Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 29 de Noviembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A. deC., 29 de Noviembre de 2007

197º y 148º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2007-000155

ASUNTO : IP01-R-2007-000155

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

Ingresaron a este Tribunal Colegiado las presentes actuaciones, contentivas del proceso principal seguido contra el ciudadano O.R.G., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad personal Nro. 14.272.868, residenciado en el Parcelamiento C.V., calle B.G., casa S/Nº, frente a una escuela, Coro, estado Falcón, por la comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, en perjuicio del niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA, por motivo del recurso de apelación interpuesto por el Abogado R.A.N., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 7.525.458, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 26.355, en su condición de Defensor Público Tercero en materia Penal, adscrito a la Unidad de Defensoría Pública de la Extensión Punto Fijo, de este Circuito Judicial Penal, contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, que CONDENÓ al mencionado ciudadano a sufrir la pena de VEINTISÉIS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, conforme a lo dispuesto en el artículo 374.1 del Código Penal en concordancia con el artículo 99 eiusdem.

Ingreso que se dio al asunto en fecha 15 de octubre de 2007, se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe el presente auto.

El 22 de Octubre de 2007 el recurso fue declarado admisible, motivo por el cual se fijó la audiencia oral prevista en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal para el día 01 de noviembre de 2007.

El 23 de Octubre de 2007 se dictó auto fijando nueva oportunidad para la celebración de la audiencia oral anteriormente mencionada, concretamente, para el día 05-11-2007, en virtud de que los días 01, 02, 03 y 04 de noviembre de 2007 no hubo audiencia en la Corte de Apelaciones, oportunidad en la cual no se realizó la audiencia, motivado al problema carcelario suscitado en el Internado Judicial de Coro (autosecuestro de familiares de los reos), motivo por el cual se fijó nueva oportunidad para el día 13 de noviembre de 2007, día en el cual no hubo audiencia, motivado a que el Juez Rangel Montes Chirinos se encontraba de reposo médico.

Habiéndose establecido la nueva oportunidad para la celebración de la audiencia oral para esta misma fecha, habiéndose celebrado la audiencia oral, con la presencia del acusado y del Defensor Público Penal recurrente, conforme a lo establecido en el artículo 456 del texto penal adjetivo procede esta Corte de Apelaciones a pronunciarse sobre el fondo del recurso de apelación interpuesto, en los términos siguientes:

HECHOS OBJETO DEL JUICIO

… el día sábado 15/10/2005 cerca del mediodía, cuando la ciudadana L.G.C. regresa a su casa de habitación en la calle 23 de la Urbanización El Oasis en Punto Fijo, donde reside con su ex concubino (hoy acusado) O.R.G., con quien dejo (sic) al cuido desde la mañana de ese día, sus dos niños barones (sic), Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna y Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna, encontrándose con que el menor de éstos, presenta en la cara una lesión marcada como una bofetada, preguntándole al hoy acusado que (sic) le había ocurrido al niño, defiriéndole éste que el niño se había hecho pupù (sic) y por ello le había pegado, respuesta que motivo (sic) que la victima (sic) L.G. le dijera que lo iba a denunciar por maltrato, poniéndose agresivo éste con aquella, prohibiéndole la salida de la casa, a los cual ésta aprovecho (sic) un instante de descuido de aquel (sic) para salir de la casa con sus dos hijos, refugiándose donde una vecina en la calle 11 de la misma urbanización, dirigiéndose en horas de la tarde, hacia la población de Los Taques a poner la denuncia por maltrato físico, en contra del hoy acusado, remitiéndola los funcionarios policiales receptores de la denuncia, hacia el ambulatorio de Los Taques, donde el suscrito medico (sic) de guardia certifica las lesiones externas que presenta en la cara y el cuerpo el niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , mas no lo revisa en sus genitales; siendo que esa misma tarde luego de regresar de Los Taques de interponer la denuncia, regresa hasta la Urbanización el Oasis, y en casa de la vecina, donde se encontraba refugiada con sus dos niños, se percata al cambiar el pañal del niño menor que este había defecado con sangre; hecho por el cual se dirigió esa misma tarde hacia los médicos cubanos allí mismo en la Urbanización quienes la refirieron a un medico (sic) Forense ante el hallazgo de algo irregular en la parte genital del menor.

Ante tal referencia de los citados médicos, el Lunes17/10/2005 la madre del niño Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna se traslada hasta el despacho del Cicpc en la sub.- delegación Punto Fijo a interponer formal denuncia contra del acusado, refiriéndola éstos, primero a la Fiscalía de guardia a los fines de obtener la respectiva orden a la Medicatura Forense para realizarle el respectivo examen Medico (sic) legal a ambos niños, el cual de hecho le fue realizado ese mismo día a ambos infantes, diagnosticándole la Dra. E.R. como medico (sic) Forense evaluadora a uno de ellos, traumatismo anal reciente, desgarros en la 1,3,5, 9 y 11 de la esfera imaginaria del reloj, y borramiento parcial de los pliegues anales, solo en el niño Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna , mientras que su hermanito IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA no presentaba signo alguno de violencia sexual, no obstante le manifestó a su madre con sus propias palabras, que había visto al acusado, cuando los dejaron a su cuido en la casa, colocarle saliva en al (sic) nalgas a su hermanito e introducirle su miembro por vía anal a su hermanito, hecho por el cual éste gritaba y lloraba y el acusado lo abofeteo (sic)…

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN Y DEL AGRAVIO

Conforme a lo dispuesto en el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal, el Defensor Público Penal recurrente expresó concreta y separadamente cada motivo del recurso de apelación, con sus fundamentos legales y la solución que pretende, así:

En primer lugar, fundó su pretensión de impugnación en la causal de apelación prevista en el ordinal 3º del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar, como primera denuncia de forma, que la recurrida incurrió en violación de la norma prevista en el artículo 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por el quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causan indefensión, cuyas formas sustanciales se encuentran contempladas en los artículos 350 y 351 del Código Orgánico Procesal Penal, por las circunstancias siguientes:

Denunció el quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causan indefensión, al ser acusado su defendido por parte de la Fiscalía del Ministerio Público por la comisión del delito de Violación Agravada, previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal con relación a la agravante establecida en el artículo 376 eiusdem, ante el tribunal de Primera Instancia en Funciones de Primero de Control de la ciudad de Punto Fijo.

Refirió, que una vez llegada la audiencia del juicio oral, el Fiscal expuso los términos de la acusación penal, la defensa expresó sus alegatos y se desarrolló la recepción de pruebas y su admisión y las conclusiones, sin que durante su desarrollo el Fiscal del Ministerio Público solicitara la ampliación de la acusación ni el Tribunal advirtió la posibilidad de una calificación jurídica distinta que hubiese sido considerada por alguna de las partes; consecuencialmente, no advirtió al acusado de su derecho de declarar sobre esa nueva circunstancia y obviamente no tuvo la defensa la oportunidad de solicitar la suspensión del juicio a los fines de preparar la defensa, conforme a una nueva circunstancia.

No obstante, dijo, al escuchar la sentencia del Tribunal, condenatoria a 26 años y 3 meses de presidio (sic), pero no por la comisión del delito de Violación Agravada, conforme a la acusación Fiscal, sino por la comisión del delito de Violación agravada continuada, violando flagrantemente las formas sustanciales del proceso que causaron indefensión, toda vez que cuando se trata de anunciar, bien un cambio de calificación o ampliación de la misma, debe el Tribunal apegarse y garantizar que tal acto se realice rigurosamente, conforme a las previsiones establecidas en los artículo 351 y 352 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no ocurrió, violando el ciudadano Juez el artículo 49.1 de la Carta Magna y el artículo 351 del texto penal adjetivo. En virtud de ello, solicitó la declaratoria con lugar de este primer motivo del recurso y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público.

