Decisión nº 153 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 5 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas

Maturín, 5 de Octubre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL: NP01-P-2009-002127

ASUNTO: NP01-R-2009-000129

PONENTE: ABG. MILÁNGELA M.M.G..

Según se desprende del contenido de la presente incidencia recursiva que, mediante auto dictado en fecha 07 de junio de 2009, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal a cargo de la Abg. Marbelys Palacios, en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2009-002127, DECRETÓ la FLAGRANCIA de la APREHENSIÓN del ciudadano J.R.L., Venezolano, de 35 años de edad, Soltero, nacido en fecha 24-11-1974, Natural de Aragua de Maturín Estado Monagas, hijo de L.L. (V) y Padre desconocido (V) de ocupación u oficio Mecánico, C. I. V-12.152.842, domiciliado en Avenida R.L., Kilómetro 1, Casa Nº 79 Bajada del Picacho de esta Ciudad de Maturín del Estado Monagas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el Tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por encontrarse satisfechos los requisitos de los artículos 250 numerales 1 y 2 y 256 numeral 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual consiste en presentaciones cada ocho (08) días ante el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y la Prohibición de Salida del Estado Monagas, asimismo se le impuso de lo establecido en el Artículo 260 del Código Orgánico Procesal Penal; ordenando continuar el proceso por las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

Contra esta resolución judicial, la cual fue emitida por el Tribunal Segundo de Control, precedentemente identificado, interpuso Recurso de Apelación en fecha 12 de junio del año en curso, la ABG. LISBETH ROJAS RODRÍGUEZ, con el carácter de FISCAL AUXILIAR SEXTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, de conformidad con el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23/09/2009, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente auto, y habiéndole sido entregada a la aludida el asunto en cuestión, el mismo día a las 3:00 horas de la tarde, se procedió a revisar las actas que conforman el asunto en referencia, admitiéndose en fecha 24/09/2009. Ahora bien, estando dentro del lapso legal para decidir, a tal fin se observa que:

I

ORIGEN DE LA INCIDENCIA RECURSIVA

En el escrito recursivo que riela del folio uno (01) al folio siete (07) de la presente incidencia, la ABG. LISBETH ROJAS RODRÍGUEZ, con el carácter de FISCAL AUXILIAR SEXTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, expreso los siguientes alegatos:

“…CAPITULO I. DEL HECHO OBJETO DE LA PRESENTE INVESTIGACIÓN…En fecha 06 de Junio de 2009, se realizó la audiencia de calificación de flagrancia por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial del Estado Monagas quien se encontraba de Guardia ya quien en definitiva le corresponde conocer del presente asunto penal, en donde el Ministerio Público solicitó se .decretara la aprehensión flagrante, se acordara proseguir la investigación a través del procedimiento ordinario, y precalificó los hechos como DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y solicitó como medida de coerción personal Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 numerales 1, 2, Y 3, y en relación con el artículo 251 numerales 2 y 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por considerar el Ministerio Publico que la medida solicitada es la que se ajusta a las circunstancias del caso planteado, en atención a los argumentos anteriormente esgrimidos. CAPITULO III. ARGUMENTOS EN LOS QUE ESTA REPRESENTACIÓN FISCAL FUNDAMENTA SU APELACIÓN. Considera esta Representación Fiscal que la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad concedida por el Tribunal Segundo de Control…al ciudadano J.R.L., en fecha 07-06-2009, no debió ser otorgada, de acuerdo al análisis exegético de las actas que conforman el legajo documental de la presente causa, con base a lo dispuesto en los artículos 250 ordinales 1, 2 y 3, y 251 ordinales 2 y 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por las siguientes consideraciones: Primero: en cuanto al análisis de los hechos estimados por el Tribunal in comento, para otorgar la Medida Cautelar contenida en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal ordinales 3 y 4 de los mismos se evidencia lo siguiente: , “…podemos afirmar que existen fundadas sospechas de que se ha cometido un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción penal, no se encuentra evidentemente prescrita, estimando quien aquí decide que en este momento procesal estamos en presencia del delito de Distribución Ilícito de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades menores, previsto y sancionado en el artículo 31 en su tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual se le imputa al ciudadano J.R.L.,…por lo cual se considera la flagrancia en la aprehensión del imputado de autos…”. Señala además la Juzgadora lo siguiente: Que ciertamente la conducta del ciudadano J.R.L., se subsume dentro de las previsiones de la normativa atribuida por la Representación Fiscal…”. Con lo cual a criterio del Ministerio Público, se esta ante una evidente contradicción, por cuanto mal pudiera esta Juzgadora esgrimir criterios sobre la existencia de elementos que hacen presumir tanto a esta Representación Fiscal como al órgano jurisdiccional, cuyo control ejerce, la presunta ejecución de una actividad que pudiera traducirse en la presunta comisión de un hecho punible previsto como delito e la Orgánica que regula la materia, con lo cual deja abierta una brecha que crea una duda razonable desplegada por el ciudadano y cuya comisión endilga el Ministerio Público en el acto del cual emana la decisión cuya nulidad se pide, por lo que a criterio de quien aquí suscribe el presente escrito, es necesario determinar un criterio de interpretación que además ostenta rango de Constitucional a los fines de emitir decisiones de esta naturaleza. Segundo: En lo que respecta a la normativa aplicable con relación a la medida de coerción, considera el Ministerio Público que en cuanto al ciudadano J.R.L., existe un inminente peligro de fuga de conformidad de conformidad con lo establecido en los numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, adminiculado ello con el artículo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que se hace necesario en tal sentido decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal y como se explanara en la audiencia respectiva, pasando a esgrimir el Ministerio Público en que se basa dicho peligro de fuga, en primer lugar, en cuanto a la pena que podría llegar a imponerse en caso de ser considerada culpable, el delito imputado por el Ministerio Público, se encuentra tipificado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual se refiere al Tráfico en la modalidad de Distribución, y comporta un penalidad de cuatro (04) a seis (06) años de prisión, lo cual se adminicula con el numeral 11 del artículo 2 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que prevé como delitos graves aquellos cuya pena privativa de libertad exceda de seis (06) años en su limite máximo, en cuanto a la magnitud del daño causado, en virtud de tratarse de un delito que representa una grave amenaza para la salud, el bienestar, la seguridad y la Soberanía de los Estados, así como el menoscabo de las bases económicas, culturales y políticas, que dichas sustancias son capaces de causar, tomando en cuenta que el Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que este tipo de s son considerados como de lesa humanidad, razón por la cual, no son susceptibles del otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación de Libertad y así ha sido señalado en diversas sentencias que han considerado que los delitos vinculados con el tráfico de drogas, son de tal entidad e importancia que se ha establecido, incluso por vía constitucional, su imprescriptibilidad y la prohibición expresa de otorgar medidas que conlleven a la impunidad, lo que refleja la voluntad de un Estado de no permitir que las organizaciones criminales que se lucran con estas actividades ilegales, operen con impunidad tanto en Venezuela como en el mundo, solicitud que fuera desestimada por la ciudadana Juez señalando para tales fines lo siguiente: " ....en el presente caso no existe una presunción razonable para presumir el peligro de fuga, va que el imputado tiene arraigo con dirección exacta en esta ciudad, la pena que eventualmente pudiera llegar a imponerse no es igual ni excede .en su limite máximo de diez años, razón por la cual se pueda presumir el peligro de fuga o de obstaculización por parte del referido imputado,..., que si bien es cierto que las jurisprudencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia entre otras cosas refieren a que los delitos de lesa humanidad, son imprescriptibles, no proceden beneficio alguno, sin embargo, para esta Juzgadora la medida de coerciףn personal debe ser proporcional con las circunstancias del delito, en este caso la cantidad de droga decomisada, no puede ser comparable con los casos donde se decomisan de un kilo de droga en adelante, cuestión que seria diferente la medida a imponer, siempre y cuando este ajustado al debido proceso y a la tutela judicial efectiva ....” lo Cual a criterio de quien ejerce el presente recurso, resulta grave a los fines del sometimiento al proceso de un sujeto vinculado a este tipo de actividades ilícitas, por cuanto, se trata de un flagelo tal y como lo seסala la Juzgadora que influye en nuestra sociedad, de manera imperante, y en virtud de lo cual el Estado Venezolano ha creado leyes para sancionar las conductas con las cuales se configuran los tipos penales en ellas previstos, cuya interpretación ha alcanzado jerarquía Constitucional. Considera esta Representación Fiscal, que si esta acreditada la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga de conformidad con lo establecido en los numerales 2° y 3° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por las siguientes consideraciones: En cuanto al numeral 2, del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es necesario señalar que aun cuando la pena, no llena los extremos del parágrafo primero del referido artículo, es decir, es inferior