Decisión nº PJ0152007000055 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 25 de Enero de 2007

Sentencia

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Citado por

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Fecha de Resolución	25 de Enero de 2007
Emisor	Juzgado Superior Segundo del Trabajo
Ponente	Miguel Uribe Henriquez
Procedimiento	Cobro De Diferencia De Prestaciones Sociales

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2006-001956

SENTENCIA DEFINITIVA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada L.L. en nombre y representación de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2005, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano L.R.P.S. quien estuvo representada por los abogados J.C. y M.C., frente a la ASOCIACIÓN CIVIL INCE ZULIA extensión Maracaibo C.A., inscrita en la oficina Subalterna del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el día 04 de diciembre de 1990, bajo el No. 23, Tomo 22, Protocolo Primero., representada por la abogada L.L., en reclamación de cobro de diferencia de prestaciones sociales y ajuste de pensión de jubilación, la cual fue declarada parcialmente con lugar.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

La parte apelante objetó la sentencia dictada en la primera instancia, por cuanto a su juicio no está ajustada a derecho, pues se demostró el pago, tal y como se evidencia de la liquidación consignada por ambas partes. Asimismo, alegó que el bono quinquenal es de carácter sui generis, pagado en forma exclusiva cada 5 años, por lo que es de carácter accidental y por consiguiente no constituye salario, a los efectos del ajuste de la pensión de jubilación demandada. En tercer lugar, adujo que el retardo previsto en la cláusula 10 de la Convención condenado por el a quo no procede, ya que el patrono cumplió con el pago en tiempo útil. Finalmente, en cuanto al corte de cuenta establecido en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo fue condenado por la recurrida al salario integral, cuando el salario base de cálculo es el salario normal.

Dichos alegatos fueron rebatidos por la parte actora, quien alegó que la cláusula del retardo establecida en la Convención si procede ya que la misma se refiere a la cancelación total, y el pago fue parcial. Asimismo, alegó que el bono quinquenal si constituye salario por cuanto se pagaba fraccionado para el caso de que el trabajador no completara el tiempo de servicio de los cinco años, es decir, que lo recibe en forma regular, en consecuencia solicitó se declarara sin lugar la apelación ejercida por la parte demandada.

Vistos los argumentos de la apelación, esta Alzada observa:

Manifestó el actor que ingresó a laborar en el INCE en el cargo de Instructor de Formación Industrial II y devengó como último salario la cantidad de 363 mil 626 bolívares con 85 céntimos. La relación de trabajo finalizó el 15 de enero de 2001, por jubilación según Resolución N° 296.200-2008 de fecha 30 de noviembre de 2000.

Tuvo un tiempo de servicio de 23 años y 1 mes, pero al momento de la liquidación, los conceptos no fueron calculados en base a los cortes legales, según la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de ingreso hasta el 19 de junio de 1997 y del 10 de junio de 1997 hasta la fecha de egreso, tomando en consideración las cláusulas del Contrato Colectivo vigente de la FEDERACIÓN SINDICAL NACIONAL DE TRABAJADORES DEL INCE de fecha 01 de julio de 1998, y el salario integral diario que incluye la cuota parte del bono fin de año, más el bono vacacional, más la cuota parte del bono quinquenal establecido en la cláusula 27 de la Convención.

Tampoco el INCE homologó la pensión de jubilación mensual a la cantidad de 233 mil 361 con 74 céntimos desde el mes de febrero de 2001 hasta el mes de abril de 2001 y la cantidad de 256 mil 697 con 91 céntimos desde mayo de 2001 hasta la fecha.

En consecuencia reclama:

1) Corte de cuenta desde el 07 de septiembre de 1977 al 19 de junio de 1997, la cantidad de 3 millones 667 mil 277 bolívares con 70 céntimos, discriminado así:

1.1.) De acuerdo a lo establecido en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden 600 días de salario integral por los 20 años de servicio que arroja la cantidad de 3 millones 022 mil 146 bolívares.

1.2.) De acuerdo a lo establecido en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo en su literal b) le corresponden el bono de transferencia calculado con el sueldo que devengaba al mes de diciembre de 1996 que en su caso era de 64 mil 513 bolívares con 17 céntimos, para un total de 645 mil 131 bolívares con 70 céntimos.

1.3) Intereses previstos en el artículo 668 Ley Orgánica del Trabajo

2) Prestación de Antigüedad y Antigüedad Adicional (2 días) prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo por la cantidad de 2 millones 502 mil 124 bolívares con 35 céntimos.

3) Mora por 16 meses de retardo en el pago prevista en la Cláusula 10 del Contrato Colectivo por la cantidad de 363 mil 626 bolívares con 85 céntimos mensuales.