En segundo lugar, denunció como primera denuncia de fondo, la violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, concretamente del artículo 99 del Código Penal, toda vez que en modo alguno se discutió la continuidad del delito por el cual fue penado su defendido, realizando el Juez una indebida interpretación de lo que es el delito continuado y llegó al extremo de decir que la violación es continuada cuando el sujeto activo ha penetrado en el mismo momento, en varias oportunidades, al sujeto pasivo, pues en la parte culminante de la justificación por parte del Juez acerca de la continuidad del delito, lo explana en su decisión de la siguiente forma: “… el agente optó por introducir su órgano sexual, o por lo menos, tratar de introducirlo en varias y repetidas oportunidades en esa misma fecha y momento, configurándose así la reiteración en el acto carnal por parte del agente y con ello la circunstancia de continuidad en la ejecución de la violación…“, interpretación ésta que la defensa objeta sobre el artículo 99, ya que la continuidad significa la realización de la misma conducta delictual en varias oportunidades y en el caso de violación, no puede depender la continuidad de la cantidad de veces que el sujeto activo penetra al sujeto pasivo.

En tercer lugar, como segundo motivo de fondo del recurso, denunció el defensor, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, la indebida aplicación del artículo 37 del Código Penal en relación con el artículo 375 eiusdem y la falta de aplicación del primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por considerar la defensa que la ley que prevalece en este tipo delictual, que no es otro que el de violación agravada por ser menor el sujeto pasivo, debió ser por vía de esta Ley especial, es decir, por ser la Ley Orgánica, especialísima en la materia y, por tanto, debió prevalecer ante el Código Penal y así solicitó sea declarado por la Corte de Apelaciones y se realice un nuevo cómputo de pena.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

Por otra parte, se observa que en la contestación del recurso por parte del Abogado C.M., en su condición de Fiscal Sexto del Ministerio Público, se opuso lo siguiente:

 Con respecto a la denuncia de forma de la defensa, referida al quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido reiteradamente que, “cuando se trate de varios motivos, estos deben alegarse con denuncias separadas, tal como lo exige el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal y al no hacerlo, trae consigo la desestimación del recurso por incumplimiento de la técnica requerida para su debida fundamentación, máxime si se denuncia, como en el presente caso, tanto el motivo de quebrantamiento de forma como el de omisión, los cuales se excluyen entre sí, pues el quebrantamiento de forma de los actos, supone que la norma que se dice infringida fue mal aplicada, incumpliendo los requisitos esenciales para su validez, mientras que la omisión de los actos equivale a la ausencia total de la aplicación de la norma, en el momento oportuno, por lo que deben fundamentarse separadamente para que la Sala pueda cumplir así como su tarea revisora” (Sent. 13/05/2003: Magistrado Alejandro Angulo F)

 En cuanto a la denuncia de Violación de la Ley por errónea aplicación de una norma jurídica, cuando se resuelve un caso bajo el imperio de una norma jurídica sin estar contenido dentro los presupuestos de la norma, por lo que resulta oportuno invocar la doctrina de la Sala mencionada anteriormente, reiterativa al establecer que, cuando se invoca como fundamento del recurso de apelación la errónea aplicación de una norma jurídica, es porque ello presupone la necesidad de que la recurrida haya dado por demostrado unos hechos sobre los cuales erró al aplicar la norma jurídica. De lo anterior podemos colegir que, en modo alguno hobo yerro en el A quo, toda vez que el Tribunal Mixto decidió de acuerdo a las máximas de experiencias, la lógica y a la sana crítica, por cuanto la sentencia condenatoria fue el fue el resultado generado por el proceso de lo visto y oído en el debate, siendo la verdad percibida a través de los sentidos como fue expuesto y creído, apreciando las pruebas tal como lo establece el artículo 22 del texto penal adjetivo, cuando el tribunal expresó en la sentencia recurrida las razones de hecho y de derecho por las cuales condenó al acusado.

 En lo que atañe al vicio de fondo denunciado en el recurso con fundamento en el artículo 452.4 del Código Orgánico Procesal Penal, por indebida aplicación del artículo 37 del Código Penal en relación con el artículo 375 eiusdem y la falta de aplicación del primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pues como es la Ley Especial debió aplicarse preferentemente, por ser el sujeto pasivo del delito un niño de apenas catorce meses, nuestro M.T. de la República, en Sala Penal y en casos similares ha optado por considerar aplicable la sanción contenida en el artículo 375 del vigente Código Penal y no la establecida en dicha Ley Especial, por cuanto lo atroz del hecho merece una sanción ejemplarizante y es por lo que el legislador sustantivo penal en la última reforma, agregó un aparte al artículo in comento, en el cual estableció una pena más alta cuando niños, niñas y adolescentes sean víctimas del delito de violación, de tal manera que no considera el Representante del Ministerio Público que haya habido la infracción denunciada por la Defensa.

 Por último, expresó, que la sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Extensión Punto Fijo, de este Circuito Judicial Penal en modo alguno adolece de los vicios denunciados por el recurrente, referidos a la falta de motivación, en virtud de que al examinarse el cuerpo de la misma, salta a la vista un correcto análisis en conjunto de los medios y órganos de pruebas vertidos en el debate, así como la comparación entre sí del acervo probatorio, que indefectiblemente llevaron al Tribunal a establecer los hechos que se consideraron probados, razón por la cual solicita se declare sin lugar el recurso de apelación ejercido.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

De la transcripción de las denuncias expuestas por el defensor Público Penal se evidencia que la primera y la segunda coinciden en su planteamiento, respecto de la aplicación por parte del Tribunal de Juicio de la norma prevista en el artículo 99 del Código Penal, referida a la continuidad del delito por el cual fue juzgado su defendido, que comportó un aumento de la pena aplicable al acusado de autos, sin que dicha circunstancia hubiese sido imputada por el Ministerio Público a su defendido en la acusación ni propuesta por éste una ampliación de la misma en la oportunidad prevista en el artículo 351 durante el desarrollo del debate; ni advertida la posibilidad de un cambio de calificación jurídica, por parte del Juez Presidente, en la oportunidad legal prevista en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, disponen los artículos 350 y 351 del Código Orgánico Procesal Penal:

ART. 350. —Nueva calificación jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.

ART. 351. —Ampliación de la acusación. Durante el debate, y hasta antes de concedérsele la palabra a las partes para que expongan sus conclusiones, el Ministerio Público o el querellante podrán ampliar la acusación, mediante la inclusión de un nuevo hecho o circunstancia que no haya sido mencionado y que modifica la calificación jurídica o la pena del hecho objeto del debate.

El querellante podrá adherirse a la ampliación de la acusación del Fiscal, y éste podrá incorporar los nuevos elementos a la ampliación de su acusación.

En tal caso, en relación con los hechos nuevos o circunstancias atribuidas en la ampliación, se recibirá nueva declaración al imputado, y se informará a todas las partes, que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su defensa. Cuando este derecho sea ejercido, el tribunal suspenderá el debate por un plazo que fijará prudencialmente, según la naturaleza de los hechos y las necesidades de la defensa.

Los nuevos hechos o circunstancias, sobre los cuales verse la ampliación, quedarán comprendidos en el auto de apertura a juicio.