de diez (10) años en su limite máximo, no quiere decir esto, que no existe el peligro de fuga, por cuanto el parágrafo primero, se refiere a una presunción inmediata, es decir, cuando la pena se igual o mayor a diez (10) años, automáticamente se presume el peligro de fuga y en este supuesto, el fiscal "deberá" solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ahora bien, en el caso de que la pena sea menor de diez (10) años, que es el caso que nos ocupa, en interpretación proqresiva de la norma, también puede establecerse el peligro de fuga, ya que siendo una pena privativa de seis (06) años en su limite máximo, se adminicula con las previsiones del artículo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que establece como delito grave aquellos cuya pena exceda de seis (06) años en su limite máximo, ya que entonces el numeral 2 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, no tendría razón de ser, porque bastaría solo la interpretación de parágrafo primero del referido artículo, considerando de igual forma el Ministerio Público, que una pena de seis (06) años es igual de gravosa que una de diez (10) años, por cuanto igual el imputado podría fugarse para evadir la acción de .la justicia y evitar la aplicación de la pena, por lo que a criterio de esta Representación Fiscal si existe peligro de fuga basado en el numeral 2 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Mal podría entonces, a criterio de quien aquí cavila, la Juzgadora, al determinar tal y como lo explana en su decisión que no existe tal peligro de fuga por cuanto se evidencia de las actas que el ciudadano tiene arraigo con dirección exacta en esta ciudad de Maturín Estado Monagas, lo cual resulta grave a los fines del proceso, por cuanto no existen fundados elementos en la causa que .den fe, de que el dicho del ciudadano imputado es plenamente cierto, sin que la duda razonable que nace implique una violación a sus derechos Constitucionales, menos aun puede la ciudadana Juez argumentar su decisión señalando que en razón de la cantidad de droga retenida la Medida de Coerción solicitada por el Ministerio Público se hace desproporcionada, habida cuenta de la naturaleza de los delitos de que se trata y de su influencia en la sociedad. En cuanto al numeral 3, del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, considera el Ministerio Público que existe una presunción razonada de peligro de fuga por la magnitud del daño causado, por cuanto el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades, como lo es la Distribución Ilícita de de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, representa una grave amenaza para la salud, el bienestar, la seguridad y la soberanía de los estados, así como el menoscabo de las bases económicas, culturales y políticas, que dichas sustancias son capaces de causar, tomando en cuenta que el Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que este tipo de delitos son considerados como de Lesa Humanidad, razón por la cual, no son susceptibles del otorgamiento de beneficios, entre ellos las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación de Libertad y así ha sido señalado en diversas sentencias que han considerado que los delitos vinculados con el tráfico de drogas, son de tal entidad e importancia que se ha establecido, incluso por vía constitucional, su imprescriptibilidad, lo que refleja la voluntad de un Estado de no permitir que las organizaciones criminales que se lucran con estas actividades ilegales, operen con impunidad tanto en Venezuela como en el mundo, por tratarse de actividades delictivas de Delincuencia Organizada…La interpretación de la Sala Constitucional con relación al tráfico de drogas como delito de lesa humanidad, impone a todos los órganos que integran el sistema de justicia, y entre ellos los Jueces de la Republica, una obligación para actuar con firmeza y sin dilaciones indebidas en el cumplimiento de los cometidos constitucionales y legales para asegurar la efectividad de la imposición de las sanciones, siempre en el marco del respeto al Estado Social de Derecho y de Justicia y a las garantías constitucionales del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa corno premisa fundamental del cumplimiento de una Tutela Judicial Efectiva…En efecto, se observa que, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las Medidas Preventivas que el legislador estableció para la eventual sustitución de la privación de libertad suponen que estén actualizados los supuestos de procedencia de esta última; sólo que el Juez estima que, no obstante la pertinencia de dicha medida privativa, las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a través de cautelas menos gravosas o aflictivas que aquélla y, debe, por tanto, hacerse primar el principio constitucional del juicio en libertad, En otros términos, aun cuando estén satisfechos los requisitos que reclama el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el artículo 256 eiusdem otorga al Juez la potestad para que, mediante decisión fundada de acuerdo con dicha disposición legal, someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad. Por consiguiente, no hay duda alguna de que son beneficios procesales las Medidas Cautelares de Coerción Personal que sustituyen a la de privación de libertad. Por lo antes expuesto se evidencia que el otorgamiento de la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no debe ser procedente en el presente caso, por cuanto no puede el Tribunal argüir que con la misma pueda asegurar la comparecencia del imputado a los actos consecutivos del proceso, ante la inminente presunción de peligro de fuga existente, razón por la cual considera quien recurre mediante el presente escrito, que lo ajustado a derecho debe ser ANULAR la decisión de fecha 07 de Junio de 2009, mediante la cual el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, decreta la Medida cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, al ciudadano J.R.L....y en consecuencia se DECRETE la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, numerales 1, 2 Y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el articulo 251 numerales 2 y 3 ejusdem, todo ello adminiculado el artículo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud del criterio de obligatorio acatamiento de la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como ultima interprete de la Constitución, que indica que este tipo de delitos por tratarse de delitos graves carece de beneficios procesales que puedan conllevar a su impunidad, entre ellos el otorgamiento de Medidas Cautelares, y así se solicita…CAPITULO IV PETITORIO. Con ocasión a los argumentos anteriormente expuestos, esta Fiscal...solicita muy respetuosamente a los dignos Magistrados que conforman esta Corte de Apelaciones que el presente recurso sea admitido por cuanto no concurren las causas de inadmisibilidad establecidas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal y sea declarado CON LUGAR Y en consecuencia se ANULE la decisión apelada emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control...y se ordene la celebración de una nueva audiencia de calificación de flagrancia ante un Juez distinto, decretándose la Privación de Libertad del ciudadano J.R.L....de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, numerales 1, 2 Y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2 y 3 del artículo 251 ejusdem, to o ello adminiculado el artículo 2 numeral 11, ambos de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto el ciudadano se encontraba privado de libertad para el momento que se decretó la decisión recurrida…(omisis)…” Cursiva de este Tribunal de Alzada, negrillas y subrayado de la recurrente)