4) Intereses sobre prestaciones sociales desde la fecha de ingreso e intereses de capitalización.

5) Diferencia de pensión de jubilación por la cantidad de 233 mil 361 con 74 céntimos desde el mes de febrero de 2001 hasta el mes de abril de 2001 y la cantidad de 256 mil 697 con 91 céntimos desde mayo de 2001 hasta la fecha de la demanda, para un total de 1 millón 245 mil 048 bolívares con 48 céntimos.

Total: 13.765.401,30 menos 5.392.973,57 (adelanto de prestaciones): Bs. 8.372.427,73.

La demandada en la oportunidad de la contestación negó el salario integral alegado por el actor de 5 mil 036 bolívares con 91 céntimos, puesto que devengaba como salario integral la cantidad de 3 mil 706 con 58 céntimos, y el INCE pagó dicho concepto en su totalidad con base al salario normal, que es el indicado en la Ley Orgánica del Trabajo. Por otra parte, también niega que se le adeude al actor diferencia por bono de transferencia, ya que se le canceló la cantidad de 150 mil bolívares razón de un salario de 15 mil bolívares que era el sueldo devengado para el mes de diciembre de 1996, salario que se toma como base por cada año de servicio, que multiplicados por 10 años de servicio da la suma cancelada.

Asimismo, niega que la bonificación devengada por el trabajador forme parte del salario para el cálculo de la antigüedad y compensación por transferencia, pues va contra lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Opone en definitiva la demandada la defensa perentoria del pago total y el pago del fideicomiso como el actor confiesa en la demanda, en consecuencia es improcedente el pago previsto en la cláusula 10 del Contrato Colectivo, pues además se le cancelaron tempestivamente.

Finalmente, niega adeudar diferencia por jubilación con base a un salario integral que resulta contrario al principio contenido en el artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios.

Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal, que siguiendo las reglas procesales contenida en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo (vigente al momento de la sustanciación de la causa) el cual establece que el demandado al contestar la demanda deberá: “…determinar con claridad cuales hechos invocados admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar…Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en el libelo respectivo de los cuales, al contestarse la demanda, no se hubiese hecho la requerida determinación ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso”; la anterior regla ha sido entendida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en los siguientes términos:

…Según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral,

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo)

1) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe ésta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, en lo referente a cuando se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la confesión ficta.

Es decir se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, 15 de marzo de 2000, expediente N° 98-819).

De la forma como la demandada contestó la demanda se excluyen del debate probatorio los siguientes hechos: la existencia de la relación de trabajo, el hecho de la jubilación, la fecha de inicio y terminación de la relación de trabajo y el cargo desempeñado. No obstante, se encuentran controvertidos los elementos integrantes del salario base de calculo para la prestación de antigüedad, compensación por transferencia e intereses prevista en los artículos 665, 666 y 668 de la Ley Orgánica del Trabajo, la indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 eiusdem, en especial el carácter salarial del bono quinquenal a los efectos del cálculo de la prestación de antigüedad y la pensión de jubilación, que justifique el ajuste de dicha pensión, así como la procedencia de la mora establecida en la cláusula 10 de la Contrato Colectivo de la FEDERACIÓN SINDICAL NACIONAL DE TRABAJADORES DEL INCE.

En consecuencia, se procede a valorar las pruebas promovidas por las partes:

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

Documentales consignadas en la oportunidad de la interposición de la demanda:

1. Copia fotostática de Notificación de autorización del pago de pensión (folios 137 al 142) por la cantidad de 147 mil 153 bolívares, y copia de liquidación las cuales se valorarán sus originales infra.

2. Acta marcada “C” emanada de la Inspectoría del Trabajo, la cual se desecha por no aportar elementos que resuelvan la controversia.

Documentales consignadas en la oportunidad de la subsanación de las cuestiones previas, ratificadas en le oportunidad de la promoción de pruebas:

1. Sentencia, la cual no constituye un medio de prueba es susceptible de valoración.

2. Acta emanada de la Inspectoría del Trabajo de fecha 18 de abril de 2001, la cual se desecha por no aportar elementos que resuelvan la controversia.

3. Memorando emanado de la Consultaría Jurídica del INCE, Misiva dirigida a C.G. de fecha 25 de mayo de 2001, Misiva dirigida a J.F., listado de jubilados, actuación ante la Inspectoria del Trabajo de fecha 25 de mayo de 2001, comunicaciones emanadas de la gerencia de Recursos Humanos del INCE, insertas en los folios 40 al 96). Respecto de estas documentales, este Juzgador decide desecharlas por cuanto constituyen copias simples de documento privado, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil (aplicable para el momento de la sustanciación del presente caso) carecen de valor probatorio. Así se decide.-

Mérito favorable, En relación con la solicitud de apreciación del mérito favorable de los autos, ella no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, este Juzgado considera que es improcedente valorar tales alegaciones.