Estas normas marcan, de manera taxativa, el trámite que debe seguirse ante los supuestos de ampliación de la acusación por parte de la Representación Fiscal durante el desarrollo del debate oral y público y del Tribunal de Juicio, en los casos en que se observe la posibilidad de un cambio de calificación jurídica no observada por las partes, trámite que comporta un lapso preclusivo para su enunciación, concretamente, en el caso de que el Tribunal observe la posibilidad de un cambio de calificación jurídica de los hechos no advertida por las partes, la oportunidad para advertirlo al imputado es “…inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho y, ante el supuesto en que sea el Fiscal o el querellante quienes consideren la posibilidad de ampliar la acusación, esta circunstancia deberán plantearla durante el debate, y hasta antes de concedérsele la palabra a las partes para que expongan sus conclusiones…” .

En tal sentido y con apoyo en dichas normas legales, procedió esta Corte de Apelaciones a efectuar una revisión exhaustiva de las actas de debate levantadas en el desarrollo del debate oral y público, durante las audiencias transcurridas los días 3,11 y 22 de mayo de 2007, 4, 12 y 26 de junio de 2007, 9 y 13 de julio de 2007, observándose lo siguiente:

Audiencia del 3-5-2007: Apertura del Juicio Oral y Público:

… a tal efecto se le concede la palabra al Fiscal Sexto del Ministerio Público Abg. C.A.M., quien expone en forma oral los términos en los que se encuentra sustentado el escrito acusatorio… solicitando que se enjuicie al ciudadano O.R.G. por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 374 ordinal 4 en relación a la agravante del artículo 376 del Código Penal… Seguidamente se le concede la palabra al defensor Público… de seguidas se le pregunta al acusado O.R.G. si desean (sic) declarar, manifestando el mismo NO desear declarar… El ciudadano Juez procede a declarar formalmente Abierto el debate Probatorio de conformidad con el artículo 344 del COPP y de seguidas hace pasar a la Sala de Audiencias a la Experto E.J.R. Garabán… Luego se hace pasar al estrado al ciudadano Trasmonte Bermúdez Miguel Ángel… De seguidas se hace pasar al estrado al ciudadano M.P.F. José… Acto seguido se hace pasar al estrado a la ciudadana Lugo Zavala Yorbelis Yaritza… Acto seguido se hace pasar al estrado al ciudadano R.L.L. Asier… Acto seguido se hace pasar al estrado al ciudadano D.A.J. José… … Luego, por cuanto no existe otro órgano de prueba el ciudadano Juez Presidente de conformidad a lo preceptuado en el artículo 336 del Código Orgánico Procesal Penal se acuerda diferir la celebración del presente juicio Oral y Público el cual debe continuar el día viernes 11 de Marzo (sic) de 2007 a las 09:00 de la mañana… (folios 2 al 15 de la Pieza 1 del Expediente)

Audiencia del Juicio Oral y Público del 11 de Mayo de 2007:

… Acto seguido el ciudadano Juez procedió (a) hacer un recuento de los hechos suscitados en la Audiencia anterior y de seguidas hace pasar a la Sala de Audiencias al Experto E.M.… Luego, por cuanto no existe otro órgano de prueba el ciudadano Juez Presidente de conformidad a lo preceptuado en el artículo 336 del Código Orgánico Procesal Penal se acuerda diferir la celebración del presente juicio Oral y Público el cual debe continuar el día Martes 22 de Mayo de 2007 a las 3:00 PM…

Audiencia del Juicio Oral y Público del 22 de Mayo de 2007:

… Acto seguido el ciudadano Juez procedió (a) hacer un recuento de los hechos suscitados en la Audiencia anterior y de seguidas hace pasar a la Sala de Audiencias a la ciudadana B.M.…De seguidas hace pasar a la sala de Audiencias a la ciudadana Benilde Muñoz… De seguidas hace pasar a la Sala de audiencias a la ciudadana Massiel Cordones… Luego, por cuanto no existe otro órgano de prueba el ciudadano Juez Presidente de conformidad a lo preceptuado en el artículo 336 del Código Orgánico Procesal Penal se acuerda diferir la celebración del presente juicio Oral y Público el cual debe continuar el día Lunes 04 de junio de 2007 a las 3:00 PM…

Audiencia del Juicio Oral y Público del 4 de Junio de 2007

… por cuanto no existe ningún testigo en Sala contigua, en virtud de que el tribunal requiere dirigirse al sitio de (l) suceso, de conformidad con el artículo 358 del COPP; se acuerda una inspección en el sitio del suceso, específicamente en Urbanización en (sic) el Oasis, calle Nº 23, casa S/N, los (sic) Taques, haciendo el tribunal servir (sic) de los funcionarios E.M. y M.T., expertos del CICPC, quienes realizaron la experticia de inspección técnica en el sitio del suceso, por lo que se convocan (sic) a las partes para que a la salida de sala se constituya en la dirección antes señalada. Siendo las 4:14 PM se da por concluido el acto.

En el día de hoy, Lunes 04 de junio de dos mil siete, siendo las 5:26 minutos de la tarde, oportunidad fijada previo lapso de espera para la total comparecencia de las partes, se constituyó este tribunal segundo de Juicio… en la Urbanización El Oasis, calle 23, casa S/n, Los Taques, de conformidad con el artículo 358 del COPP a los fines de celebrar inspección en el sitio del suceso en el presente asunto penal seguido contra el ciudadano O.R.G., en virtud de la acusación interpuesta por el Fiscal sexto del Ministerio Público, por el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 374 con relación a la Agravante del artículo 376 del Código Penal. Seguidamente se procede a verificar la presencia de las partes… Así mismo se deja constancia (de) la comparecencia de los Expertos E.M. y M.T.… Luego, por cuanto no existe otro órgano de prueba el ciudadano Juez Presidente de conformidad con lo preceptuado (en el artículo) 336 del Código Orgánico Procesal Penal se acuerda diferir la celebración del presente juicio Oral y Público el cual debe continuar el día Martes 12 de Junio de 2007 a las 2:00 PM… (Folios 35 al 38)

Audiencia del Juicio Oral y Público del 12 de Junio de 2007.

... En el día de hoy, martes Doce de junio de dos mil siete… se constituyó este Tribunal Segundo de Juicio… de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal… a los fines de celebrar Juicio Oral y Público en el presente asunto penal seguido contra el ciudadano O.R.G., en virtud de la acusación interpuesta por el Fiscal sexto del Ministerio Público, por el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 374 con relación a la Agravante del artículo 376 del Código Penal. Seguidamente se procede a verificar la presencia de las partes… Se deja constancia de la incomparecencia de las víctima (sic), así mismo se deja constancia que en una sala contigua no se encuentra presente ningún testigo ni experto. Acto seguido el ciudadano Juez procedió (a) hacer un recuento de los hechos suscitados en la Audiencia anterior, de conformidad con el artículo 336 del COPP, manifestando que vista la incomparecencia de la víctima en virtud de no haber sido ubicada, en este estado se procede a dar lectura a las pruebas documentales ofrecidas, de conformidad con el artículo 350 (sic) del Código Orgánico (sic) ProcesaK (sic) tomando la palabra la representación Fiscal quien expuso lo siguiente: Se procede a dar lectura seguidamente: Primero: Inspección técnica del sitio de suceso, en vivienda ubicada en el sector el Oasis.- Segundo: Resultado del Reconocimiento Médico Legal, signado bajo el Nº 1737, de fecha 17 de Octubre del año 2005. Es todo. Acto seguido toma la palabra la defensa, quien solicita haga valer lo establecido en el artículo 357 del COPP, referido a la incomparecencia reiterada de la víctima en las anteriores audiencias, es por lo que solicita la continuación del presente juicio oral y público. De seguidas el ciudadano Juez manifestó, en consideración a la solicitud de la defensa y vista la incomparecencia de la víctima llamada como testigo y aunado (a) que la misma no ha podido ser ubicada, es por lo que se acuerda librar mandato de conducción dirigido a la Guardia Nacional del Área Metropolitana de caracas, a los fines que se realice el respectivo traslado del testigo. En este estado y por cuanto no existe otro órgano de prueba el ciudadano Juez Presidente, en conformidad con lo preceptuado en el artículo 336 del Código Orgánico Procesal Penal se acuerda diferir la celebración del presente juicio Oral y Público, el cual debe continuar el día Mates 26 de Junio a las 09:00 de la mañana…:. … (Folios 41 al 43)