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Tal y como se evidencia en copia certificada del Auto recurrido, de fecha 07 de junio de 2009, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, emitió entre otros los siguientes pronunciamientos:

“…Corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento en la presente causa de conformidad con lo establecido en el artículo 371 del Código Orgánico Procesal Penal… en la cual la representación Fiscal, presento como imputado al ciudadano J.R.L., imputándole la presunta comisión del delito DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el Tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, solicitando se decrete la flagrancia en la aprehensión, Medida Preventiva Privativa de Libertad, Destrucción de la sustancia incautada de conformidad con lo establecido en el artículo 117, 118 y 119 de la ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Por su parte la defensa solicitó la libertad inmediata y a todo evento Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. Este Tribunal pasa a considerar…en fecha 5 de JUNIO de 2009, tal y como consta en el acta policial inserta al folio 01 de las actuaciones…dejan constancia que siendo aproximadamente las 02:50 horas de la tarde…en la calle 7-A sector la manga de esta ciudad, logramos avistar a un ciudadano quien para el momento se encontraba frente a una casa elaborada en bloques pintada de color rosado, puertas y rejas blancas, dialogando con su ocupante, dicha vivienda en anteriores oportunidades ha sido objeto de allanamientos por denunciar de la comunidad por ser un expendio de sustancias prohibidas a cargo de la ciudadana llamada C.R., apodada como la GORDA CAMUCHA, lo que nos hizo presumir que dicho ciudadano podría llevar entre sus prendas de vestir algún tipo de arma de fuego o blancas o algún tipo de drogas, motivo por el cual decidimos abordarlos para verificar lo presumido….procedimos a realizar a realizar inspección corporal a dicha persona, logrando incautarle en su mano derecha dos envoltorios de tamaño mediano, elaborados en material sintéticos de color negro estos al ser destapados contenían trozos de la presunta droga denominada crack. El ciudadano detenido fue identificado como J.R.L., venezolano, natural de Aragua de Maturín estado Monagas, de 35 años de edad, nacido en fecha 24-11-74, residenciado en la casa 79 de la av. R.L. de esta ciudad, hijo de L. leonett y padre desconocido, portador de la Cedula de Identidad N° 12. 152.842… el cual quedó detenido a la orden de Fiscalia sexta del Ministerio Público…folio 2 riela registro de cadena de custodia de evidencias físicas, llevada por cuerpo de investigaciones científicas penales y Criminalisticas…folio 06, riela acta de investigación penal suscrita por el funcionario JOSE CHIRAMO…folio 7 riela inspección técnica N° 2808…en la calle 7-A, vía pública sector la Manga, Maturín Estado Monagas…folio 13 de autos riela experticia química…a la droga incautada, quienes concluyeron lo siguiente: “… Contenido: Sustancias granulada de color blanco, Peso neto: 9 gramos con 500 miligramos, resultando ser su componente: COCAINA BASE TIPO CRACK…”. De los anteriores elementos exhaustivamente analizados, podemos afirmar que existen fundadas sospechas de que se ha cometido un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción penal, no se encuentra evidentemente prescrita, estimando quien aquí decide que en este momento procesal estamos en presencia del delito de Distribución Ilícito de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades menores, previsto y sancionado en el artículo 31 en su tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual se le imputa al ciudadano J.R.L., lo cual se evidencia en el Acta Policial que riela al folio 01 donde los funcionarios aprehensores explanan los hechos ocurridos, dando a conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar, de los mismos, donde fue incautada una presunta droga, la cual al ser sometida a experticia química, arrojó el siguiente resultado: “…Contenido: Sustancias granulada de color blanco, Peso neto: 9 gramos con 500 miligramos, resultando ser su componente: COCAINA BASE TIPO CRACK …” por lo cual se considera la Flagrancia en la Aprehensión del imputado de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Que ciertamente la conducta del ciudadano J.R.L., se subsume dentro de las previsiones de la normativa atribuida por la representación Fiscal, sin embargo la medida a tomarse debe ser proporcional a la gravedad del delito, motivo por el cual, en este caso especifico, esta instancia se aparta de la solicitud hecha por el Ministerio Público referente a la aplicación para el imputado de auto, de una Medida Privativa Preventiva de Libertad, ya que si bien es cierto que nuestras leyes nos autorizan para decretar preventivamente la privación o restricción de la libertad de los imputados, no es menos cierto que esta tiene carácter excepcional, siendo la Libertad la Regla y la Privación de Libertad la excepción, y en el presente caso no existe una presunción razonable para presumir el peligro de fuga, ya que el imputado tiene arraigo con dirección exacta en esta ciudad, la pena que eventualmente pudiera llegar a imponerse no es igual ni excede en su limite máximo de diez años, razón por la cual se pueda presumir peligro de fuga o de obstaculización por parte del referido imputado, aunado a que el referido ciudadano carece de registros policiales ni penales, que si bien es cierto que las jurisprudencias emanadas del tribunal Supremo de justicia entre otras cosas refieren a que los delitos de lesa humanidad, son imprescriptibles, no proceden beneficios alguno, sin embargo, para esta Juzgadora la medida de coerción personal debe ser proporcional con las circunstancias del delito, en este caso la cantidad de droga decomisada, no puede ser comparable con los casos donde se decomisan de un kilo de droga en adelante, cuestión que sería diferente la medida a imponer, siempre y cuando este ajustada al debido proceso y a la tutela judicial efectiva; que ciertamente en el procedimiento efectuado por la comisión policial no hubo testigos presenciales, en virtud de que se negaron por temor a futuras represalias…, indudablemente que para esta Juzgadora no es inverosímil tal situación, en vista de que en los actuales momentos muchas personas han puesto en peligros su integridad física por el tan solo hecho de haber sido testigos de este tipo de procedimientos, y debido a ello son muchas las personas que se niegan a presenciar los mismos; y en vista del proliferamiento de este flagelo en la mayoría de los barrios de Venezuela, los funcionarios se ven en la imperiosa necesidad de practicar el procedimientos sin testigos logrando incautar las drogas en sus diferentes denominaciones y compuestos; en consecuencia para esta juzgadora lo procedente y ajustado a derecho, en este momento procesal, sujetar al proceso al ciudadano J.R.L., DECRETANDOLE una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, todas vez que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250 numerales 1 y 2 y 256 numeral 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, con presentaciones cada ocho (08) días por ante el Departamento del alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, asimismo la prohibición expresa de ausentarse de la Jurisdicción del Tribunal… este Tribunal…ACUERDA: Primero: Decretar la Flagrancia de la Aprehensión del ciudadano J.R. LEONETT…de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: DECRETA MEDIDA SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, por el presunto delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el Tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por encontrarse satisfechos los requisitos de los artículos 250 numerales 1 y 2 y 256 numeral 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual consiste en presentaciones cada Ocho (08) días por el departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y la Prohibición de Salida del Estado Monagas, asimismo imponerlo de lo establecido en el Artículo 260 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena seguir la causa por las normas del procedimiento Ordinario…omisis…” (Cursiva de esta Alzada Colegiada).

