así lo impiden.

En este sentido, conforme al artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el contrato no constituye una vía de ingreso a la Administración Pública y nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley, la aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal; nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados en la ley…

(Resaltado del Tribunal).

Las Normas para la Liquidación de Bancos, Instituciones Financieras y demás Empresas Relacionadas Sometidas al Régimen de Liquidación Administrativa, dictadas por la Junta Directiva de Fogade, publicadas en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 36.657, del 9 de marzo de 1999, establecen en su artículo 7 que en el caso que Fogade designe un coordinador del p.d.l. o delegue en personas naturales la función de liquidados, estas serán consideradas auxiliares del p.d.l. y por lo tanto bajo ningún concepto podrán reputarse trabajadores o empleados del ente en liquidación.

Del contrato de celebrado entre el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) y el ciudadano R.H.U., el cual fue valorado por este Tribunal se observa que el actor se comprometió a prestar sus servicios a FOGADE como miembro de la Junta Coordinadora de los Procesos de Liquidación de las siguientes Instituciones Financieras: Banco Latino C. A., Banco Hipotecario de Occidente C. A., Arrendamientos Financieros Arfinan C. A., Consorcio Inversionista Latino C. A., Latimer Inversiones C. A., e Inmobiliarias Latimer C. A.; que tenía las siguientes funciones: ejercer la representación legal de las instituciones; dirigir y coordinar las labores administrativas de las instituciones; gestionar la recuperación de las carteras de crédito propiedad de las instituciones no cedidas a el fondo, mantener constantemente a “el fondo” sobre la situación de los activos propiedad de “las instituciones”, proceder a la recuperación de aquellos bienes propiedad de “las instituciones” en poder de terceros; proceder a la venta de los bienes de “las instituciones”, realizar los pagos a los acreedores de “las instituciones”, efectuar el pago a los trabajadores de “las instituciones”; llevar el control de los juicios que mantengan pendiente las instituciones; presentar un informe final de la liquidación a la Junta Directiva del Fondo, entre otras; que el contrato tenía una vigencia desde el 12 de julio de 2004 hasta el 31 de diciembre del mismo año y sería prorrogable por periodos de un año contados a partir del 01 de enero de 2005; que como contraprestación recibiría la cantidad de Bs. 2.500.000,00 mensuales.

El contrato no puede ser una vía para ingresar a la Administración Pública, no es posible entonces con el marco jurídico referido y la doctrina de la Sala Constitucional, reenganchar a un contratado porque ello sería contrariar la Constitución y reeditar la tesis del funcionario público de hecho aplicable antes de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, que esta prohíbe en su artículo 146 y contrariar la sentencia de la Sala Constitucional No. 2149 de fecha 14 de noviembre de 2007, de manera que debe concluirse que el haber celebrado las partes contratos de trabajo a tiempo determinado para desempeñar funciones de representante legal de las instituciones; dirigir y coordinar las labores administrativas de las instituciones; gestionar la recuperación de las carteras de crédito propiedad de las instituciones no cedidas a el fondo, mantener constantemente a “el fondo” sobre la situación de los activos propiedad de “las instituciones”, proceder a la recuperación de aquellos bienes propiedad de “las instituciones” en poder de terceros; proceder a la venta de los bienes de “las instituciones”, realizar los pagos a los acreedores de “las instituciones”, efectuar el pago a los trabajadores de “las instituciones”; llevar el control de los juicios que mantengan pendiente las instituciones; presentar un informe final de la liquidación a la Junta Directiva del Fondo, entre otras; excluyen la intención presunta de continuar la relación conforme al artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo porque en modo alguno puede un contratado que no se desempeñaba como obrero ser reenganchado a la Administración Pública lo que en definitiva lo excluye del régimen de estabilidad en el empleo previsto en el artículo 112 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, sin perjuicio de los demás derechos y obligaciones que se deriven del contrato y la Ley Orgánica del Trabajo.

Con respecto a la apelación de la parte demandada del 4 de agosto de 2008, no es extemporánea como lo afirma la parte actora en la diligencia de fecha 9 de octubre de 2008, porque el lapso para publicarla venció el 25 de julio de 2008 y los 5 días siguientes trascurrieron así: julio de 2008: 28, 29, 30 y 31; agosto de 2008: 4; pero debe declararse sin lugar, porque apeló con respecto a que se le consideró como trabajador, pero la sentencia declaró sin lugar la demanda, de manera que siendo un medio de gravamen al no haberse condenado, no estaba legitimada para apelar; con respecto a las costas, la sentencia apelada no condenó en costas al actor y ello no forma parte del objeto de la apelación de la demandada porque nada señaló al respecto. Así se declara.

En consecuencia, debe confirmarse el fallo apelado aunque con diferente motivación, sin perjuicio del derecho que tiene la demandante de reclamar los derechos que considere le corresponden conforme a la Ley Orgánica del Trabajo. Así se declara.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado G.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en fecha 04 de agosto de 2008, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de julio de 2008, oída en ambos efectos en fecha 22 de septiembre de 2008. SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado F.G., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora. TERCERO: SIN LUGAR la demanda que por calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos sigue el ciudadano R.H. contra el BANCO LATINO, C. A. representada por el FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) como liquidador. CUARTO CONFIRMA el fallo apelado. QUINTO: No hay condenatoria en costas. SEXTO Se ordena la notificación por oficio del Procurador General de la República con inserción de copia certificada de esta sentencia, conforme al artículo 95 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, el lapso de suspensión de 30 días continuos se computará a partir de la certificación por Secretaría de la consignación de la notificación en el expediente.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los treinta y un (31) días del mes de octubre de 2008. AÑOS: 198º y 149º.

J.C.C.A.

JUEZ

L.M.

SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 31 de octubre de 2008, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.-

L.M.

SECRETARIA

Asunto N°: AP21-R-2008-001224

JCCA/LM/yro.