Audiencia del Juicio Oral y Público del 26 de Junio de 2007

… a los fines de celebrar el Juicio Oral y Público en el presente asunto penal seguido contra el ciudadano O.R.G., en virtud de la acusación interpuesta por el Fiscal sexto del Ministerio Público, por el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 374 con relación a la Agravante del artículo 376 del Código Penal. Seguidamente se procede a verificar la presencia de las partes… Acto seguido el ciudadano Juez procedió (a) hacer un recuento de los hechos suscitados en la Audiencia anterior y de seguidas hace pasar a la Sala de Audiencias a la ciudadana L.M.G.C., MADRE DEL MENOR IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA … De seguidas el ciudadano Juez procede a ordenar que la declaración de la testigo víctima se lleve a efecto en esta Sala de audiencia a puerta cerrada, de conformidad a lo establecido en el artículo 333 primer aparte del COPP…Acto seguido se hace pasar a esta Sala de Audiencia al menor IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA, acompañado de su madre L.M.G. CAMEJO…… Se le informó el motivo de la audiencia, a tal efecto el Juez le pregunta… De seguidas el ciudadano Juez Presidente de conformidad con lo establecido en el artículo 336 del Código Orgánico Procesal Penal se acuerda diferir la celebración del presente Juicio Oral y Público el cual debe continuar el día Lunes 09 de Julio de 2007 a las 03:00 PM, quedando notificados los presentes en Sala… (Folios 45 al 51)

Audiencia del Juicio Oral y Público del 9 de Julio de 2007.

… En el día de hoy… se constituyó este Tribunal Segundo de Juicio… de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal… a los fines de celebrar Juicio Oral y Público en el presente asunto penal seguido contra el ciudadano O.R.G., en virtud de la acusación interpuesta por el Fiscal sexto del Ministerio Público, por el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 374 con relación a la Agravante del artículo 376 del Código Penal. Seguidamente se procede a verificar la presencia de las partes… Acto seguido el ciudadano Juez le concede la palabra al ciudadano Fiscal del Ministerio Público quien manifestó lo siguiente: analizando las circunstancias en el presente debate, en esta oportunidad solicito a este Tribunal el Diferimiento de la presente audiencia del Juicio oral y público pautada (sic) para el día de hoy, por cuanto requiero imponerme de las actas del debate realizados con anterioridad y así poder presentar las conclusiones respectivas, en aras de la mejor administración de Justicia.- Es todo. Acto seguido el ciudadano Juez le concede la palabra a la defensa, quien manifestó: No tener ninguna objeción. De seguidas el ciudadano Juez Presidente de conformidad con lo preceptuado (en el artículo) 336 del Código Orgánico Procesal Penal se acuerda diferir la celebración del presente juicio Oral y Público, el cual debe continuar el día Viernes 13 de julio de 2007 alas 09:00… (Folios 52 al 54)

Acta de Culminación del Juicio Oral y Público del 13 de Julio de 2007.

... En el día de hoy… se constituyó este Tribunal Segundo de Juicio… de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal… a los fines de celebrar Juicio Oral y Público en el presente asunto penal seguido contra el ciudadano O.R.G., en virtud de la acusación interpuesta por el Fiscal sexto del Ministerio Público, por el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 374 con relación a la Agravante del artículo 376 del Código Penal. Seguidamente se procede a verificar la presencia de las partes…Acto seguido el ciudadano Juez procedió (a) hacer un recuento de los hechos suscitados en la audiencia anterior y por cuanto no existe otro testigo en sala contigua se procede a concederle la palabra al acusado, quien manifestó: No deseo declarar. Acto seguido el ciudadano Juez decreta cerrado formalmente el debate Probatorio y de conformidad con lo establecido en el artículo 360 del COPP, se procederá a otorgar la palabra a las partes para que realicen sus conclusiones, haciendo la debida advertencia a las partes sobre las formalidades de las mismas. A continuación, el representante Fiscal expone a manera de conclusión… A continuación, el representante de la Defensa manifiesta a manera de conclusión… Se deja constancia que el Ministerio Público manifestó no ejercer el derecho a réplica. A continuación el ciudadano Juez de conformidad al artículo 360 le concede la palabra al acusado imponiéndolo del precepto constitucional que lo exime de declarar. Así mismo se le solicitó se identificara… Acto seguido el Fiscal, la defensa y los jueces escabinos manifestaron no tener preguntas. Acto seguido la defensa manifestó que se opone (a) que se hagan preguntas a su defendido por cuanto está cerrado el debate probatorio. Acto seguido el ciudadano Juez le preguntó al acusado que si deseaba responder las preguntas formuladas, manifestando que no tendría problemas, pero acto seguido manifiesta que no desea seguir declarando. Escuchadas como han sido las exposiciones, alegatos y peticiones finales de las partes, este Tribunal declara formalmente cerrado el Debate Oral y Público y a los fines de emitir un pronunciamiento acuerda un receso del presente juicio, para las deliberaciones, de conformidad con el artículo 361 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de emitir el correspondiente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de deliberar en privado…

una vez verificada la total comparecencia de las partes procede el ciudadano Juez, pasa (a) hacer una exposición sintetizada de los argumentos de hecho y de derecho que motivaron la decisión en el presente asunto y de seguidas pasa a dar lectura a la parte Dispositiva de la sentencia la cual reza de la siguiente manera:

DISPOSITIVA

… considera Culpable al ciudadano O.R.G.… de la comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA Y CONTINUADA tipo penal éste previsto y sancionado en los artículos 374 en su encabezamiento parte final en su numeral primero, en relación con el artículo 99 todos del Código Penal Venezolano, por lo que se le condena a título de autor, a cumplir la pena de 26 años, 3 meses en el establecimiento penal que a bien tenga designar el Juez de Ejecución…(Folios 56 al 60)

La Corte de Apelaciones para decidir, observa:

Tal como lo dispone el texto penal adjetivo, el acta de debate sólo demuestra el modo cómo se desarrolló el debate, la observancia de las formalidades previstas, las personas que han intervenido y los actos que se llevaron a cabo, extrayéndose del contenido de las actas de debate transcritas parcialmente y que reflejan la forma como se llevó el juicio oral y público en el presente asunto, sus incidencias y el orden que se mantuvo en la recepción de pruebas, pudiéndose constatar fehacientemente que, tal como lo denunció el Defensor, el acusado de autos fue condenado por el delito de violación agravada, al que se sumó, sin advertirlo el Tribunal a las partes ni ampliarlo el Fiscal del Ministerio Público en la acusación, la calificación de “delito continuado”, lo que vulneró el principio de congruencia entre sentencia y acusación, previsto en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritos en la acusación y en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación, siendo el legislador en este mismo artículo tajante, cuando dispone: “… el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido, como lo ordena el artículo 350, por el Juez Presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica”.

En efecto, de las actas de debate levantadas en las audiencias del juicio oral, antes transcritas, se evidencia que el Tribunal Segundo de Juicio de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal siempre dejó constancia que al acusado O.R.G. se le juzgaba por la comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, no efectuando el Juez Presidente la advertencia a las partes de la posibilidad de un cambio de calificación jurídica como la contemplada en el artículo 99 eiusdem, sobre el delito continuado, en los términos y condiciones establecidos en el artículo 350 del texto penal adjetivo.