III

ALEGATOS DE LA DEFENSA EMPLAZADA

Tal y como consta a los folios veinticinco (25) al treinta y tres (33) de la presente incidencia recursiva, riela inserto escrito de contestación suscrito por el Defensor Público Noveno Penal del Estado Monagas, ABOGADO M.M.M., quien con tal carácter representa técnicamente al imputado de autos, por lo cual actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, dio respuesta al recurso de apelación interpuesto por la Fiscal del Ministerio Público, en los siguientes términos:

“…LA Fiscalia SEXTA DEL MINISTERIO PUBLICO hace una serie de señalamientos fundamentados en la sentencia N° 1874 de fecha 28 de noviembre del año 2008 de la SALA CONSTITUCIONAL DEL TSJ con ponencia del MAGISTRADO FRANCISCO CARRASQUEÑO, alegando de manera concreta QUE DICHA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL SE INFERIA que en materia de droga solo era procedente las medidas privativas de libertad en razón a que el marco constitucional nacional e internacional al calificar al delito de droga como delitos de lesa humanidad (Crímenes contra la Humanidad) hacían improcedentes en todo caso las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad como es el caso que nos ocupa y esto, lo bajaron como las tablas de la ley mosaica, frente a las narices desconocedoras del defensor y la ciudadanía, ocultando no obstante que se trata de una sentencia más………de la sala constitucional, honorables, desde luego, pero sin carácter vinculante expresamente al no decirlo, por lo tanto teniendo el mismo valor de la sentencia de la misma sala constitucional que suspende los efectos de los artículos 31 y 34 de la especial de droga, entre otros efectos, que señala el voto salvado del magistrado en la misma sentencia 1874 que ya es un ligar común en las parodias fiscales…DE esta manera con la trascripción de este texto DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TSJ y el voto salvado aquí literalmente copiado, está demostrado que no es verdad lo señalado por el FISCAL SEXTO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE ESTA JURISDICCIÓN DEL ESTADO MONAGAS que el órgano jurisdiccional estaba obligado a seguir la línea de la sentencia 1874 del tribunal supremo de justicia de la SALA CONSTITUCIONAL en razón a que NO TIENE CARÁCTER VINCULANTE PARA LOS TRIBUNALES DE INSTANCIA AL NO DECIRLO EXPRESAMENTE LA SALA CONSTITUCIONAL EN TAL SENTIDO. RESULTA inocuo proseguir con esta contestación al recurso del quejoso de marras dado lo poco lógico que sería seguir argumentando una contestación a un recurso que sin excluir la competencia intelectual del rival es improbable que esta perdida de tiempo de algún modo me sea devuelta por cuanto de manera muy concreta la propia sala constitucional señala también en esta materia lo que sigue a continuación: “SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en e presente caso…considera quien aquí suscribe, que no es necesario de una parte entrar al tema casi de fondo planteado por el quejoso relacionado con una supuesta y evidente contradicción del órgano jurisdiccional en razón a que resulta plenamente establecido que no solo el órgano jurisdiccional actuó ajustado a derecho al acordad la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad a mi defendido, además actuó con justicia más alla de la punibilidad exegética ministerial del sexto penal…solicito SE ADMITA el PRESENTE escrito de contestación y se DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL FISCAL SEXTO DEL MINISTERIO PUBLICO Y MANTENGA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD ACORDADA POR EL TRIBUNAL SEGUNDO DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL…” (Negrillas de la Defensa, cursiva de este Tribunal de Alzada).