Al respecto, vale traer la opinión de P.S. (2007), en su Obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, quien analiza este artículo 350 expresando:

…En el desarrollo de un juicio oral suelen ocurrir situaciones anormales que rompen completamente los marcos del debate penal. Estas situaciones han sido identificadas por la doctrina como la confesión súbita, las revelaciones inesperadas, la insubsistencia de la acusación y los errores de calificación…

… Las revelaciones inesperadas son aquellas constataciones de nuevos hechos que se producen sorpresivamente en el curso del juicio oral y que alteran por completo los marcos fácticos del debate. Si bien los errores de calificación atañen estrictamente al derecho debatido, las revelaciones inesperadas conciernen sólo a los hechos y se producen cuando aparece algún testigo que inesperadamente confirma una agravante o una coartada o una autoría del hecho imputado, distinta de la del acusado, que puede ser del mismo declarante (confesión espontánea). En estos casos es conveniente suspender el juicio para practicar la investigación respectiva, a fin de verificar si efectivamente los nuevos hechos tienen influencia decisiva en el proceso. Si se comprueba la coartada del acusado, la existencia de una eximente o causa de justificación o el error en persona en cuanto al autor del delito, el acusado original debe ser sobreseído y si lo que se comprueba es la existencia de agravantes o atenuantes, simplemente variará la acusación en sus términos…

… Los errores de calificación son aquellos en los que incurren los acusadores al determinar cuál es el tipo penal en el que se subsumen los hechos imputados. El error en la calificación se aprecia con toda nitidez en el juicio oral, una vez cumplida la evacuación de toda la prueba, cuando se hace evidente que los hechos han sido probados tal y como han sido imputados, pero la calificación que les fue conferida por la acusación no corresponde en modo alguno a la realidad. En estos casos los acusadores deben modificar la calificación… cuando los acusadores no modifiquen voluntariamente la calificación, el Tribunal podrá exhortarles a ello… (Págs. 453-454)

Asimismo, distingue este autor los errores de calificación in bonus o in pejus y así comenta:

… Será in bonus cuando el error favorece al acusado porque la calificación real es más benigna que la originalmente realizada… Aquí no es necesaria ninguna advertencia del tribunal al imputado, porque el tribunal puede en todo momento sancionar por debajo las pretensiones punitivas de las partes acusadoras.

El error de calificación será in pejus cuando perjudica al acusado porque los hechos merecen una calificación más grave que la originalmente establecida. Éste es el caso concreto al que se refiere el artículo 350 del COPP, pues, en este caso el Tribunal está en la obligación de advertir al acusado de que los hechos imputados, por la forma en que están descritos en la acusación o por la forma en que se van presentando en el juicio oral, merecen una calificación más grave que la imputada por las partes acusadoras, al objeto de que se defienda en ese sentido y tome las previsiones de rigor. Si el tribunal no realiza esta advertencia no podrá sancionar por un delito más grave que los imputados por las partes acusadoras, según claramente lo establece el artículo 363 de este Código. (Pág. 454)

Como se observa, tanto el legislador como la doctrina acogen la posibilidad de que durante el desarrollo del juicio oral surjan situaciones que hagan advertir que los hechos originalmente imputados por el Ministerio Público sufran un cambio en cuanto a la calificación jurídica, en el sentido que se demuestre que la realmente procedente sea más benigna o más perjudicial para el imputado. Por ello, la solución legal establecida en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, al imponer al tribunal la obligación de advertir a las partes un posible cambio de calificación jurídica de los hechos, a los fines de que ofrezcan nuevas pruebas o preparen la defensa, para contradecirla en caso de que sea más grave la calificación jurídica que se acoja, para lo cual procederá la suspensión del juicio.

En el presente caso, se insiste, el Juez Segundo de Juicio no advirtió a las partes, especialmente al imputado y su defensa, la posibilidad de realizar un cambio de calificación jurídica, que en todo caso fue más grave, cuando consideró y así lo impuso, una agravante al delito de violación agravada imputado por el Ministerio Público, prevista en el artículo 99 del Código Penal, conforme al cual: “Se considerarán como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución, pero se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad…”.

Así se extrae del texto de la recurrida, cuando el Juez Segundo de Juicio condenó al acusado por la comisión del delito de Violación agravada continuada, al considerar:

… tenemos entonces que de los declarado por la Medico (sic) Forense E.R. en cuanto a su diagnostico (sic) en el que destaca el traumatismo anal reciente, en el niño de 18 meses Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna , con desgarros en la 1, 3, 5, 9 y 11 de la esfera imaginaria del reloj, producido con la penetración de un objeto duro y romo, es que se determina comprobado, para quienes aquí deciden, el cuerpo del delito, en éste (sic) caso, el de violación agravada previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal en su encabezamiento, agravación ésta que viene dada por ser perpetrado en perjuicio de un niño como sujeto pasivo calificado del delito.

En éste (sic) mismo orden de ideas, fueron totalmente contestes y coincidentes, la citada Médico Forense E.R. practicante directa de la evaluación medico (sic) legal a la victima en el presente hecho, con la declaración rendida a titulo de orientación técnica, por la también Medico (sic) Forense co-suscriptora de la referida experticia, B.M.; ello, en cuanto a que de las lesiones reflejadas en el citado informe, y presenciadas por la primera directamente en el ano del niño agraviado, a decir, el borramiento parcial de los pliegues anales, determina que la penetración en el ano de éste con un objeto duro y romo, no se suscito (sic) en una solo (sic) oportunidad, sino que por el contrario, devela la reiteración o repetición de ese acto de penetración, hecho por el cual ocurre la perdida (sic) de tonicidad de dichos los (sic) pliegues anales y con ello sobreviene su consecuencial borramiento en éste (sic) caso parcial.

Tal característica así reflejada por las citadas expertos forenses, sobre el borramiento parcial de los pliegues anales en el infante y que su presencia viene relacionada directamente con la reiteración o repetición con la que se produjo el acto de penetración, tiene plena coincidencia con la declaración rendida en sala por el único testigo presencial del hecho, a decir, el niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA, el cual fue conteste al deferir oralmente en sala, que el acto sexual que estaba presenciando, en el que el acusado O.G. le metía, según sus propias palabras, “el pipi en el fondillo y le echaba saliva en la nalguitas” a su hermanito Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna , duró bastante tiempo, observándolo él incluso, por varios minutos tal aberración; determinando ello tanto la prolongación en el tiempo que duró ese acto sexual, como la reiteración con la que se producía el acto especifico de penetración y final ayuntamiento, del miembro viril masculino en el órgano genital del niño (ano), para lo cual incluso se hizo servir de una secreción orgánica utilizándola como medio lubricante (saliva), para facilitar el fellatio.

Atendiendo a ello, y ante la comparación de lo declarado por las citadas expertos, coincidente con la circunstancia declarada por el testigo presencial Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna , traducido en la continuidad y repetición de la acción de penetración del pene de un varón adulto, en una cavidad de tejidos tan estrecha como es la cavidad anal de un niño de año y medio de nacido, es que finalmente sede parcialmente el tejido produciendo los desgarros, así como la perdida de tonicidad y permeabilidad del tejido, producto de la constante penetración o intentos de introducción del órgano viril masculino, ocurriendo así el borramiento parcial de los pliegues anales en el niño.

En tal sentido, y a criterio de quienes aquí deciden, ésta acción reiterada y continuada por parte del sujeto activo de delito, de repetir la penetración en varias oportunidades en el ano del infante aun cuando quizás, no lo hizo en diferentes fechas, devela igualmente la adecuación de su conducta en el mismo tipo penal inicialmente trasgredido, una y otra vez, con actos de la misma resolución criminal, a decir de ello, en el de violación Agravada, verificándose así la circunstancia agravante de Continuidad en el delito perpetrado que prevé el artículo 99 del Código Penal Venezolano, que reza… Omissis…

… Perfeccionado en tanto, el delito de Violación con el propio acto carnal, que se traduce en la introducción una sola vez, del órgano sexual masculino (pene), en el orificio anal de un niño, sin que se requiera la introducción completa del mismo, ni mucho menos, que dicha penetración sea en sucesivas y repetidas oportunidades para la configuración per se de tal delito, deviene entonces, que con solo una sola penetración del órgano viril masculino en la cavidad anal, era suficiente para cometer el delito de Violación Agravada en éste (sic) caso, no obstante, el agente optó por introducir su órgano sexual, o por lo menos tratar de introducirlo, en varias y repetidas oportunidades en esa misma fecha y momento, configurándose así la reiteración en el acto carnal por parte del agente, y con ello la circunstancia de Continuidad en la ejecución de la VIOLACIÒN , constituyendo prueba fehaciente de dicha acción repetida y continua, el borramiento parcial de los pliegues anales causado con tal accionar continuo, según diagnosticó la experto forense declarante E.R.; ejecutando en definitiva, con cada acto de penetración hecho por cuotas, diversos actos de la misma resolución criminosa, en éste caso la de acceder carnalmente y con violencia al infante, actos éstos que equivalen por si solos, a una misma progresión delictiva, que integran un concepto unitario de conducta típica, que no es otra que el de la Violación estricto sensu.

De allí que queda comprobado que en el presente caso estamos ante la presencia del delito de Violación Agravada, fue perpetrado en contra del infante, en grado de Continuidad a tenor de lo pautado en el Artículo 99 del Código Penal Venezolano, circunstancia que no es mas que una segunda agravante en el presente caso, surgida en la propia sala de Juicio de la declaraciòn (sic) de la experta Medico (sic) Forense evaluadora E.R. concatenada con la declaración del niño, testigo presencial en el presente caso, Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna (sic), y así lo determinan quienes aquí se pronuncian…

De la transcripción que precede se evidencia que el Tribunal Segundo de Juicio dictaminó la comprobación del delito de violación agravada, con el aditamento del aumento de la pena por ser, en su criterio, un delito continuado, cuya estimación rebasó la imputación establecida en la acusación Fiscal y el auto de apertura a juicio, no advirtiendo el Juez a las partes de un posible cambio de calificación jurídica en tal sentido, lo cual, a su vez, comportó un aumento de la pena en la siguiente proporción:

… En tal sentido y a los fines de establecer la pena a imponer, tenemos que el hoy acusado es encontrado de la comisión del delito de VIOLACIÒN PRESUNTA AGRAVADA Y CONTINUADA tipo penal éste previsto y sancionado en los artículos 374 en la última parte de su encabezamiento, y su numeral primero, en relación con el artículo 99 todos del Código Penal Venezolano, cuya comisión comporta una pena corporal de prisión que oscila entre 15 a 20 años de prisiòn (sic), según lo señala el ultimo aparte del encabezamiento, siendo que, de su sumatoria, y su división de por mitad, a tenor de lo pautado en el artículo 37 del Código Penal Venezolano, nos da una media pena de 17 años, 6 meses de presidio (sic).

De igual manera la aplicación de la circunstancia agravante de continuidad para el delito de Violación Agravada cometido, a tenor de lo contemplado en el artículo 99 Ejusdem, ello por haberse cometido con actos de la misma resolución criminal, que no era otro que la penetración del niño en repetidas ocasiones en esa misma fecha, para satisfacer sus bajas pasiones; nos da que la pena media imputada de 17 años y 6 meses por la Violación Agravada, se le debe aumentar en éste (sic) caso por la Continuidad a la mitad de esa pena media de 17 años 6 meses años, lo cual comporta 8 años y 9 meses mas de pena, los cuales sumados a la pena media nos da un total de 26 años y 3 mes (sic) de prisiòn (sic), que es lo que en definitiva cumpliría el hoy acusado, para resarcir el daño social producido con la conducta delictiva asumida…

De todo lo anterior, concluye esta Corte de Apelaciones, que hubo en el presente caso una vulneración a la garantía del debido proceso, que salpicó también al derecho de defensa que tenía el acusado de defenderse de la nueva calificación jurídica acogida por el A quo, y ventilada al momento de pronunciar el dispositivo del fallo pronunciado al concluir el debate oral y público y en el texto íntegro de la sentencia motivada, sorprendiéndolo ante la imposibilidad que tuvo de defenderse de tal calificación, tal como lo expresa el Autor R.D.S. en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, cuando señaló:

… Es pues inaceptable que, sin notificación previa del respectivo cargo como lo exige la Constitución, vale decir, sin que se le haya advertido e informado de un nuevo hecho y una nueva calificación jurídica posible, que se encuentre el acusado con una situación nueva, inesperada, sorpresiva y más gravosa para él, puesto que si es cierto que el juez sentenciador, vinculado como debe estar a la acusación y al hecho punible por el que se juzga a una persona, bien puede cambiar la calificación jurídica allí contenida y que se ha adoptado para el hecho objeto del proceso en base al mentado principio iura novit curia, sin embargo, como lo expresa la profesora M.V., cuando esa nueva calificación jurídica establecida en la sentencia conlleve a una condena a mayor pena o por hecho que atenta contra un bien jurídico distinto, el acusado habría sido sorprendido con una calificación jurídica que lo desfavorece y sobre que no tuvo la posibilidad de contradecir… (p. 15)

Sobre la base de la opinión doctrinaria anteriormente citada, esta Corte de Apelaciones declara con lugar este primer y segundo motivo del recurso de apelación. Así se decide.

En consecuencia, tal como se estableció anteriormente, la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal debe ser MODIFICADA, al encontrarse demostrada la Violación de la ley denunciada por el recurrente, por falta de aplicación de la norma contenida en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal y, por ende, en la indebida aplicación de la norma jurídica contenida en el artículo 99 del Código Penal, en los términos establecidos en la resolución de la primera y segunda denuncia del presente recurso, motivo por el cual queda declarado parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Penal del acusado O.R.G.. Así se decide.

En virtud de la declaratoria que antecede, sobre la base de los hechos que el Tribunal de Juicio dejó establecidos, esta Corte de Apelaciones procede a rectificar la pena impuesta al acusado O.R.G., por el Tribunal Segundo de Juicio, en los términos que siguen:

Sobre la base de los hechos que el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Extensión Punto Fijo, de este Circuito Judicial Penal dejó establecidos y que fueron transcritos anteriormente, SE CONDENA al hoy acusado O.R.G., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad personal Nro. 14.272.868, residenciado en el Parcelamiento C.V., calle B.G., casa S/Nº, frente a una escuela, Coro, estado Falcón, por la comisión del delito de VIOLACIÓN PRESUNTA AGRAVADA, tipo penal previsto y sancionado en el artículo 374 en sus numerales primero y cuarto del Código Penal Venezolano, cuya comisión comporta una pena corporal de prisión que oscila entre 15 a 20 años de prisión, siendo que, a tenor de lo pautado en el artículo 37 del Código Penal Venezolano, da una media de 17 AÑOS, 6 MESES DE PRISIÓN, pena que deberá cumplir el mencionado ciudadano en el establecimiento penal que disponga el Juzgado de Primera Instancia de Ejecución de la aludida Extensión Judicial de Punto Fijo.