IV

MOTIVA DE ESTA ALZADA

Previo a la decisión que debería emitir esta Alzada Colegiada en relación a la denuncia que consta en el escrito de impugnación inserto en esta incidencia recursiva, el cual fue interpuesto por la ABG. LISBETH ROJAS RODRÍGUEZ, con el carácter de FISCAL AUXILIAR SEXTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, en el proceso penal contenido en el Asunto Principal signado con el alfanumérico NP01-P-2009-002127, instaurado en contra del ciudadano J.R.L., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES; quienes aquí decidimos nos vamos a permitir, realizar un resumen de los alegatos contenidos en el recurso, ello a los fines de delimitar la competencia atribuida de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal (En lo sucesivo COPP), lo cual haremos de la siguiente manera:

Arguye la apelante, que la a quo erró al considerar en su decisión, que no se encuentra presente el peligro de fuga, en virtud de que, sí se encuentra para este caso, acreditada una presunción razonada de peligro de fuga, de conformidad con el artículo 251 numerales 2 y 3 ejusdem, con base a las siguientes consideraciones:

- En relación al artículo 251 ordinal 2 del COPP, aun cuando la pena, no llena los extremos del parágrafo primero del referido artículo, es decir, es inferior de diez años en su limite máximo, esta referencia legal es una presunción inmediata, es decir, cuando la pena sea igual o mayor a diez años, automáticamente se presume el peligro de fuga y en este supuesto el fiscal “deberá”, solicitar la medida de privación de libertad; sin embargo, en el caso de que la pena sea menor de diez años, también puede establecerse el peligro de fuga, ya que siendo una pena privativa, de prisión la cual es de seis años en su limite máximo, se admicula con las previsiones del artículo 2 numeral 11 de la ley Orgánica Contra el tráfico Ilícito de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que establece como delito grave aquellos cuya pena exceda de seis años en su limite máximo, ya que entonces el numeral 2 del artículo 250 del COPP, no tendría razón de ser, porque bastaría solo la interpretación del parágrafo primero del referido artículo, considerando de asimismo el Ministerio Público, que una pena de seis años es igual de grave que una de diez años, por cuanto la pena no va establecida por el tiempo sino por la especie, que en este caso es de prisión, y de igual forma, el imputado pudiera fugarse para evadir la acción de la justicia y evitar la aplicación de la pena, por lo que a criterio de la recurrente, si existe peligro de fuga basado en el numeral 2 del artículo 250 del COPP.

- En cuanto al ordinal 3 del artículo 551 del COPP, señala la apelante que existe una presunción razonable del peligro de fuga en virtud de la magnitud del daño causado, por cuanto que la distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cantidades menores, representa una grave amenaza para la salud, el bienestar, la seguridad y soberanía del Estado, entre otras afectaciones, que el Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que este tipo de delitos son considerados de lesa humanidad, razón por la cual no son susceptibles del otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas de la privación a la libertad, citando para sustentar su afirmación, la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia de fecha 06-02-2007, Exp.06-1270, sentencia 1874 del 28-11-2008, 12-09-2001 Nro.: 1.712 /2001, por lo tanto al existir un inminente peligro de fuga de conformidad con lo establecido en los numerales 2 y 3 del artículo 250 del COPP, al admicularse con el artículo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, basado en el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por ser un delito grave, carecer de beneficios procesales que conlleven a la impunidad, debiendo decretarse, una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado J.R.L. .

PETITORIO:

Se declare con lugar su recurso de apelación, y anule la decisión impugnada y se ordene la celebración de una nueva audiencia de presentación, ante un juez distinto.

Consideraciones para decidir:

Aduce la recurrente, que la Jueza Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, erró al otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de Libertad al imputado J.R.L., ya que existe peligro de fuga, al ser un delito grave de conformidad con el numeral 11 del artículo 2 de la citada ley especial de drogas, y que, si bien es cierto, no llena los extremos del parágrafo primero del artículo 251 del COPP, por ser la posible pena a imponer inferior de diez años en su limite máximo, de igual manera es grave el delito y por ello debe presumirse el peligro de fuga; aunado a ello, la apelante fundamenta la existencia del peligro de fuga en el presente caso, en virtud de la magnitud del daño que ocasiona, en atención al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que considera de lesa humanidad, a los delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes, por el grave daño a la salud, al bienestar, la seguridad y soberanía del Estado, razones por las cuales, no son susceptibles de otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, los casos de delitos de Distribución de Sustancias Estupefacientes en cualquiera de sus modalidades, dentro del que se encuentra el delito de distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en menor cantidad, que se le atribuye al ciudadano J.R.L.. Al respecto, esta Corte de Apelaciones, una vez analizada la decisión recurrida, considera que la Jueza Segunda de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, hizo una acertada aplicación de las normas empleadas, cuando estimó que teniendo el delito de distribución ilícita de sustancias estupefacientes en menor cantidad, una posible pena a imponer de cuatro (04) a seis (06) años (Artículo 31, Tercer aparte, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas) no entra dentro de la consideración hecha por la propia Ley especial, en el artículo 2, ordinal 11, como delito grave, toda vez que, esta categoría de grave corresponde a aquellos delitos, cuya pena en su limite máximo, sea mayor a seis años, no siendo así el caso que nos ocupa, porque como ya se mencionó, el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes en Menor Cantidad, establece una pena que no excede de seis años, por lo tanto, no puede ser catalogado grave por este motivo. Sin embargo, observa esta Alzada, que en lo que respecta al surgimiento del peligro de fuga por la magnitud del daño causado, si procede la aplicación de una medida de privación judicial preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 251 ordinal 3 de la norma adjetiva penal, debiendo establecerse, que en este sentido, le asiste la razón a la recurrente, al ser el delito atribuido al imputado J.R.L., (Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en menor cantidad, previsto y sancionado en el artículo 31, tercer aparte de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas) un delito que ocasiona un grave daño a la sociedad; no compartiendo este Tribunal Superior, los argumentos expuestos por la a quo, para sustentar su decisión, cuando expresa que se aparta de la solicitud fiscal en virtud del arraigo que tiene el imputado en la localidad, y, porque el mismo no tiene registro policiales y penales, señalando además que, la medida debe ser proporcional con las circunstancias del delito, y, que a pesar de conocer el grave daño que ocasiona a la sociedad este delito -dada la poca cantidad de droga decomisada- procedía la medida sustitutiva a la privación de libertad; ello en virtud de que consideramos, que todo lo expresado por la jurisdicente de instancia como fundamento para la aplicación de la medida cautelar aquí analizada, es errada a la luz de la normativa legal y jurisprudencial que ha dejado asentada el máximo Tribunal de la República en materia de drogas, habida cuenta que, si se trata de la proporcionalidad entre el delito y la medida como lo señala la a quo, no puede existir proporción entre la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad impuesta y uno de los delitos de Distribución de Sustancias Estupefacientes, aún cuando sea en menor cantidad, en virtud de ser considerado este tipo de delito de lesa humanidad, por la magnitud del daño que causa al ser humano, con restricciones constitucionales, legales y jurisprudenciales en lo que respecta a beneficios procesales, en consecuencia, considera esta Corte de Apelaciones, que la gravedad del delito en estos casos, aún cuando sean por distribución en menor cantidad de sustancia ilícita, viene dada por la magnitud del daño que causa esta sustancia a la sociedad, además de que, por criterio sostenido en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es improcedente la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, debiendo establecerse que, es errado el parecer de la a quo al desestimar la presunción de peligro de fuga, por el arraigo que tiene el imputado en esta ciudad, por tener una dirección precisa, toda vez que, esto no es suficiente para desvirtuar el peligro de fuga. Y así se decide.

A los fines de sustentar lo antes expuesto, nos permitimos transcribir la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06-02-2007, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz (exp. 06-1270), invocada por la recurrente, donde se señala lo siguiente, a saber:

…Por beneficio procesal entiende esta juzgadora a toda disposición legal que produzca una modificación favorable a la situación actual bajo la cual se encuentre una persona sometida a proceso penal. En el caso particular de las medidas cautelares de coerción personal, la propia ley procesal penal fundamental lleva la conclusión de que las sustitutivas de la privativa de libertad constituyen, sin duda, beneficios procesales. En efecto, se observa que, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las medidas preventivas que el legislador estableció para la eventual sustitución de la privación de libertad suponen que estén actualizados los supuestos de procedencia de esta última; sólo que el Juez estima que, no obstante la pertinencia de dicha medida privativa, las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a través de cautelas menos gravosas o aflictivas que aquélla y, debe, por tanto, hacerse primar el principio constitucional del juicio en libertad. En otros términos, aun cuando estén satisfechos los requisitos que reclama el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el artículo 256 eiusdem otorga al Juez la potestad para que, mediante decisión fundada de acuerdo con dicha disposición legal, someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad. Por consiguiente, no hay duda alguna de que son beneficios procesales las medidas cautelares de coerción personal que sustituyen a la de privación de libertad…

(Negrillas de la Alzada)

De otro lado, se aprecia el contenido de la sentencia número 1874, de fecha 28-11-2008, de la referida Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República, la cual es del tenor siguiente:

… Al respecto, en sentencia N° 1.712/2001, del 12 de septiembre, esta Sala estableció lo siguiente:

…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad.

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes....

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes

. (Resaltado de la Sala).

Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad…

De las decisiones del máximo Tribunal de la República transcritas precedentemente, se observa que ha quedado establecido por vía jurisprudencial, que se consideran beneficios procesales, todas aquellas medidas cautelares de coerción personal sustitutivas a la privación de la libertad. De igual forma se aprecia, que ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia, prohibición de que se conceda algún tipo de beneficio, a los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas por ser delitos de lesa humanidad, por lo que, es evidente que los casos en que concurran este tipo de delitos, éstos deben quedar excluidos de toda forma de beneficio, incluyendo del goce de la medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad; en consecuencia, siendo el caso en estudio un delito vinculado con el tráfico de sustancias estupefacientes, como es el de “Distribución en menor cantidad”, esta Corte de Apelaciones acogiendo el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, considera que no procede en el caso en estudio, medida alguna que signifique beneficio para el presunto responsable, por lo tanto, es improcedente la aplicación de una medida judicial cautelar sustitutiva a la privación de libertad en el caso en comento, debiendo establecerse que, le asiste la razón a la apelante en este argumento, y en consecuencia, se revoca la decisión recurrida ordenándose la privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar se aseguramiento procedente en este caso, al encontrarse llenos los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como son, la presencia de un hecho punible, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como, elementos para presumir la participación del ciudadano J.R.L. en la comisión del delito de distribución ilícita de menor cantidad, tales como Acta Policial, donde Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, en fecha 05-06-2009 dejaron constancia de la aprehensión del ciudadano J.R.L., por cuanto al descender los funcionarios de la unidad con la finalidad de realizarle una inspección de rutina, éste optó por salir corriendo siendo aprehendido a pocos metros del sitio y a quien procedieron a realizar dicha inspección, logrando incautarle en su mano derecha dos (02) envoltorios de tamaño mediano, elaborados en material sintético de color negro, los cuales al ser destapados contenían trozos de la presunta droga denominada crack, la cual al ser sometida a experticia química, arrojó como resultado: “…Contenido: Sustancias granulada de color blanco, peso neto: 9 gramos con 500 miligramos, resultando ser su componente: COCAÍNA BASE TIPO CRACK…”; presumiéndose la fuga, tal y como quedó establecido en la resolución del presente recurso, de conformidad con lo establecido en el ordinal 3° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del grave daño social que causan este tipo de delitos. Y así se decide.

En cuanto a los argumentos expuestos por el abogado defensor del imputado en el escrito de contestación del recurso, donde arguye que es contradictorio el recurso interpuesto, toda vez que, en este se hace referencia a que el delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por ser un delito de lesa humanidad, no goza de beneficios procesales, asunto éste que a criterio del defensor, va en contra de la decisión emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se suspendió la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que preveían que estos delitos no gozaban de beneficios procesales; al respecto, observa esta Alzada Colegiada, que la decisión invocada por la defensa del imputado, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en expediente 2008-0287, es de fecha 21-04-2008, es decir, de data anterior a la invocada precedentemente por esta Corte (28-11-2008) para sustentar que los delitos de lesa humanidad no gozan de beneficios procesales; en virtud de ello, consideramos que, si bien existe decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se suspende la aplicación de los efectos de los artículos 31 y 32 de la ley especial que rige la materia de Drogas, tal criterio fue cambiado en decisión posterior, siendo compartido por esta Alzada este última discernimiento, en virtud de ello, debe ser desestimado tal alegato. Y así se decide.

Por todos los razonamientos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones estima que lo procedente es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por la Fiscal Auxiliar Sexto del Ministerio Público, en el sentido de que se declara con lugar el argumento recursivo relativo al surgimiento de la presunción de fuga por la magnitud del daño causado por el cual se le concede la razón al recurrente, sin embargo, se niega el petitorio de nulidad y celebración de una nueva audiencia de presentación solicitado por la recurrente, en consecuencia se declara REVOCADA la decisión recurrida, y en su lugar, se ordena decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado J.R.L.. Y así se establece.

V

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público del Estado Monagas, en el sentido de que se declara CON LUGAR el argumento recursivo relativo al surgimiento de la presunción de fuga por la magnitud del daño causado, sin embargo, se niega el petitorio de nulidad y celebración de una nueva audiencia de presentación solicitado por la recurrente, quedando REVOCADA la decisión recurrida dictada en fecha 07 de Junio de 2009, por el Segundo (Guardia) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal .

SEGUNDO

Se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano J.R.L., identificado en autos, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31, tercer aparte del la ley Orgánica Contra en tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al encontrase llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; ordenándose a la jueza que tiene el conocimiento del asunto principal, materialice la decisión aquí dictada, debiendo librar las correspondiente ordenes de captura del imputado. Notifíquese, bájese la causa al Tribunal de Origen. Líbrese lo conducente. En Maturín, a los cinco (05) días del mes de octubre de año dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Juez Presidente (T), Ponente,

ABG. MILÁNGELA M.M.G..

La Juez Superior (T), La Juez Superior (T),

ABG. D.M. MARCANO GUZMÁN ABG. M.Y. ROJAS GRAU.

La Secretaria,

ABG. M.E.Á.S.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo establecido en el auto anterior. Conste.

La Secretaria,

ABG. M.E.Á.S.

MMMG/DMMG/MYRG/MEAS/djsa.**