Esta rectificación de la pena se hace, acogiendo esta Alzada la doctrina jurisprudencial de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ante casos semejantes al que se resuelve, que en decisiones Nros. 36 y 42 del 15 y 22 de febrero de 2007, dictaminó:

Sentencia Nº 36:

… la Sala de Casación Penal, en atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha revisado la sentencia del Tribunal de Juicio y de la Corte de Apelaciones y observó un vicio, no alegado por el recurrente, y cometido por el Juzgador de Primera Instancia, quien aplicó el aumento de la cuarta parte de la pena por las agravantes previstas en el artículo 77 numerales 1 y 7 del Código Penal, las cuales no fueron señaladas en la acusación, ni fueron advertidas por el Juez de Juicio (de acuerdo al artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal) al imputado, quien no pudo defenderse de la aplicación de las mismas, razón por la cual no debió aplicarse el aumento de la pena.

En tal sentido, la Sala procede a rectificar el cálculo de la pena correspondiente al delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, por lo cual, de acuerdo a lo previsto en el artículo 37 “eiusdem”, procede a realizar la sumatoria de los límites inferior y superior de la pena, esto es, 12 más 18, cuyo resultado, es 30 años, y el término medio, es de 15 años.

Luego, por aplicación de la atenuante genérica por ausencia de antecedentes penales, contenida en el artículo 74.4 “eiusdem”, se reduce dicho término medio al término inferior de la pena, es decir, a 12 años.

Y por cuanto el delito fue frustrado, corresponde reducir la tercera parte de la pena de 12 años (4 años), a tenor de lo previsto en el artículo 80 de la Ley Sustantiva Penal, por lo cual la pena en definitiva a cumplir por el acusado J.C.A.C., es de OCHO (8) AÑOS DE PRESIDIO. Así se decide…

Sentencia Nº 42:

… De las transcripciones efectuadas se observa que la acusación propuesta por el Ministerio Publico fue por la comisión del delito de Robo de Vehículo Automotor, previsto en el artículo 5 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores y por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto en el artículo 278 del Código Penal, y el Tribunal de Juicio del Estado Trujillo condenó, por el delito de Robo de Vehículo Agravado, previsto en el artículo 6 numeral 2 de la referida Ley Especial, lo cual fue confirmado por la Corte de Apelaciones.

Ahora bien, estima la Sala necesario revisar el expediente a los fines de verificar si en el debate público, el Juez Presidente del Tribunal de Juicio efectuó la correspondiente advertencia del cambio de calificación jurídica, relativa a la aplicación del artículo 6.2 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, el cual no fue mencionado en la acusación propuesta por el Ministerio Público, y dada la incongruencia entre los delitos señalados en la acusación, y los indicados en la sentencia condenatoria, respecto del artículo 6.2 (Robo Agravado de Vehículo Automotor), el cual no fue mencionado en la acusación; observa la Sala, que en efecto, el Tribunal de Juicio no advirtió el cambio de calificación que comporta la aplicación del artículo referido, tal como lo establece el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto el delito de Robo Agravado de Vehículos no fue objeto de la acusación, no debió aplicarse, por ello, la Sala estima que lo procedente y ajustado a Derecho, es declarar CON LUGAR la segunda denuncia del recurso de casación, y en consecuencia debe realizarse la rectificación de la pena, atendiendo sólo a los delitos objeto de la acusación. Así se decide.

En tal sentido, procede la Sala a realizar el cómputo de la pena correspondiente por el delito de Robo de Vehículo Automotor, previsto en el artículo 5 “eiusdem”, el cual prevé pena de ocho (8) a dieciséis (16) años de presidio (8 a 16), cuya sumatoria resulta en 24 años, y su término medio, en 12 años.

Y por la comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto en el artículo 278 del Código Penal, que prevé pena de prisión de tres a cinco años (3 a 5), y cuya sumatoria resulta en ocho años, corresponde el término medio, de cuatro años de prisión.

Ahora bien, en atención a la circunstancia atenuante, prevista en el artículo 74.4 de la Ley Sustantiva Penal vigente, dada la inexistencia de antecedentes penales por parte del acusado, procede aplicar la rebaja de la pena hasta su límite mínimo, esto es, ocho (8) años de presidio para el delito de Robo de Vehículo Automotor y tres (3) años de prisión para el delito de Porte Ilícito de Arma.

Por otra parte, en atención a lo previsto en el artículo 87 eiusdem, procede efectuar la conversión de la pena para el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, que resulta en un año y seis meses de presidio, y que sumados a la pena de 8 años correspondiente al delito de mayor entidad, resulta en definitiva, la pena de nueve (9) años y seis (6) meses de presidio. Así se decide…

Debe señalar esta Corte de Apelaciones que esta rectificación de pena se hace, como antes se estableció, no sólo por acoger el criterio de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia antes transcrito, sino porque la litis ante esta Corte de Apelaciones quedó trabada por la vulneración del derecho a la defensa ante la aplicación del artículo 99 del Código Penal, que comportó un aumento considerable de la pena, en los términos establecidos en dicho artículo “de una sexta parte a la mitad”, sin que se haya advertido a las partes de ese cambio de calificación jurídica, motivo por el cual no se anuló la sentencia ni consecuentemente se repuso la causa al estado de celebración de un nuevo juicio, conforme al artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, por resultar inútil tal reposición, cuando la declaratoria con lugar de la segunda denuncia, establecía como efecto la rectificación de la pena, eliminando la aplicación de la pena prevista en el artículo denunciado como aplicado indebidamente por el Juzgador de instancia y no haberse efectuado ninguna otra objeción de fondo contra el fallo recurrido. Así se decide.

Tercer motivo del recurso: De lo expuesto por la defensa en este último motivo del recurso de apelación se deduce la impugnación de la sentencia, por considerar que el Tribunal de Juicio Mixto del Circuito Judicial Penal de este estado, Extensión Punto Fijo, incurrió en Violación de la Ley por falta de aplicación del artículo 259 de la Ley Especial que rige la materia, concretamente, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al sancionar a su defendido conforme a la norma prevista en el Código Penal vigente en vez de aplicar la pena establecida para el delito de abuso sexual de niños.

En tal sentido, verificó esta Sala del texto de la sentencia, que la pena impuesta contra el acusado de autos fue conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal, estableciendo:

… PENALIDAD

En tal sentido y a los fines de establecer la pena a imponer, tenemos que el hoy acusado es encontrado (culpable) de la comisión del delito de VIOLACIÒN PRESUNTA AGRAVADA Y CONTINUADA tipo penal éste previsto y sancionado en los artículos 374 en la última parte de su encabezamiento, y su numeral primero, en relación con el artículo 99 todos del Código Penal Venezolano, cuya comisión comporta una pena corporal de prisión que oscila entre 15 a 20 años de prisiòn (sic), según lo señala el ultimo aparte del encabezamiento, siendo que, de su sumatoria, y su división de por mitad, a tenor de lo pautado en el artículo 37 del Código Penal Venezolano, nos da una media pena de 17 años, 6 meses de presidio (sic).

De igual manera la aplicación de la circunstancia agravante de continuidad para el delito de Violación Agravada cometido, a tenor de lo contemplado en el artículo 99 Ejusdem, ello por haberse cometido con actos de la misma resolución criminal, que no era otro que la penetración del niño en repetidas ocasiones en esa misma fecha, para satisfacer sus bajas pasiones; nos da que la pena media imputada de 17 años y 6 meses por la Violación Agravada, se le debe aumentar en éste caso por la Continuidad a la mitad de esa pena media de 17 años 6 meses años, lo cual comporta 8 años y 9 meses mas de pena, los cuales sumados a la pena media nos da un total de 26 años y 3 mes de prisiòn (sic), que es lo que en definitiva cumpliría el hoy acusado, para resarcir el daño social producido con la conducta delictiva asumida.

En cuanto a la aplicación de atenuantes contempladas en el artículo 74 del Código Penal Venezolano en el presente caso, la misma no fue solicitada por la Defensa en ningún momento durante el debate de juicio oral y público, ante la eventual sentencia condenatoria que hoy recae sobre el acusado. En éste mismo orden de ideas, consideran quienes aquí se pronuncian, que la aplicación de una atenuante ante un delito comprobado de tanta daño e impacto social, como el causado a la victima de solo 18 meses de nacido para la fecha 15/10/2005, constituye una evidente contribución a la reincidencia especifica de un delito tan grave que coadyuva de manera efectiva a la disolución del los núcleos familiares, y progresivamente degeneran la sociedad, produciendo en ella un profundo deterioro, ello porque tal comisión delictual atenta sustancialmente contra valores tales como la libertad sexual del niño, y el normal desarrollo de su personalidad y pensamiento, bienes éstos jurídicamente tutelados en nuestro Ordenamiento Jurídico Positivo.

En atención a ello, y vista la lesividad social que comporta tal comisión delictual, amen de ser totalmente discrecional y facultativo para el Juez de merito, la aplicación de las atenuantes previstas en el artículo 74 del Código Penal Venezolano, según reiterada sentencia de la Sala Penal, entre las cuales destacan la Nº 052 del 31/03/2005, la 078 del 05/04/2005, la 007 del 03/03/2005 y la 185 del 10/05/2005, es que consideran quienes aquí juzgan la no aplicación de atenuante alguna para beneficiar con una rebaja de pena al hoy acusado, por lo que su pena a cumplir queda de forma intacta en 26 años 3 meses de prisión.

Tenemos entonces que en obsequio de la justicia, el hoy acusado deberá cumplir 26 años y 3 meses de prisión por el delito de VIOLACIÒN PRESUNTA AGRAVADA y CONTINUADA, los cuales deberá cumplir el mismo, en el establecimiento penal que a bien tenga designar el Tribunal de Ejecución respectivo, y así se decide…

Sobre la base de la exposición efectuada por la defensa y de lo asentado por el A quo en la sentencia recurrida, considera oportuno esta Corte de Apelaciones citar el contenido del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cuya falta de aplicación se denuncia, el cual dispone:

Artículo 259. Abuso sexual a niños. Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno (1) a tres (3) años.

Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco (5) a diez (10) años.

Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentará en una cuarta parte.

Conforme a esta disposición legal el delito de abuso sexual es todo acto sexual en perjuicio de un niño, cuya pena será de uno a tres años de prisión si el mismo no implica penetración anal, vaginal u oral, ya que en caso contrario, se producirá un aumento de la pena de cinco a diez años de prisión.

Ahora bien, a criterio de la defensa debió el A quo aplicar esta norma, lo que no estima esta Corte de Apelaciones procedente, ya que tal planteamiento obvia que la misma Ley especial consagra en su artículo 218 que “Cuando una ley establezca sancionas más severas a las previstas como infracciones en esta ley, se aplicará aquélla con preferencia a las aquí contenidas”.

Como se observa, el legislador especial consideró la aplicación de las penas más severas establecidas en otras leyes a las previstas en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, siendo que en el presente caso el Tribunal Segundo de Juicio aplicó la norma prevista en el artículo 374 del Código Penal, cuya pena es más severa que la establecida en el artículo 259 de la mencionada Ley especial, con lo cual se comprueba que no hubo la inobservancia de ley denunciada por la defensa, ya que el Tribunal de Juicio aplicó correctamente la disposición contenida en el predicho artículo 374.1.4 del Código Penal, de aplicación preferente frente al artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, conforme a lo dispuesto por esta misma ley en su artículo 218. Así se decide.

Sobre este aspecto, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 336, del 17/09/2004, analizó el término “Abuso” al que hace referencia la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y dictaminó:

… La Sala Penal advierte que el término “abuso”, contenido en el título del artículo arriba transcrito, no se ajusta con exactitud a la conducta antijurídica allí tipificada pues, según el Diccionario de la Real Academia Española, “abuso” es lo siguiente:

... Acción y efecto de abusar...

. Abusar se define como: “... Usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien...” y cuando se refiere específicamente a la acepción “... abusos sexuales (...) Delito consistente en la realización de actos atentatorios contra la libertad sexual de una persona sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento...”.

El delito sexual más grave que se puede cometer contra los niños es la violación y precisamente éste, puesto que implica violencia en su forma más característica y propia, es el delito que no está tipificado completa y adecuadamente en este artículo 259 “eiusdem” porque, como se demuestra en la transcripción precedente, el término “abuso” excluye todo tipo de violencia (física o moral) y sólo incluiría (porque hasta esto es discutible cuando sí medie consentimiento) la denominada violación presunta por causa de la minoridad de las víctimas.

Incluso el ambiguo término “abuso”, en relación con lo sexual, se refiere a actos distintos al coito (indispensable para que haya violación) y a pesar de que a renglón seguido ese artículo se refiera a “actos sexuales”: y buena prueba de esto es que a esta expresión, que por lo común se identifica más propiamente con el coito, se le da una latitud excesiva y en todo caso inusual pues con ella se habla también de la “fellatio” o “penetración oral”, lo cual es doblemente absurdo: por la pena (ya que con excesiva severidad se le parangona con la pena aplicable a las verdaderas violaciones que suponen la cópula) y por la antífrasis evidente: Se debe hablar y se habla de penetración es en términos de coito…

Conforme a este criterio de la Sala Penal los actos sexuales que impliquen penetración deben entenderse en lo atinente al coito (genital y anal), a la cópula, considerando además como un delito sexual grave la violación de niños, por lo que, al verificar esta Corte de Apelaciones que el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, dejó expresamente establecido en la sentencia recurrida que el acto cometido por el acusado de autos fue el de VIOLACIÓN PRESUNTA AGRAVADA, tipificado en el artículo 374 ordinales 1 y 4 del Código Penal vigente, no estimando circunstancia atenuante alguna, conforme a las razones precisas señaladas en el texto de la sentencia recurrida, lo procedente en derecho es declarar sin lugar este motivo del recurso. Así se decide.

Queda en estos términos resuelto el presente recurso de apelación. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN incoado por el Abogado R.A.N., en su condición de Defensor Público Tercero en materia Penal, adscrito a la Unidad de Defensoría Pública de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, que CONDENÓ al ciudadano: O.R.G. a sufrir la pena de VEINTISÉIS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, conforme a lo dispuesto en el artículo 374.1; 4 del Código Penal en concordancia con el artículo 99 eiusdem. A tenor de lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la base de los hechos que el predicho Tribunal dejó establecido, se modificó la pena impuesta, quedando la pena a cumplir por el mencionado ciudadano en DIECISIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de VIOLACIÓN PRESUNTA AGRAVADA, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Penal numerales 1º y 4º, más las accesorias de ley. Notifíquese a la víctima y al Fiscal sexto del Ministerio Público.

Dada, firmada y sellada en Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones.

Abg. M.M. DE PEROZO

JUEZA PRESIDENTE

Abg. G.Z.O.R.A.. RANGEL MONTES

JUEZA TITULAR Y PONENTE JUEZ TITULAR

Abg. MAYSBEL MARTÍNEZ

Secretaria Accidental

En esta misma se cumplió con lo ordenado en autos.

Secretaria Acc.,

Resolución Nº IG012007000596