Prueba documental

1. Recibos de pago, que al no ser ejercido sobre tales documentales control probatorio alguno, se les otorga pleno valor probatorio, así de las mismas se evidencia los salarios devengados por el actor para los años 1996, 1997, 1998, 1999 y 2000.

2. Notificación de autorización del pago de pensión (folios 137 al 142) por la cantidad de 147 mil 153 bolívares, a la que se le otorga todo el valor probatorio, por no haber sido desconocida por la parte demandada, y de la misma se evidencia que devengó como monto de pensión inicial la referida cantidad.

3. Recibos de pensión de Jubilación de los meses, febrero, marzo y abril de 2002, que al no ser ejercido sobre tales documentales control probatorio alguno, se les otorga pleno valor probatorio, así de las mismas se evidencia los pagos por pensión en los mencionados periodos.

4. Tasas de Intereses del Banco Central de Venezuela, a las cuales no se les otorga valor probatorio, habida cuenta que de proceder la condena de algún concepto los intereses serán ordenados mediante experticia complementaria del fallo, por lo tanto no son susceptibles de valoración.

Finalmente, promovió Convenio Colectivo de la Federación Sindical Nacional de los Trabajadores del INCE. Respecto de esta prueba, este Tribunal observa que dicho contrato no aparece agregado a las actas, sin embargo esta Alzada debe señalar que en virtud del principio iura novit curia, el juez conoce el derecho y tiene la obligación de aplicarlo; por lo tanto no constituye medio de prueba.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Prueba de Informes al Banco Provincial, cuyas resultas no constan en actas, por lo que no hay nada que valorar.

Prueba documental:

1. Cuatro ordenes de pago y recibo de pago de fechas 14 de marzo de 2001, (folios 127 al 132), que al no ser ejercido sobre tales documentales ningún medio impugnatorio, se les otorga pleno valor probatorio, así de las mismas se evidencia lo siguiente:

De la orden N° 00498 se observa que al actor se le canceló la cantidad de 2 millones 223 mil 948 mil bolívares por concepto de antigüedad al 18 de junio de 1997 a 30 días por año por el salario de 3 mil 706 bolívares con 58 céntimos. Asimismo, se evidencia descuento de fideicomiso por la cantidad de 4 millones 390 mil 810 bolívares con 98 céntimos, anticipo en el año 1990 por 140 mil bolívares, para un total cancelado de 78 mil 074 bolívares con 69 céntimos.

De la orden N° 00401 se observa que al actor se le canceló la bonificación y estímulo al trabajo fraccionado (jubilación especial) al 09 de enero de 2001.

De la orden N° 00500 se observa que al actor se le canceló la cantidad de 339 mil 585 bolívares por concepto de fracción de 6 meses del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo por jubilación especial al 09 de enero de 2001.

De la orden N° 00402 se observa la cancelación de días adicionales con base a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo por jubilación especial al 09 de enero de 2001.

2. Liquidación de prestaciones sociales del trabajador L.P., la cual fue consignada igualmente por la parte demandante, que al no ser ejercido sobre tales documentales ningún medio impugnatorio, se les otorga pleno valor probatorio, así de las mismas se evidencia lo siguiente: Pago de Prestación de antigüedad, días adicionales, bonificación y estímulo al trabajo, para un total cancelado de 1 millón 745 mil 736 con 59 céntimos, previa deducción de fideicomiso por la cantidad de 4 millones 390 mil 810 con 98 céntimos, liquidación del año 1990 por la cantidad de 147 mil 056 bolívares, gastos funerarios, y 6 días cancelados por nómina.

3. Copia fotostática de Liquidación al 30 de noviembre de 1990, por la cantidad de 191 mil 472 mil bolívares con 99 céntimos, que al ser copia fotostática y al no coincidir con el monto señalado en la documental arriba valorada, se excluye del debate probatorio.

4. Notificación de autorización del pago de pensión (folios 137 al 142) por la cantidad de 147 mil 153 bolívares, cuya original fue consignada por la parte demandante, la cual ya fue valorada.

Valoradas como han sido las pruebas aportadas por las partes, esta Alzada para decidir observa:

El actor en la demanda reclama el pago de la antigüedad y el pago de la compensación por transferencia con base al salario integral, y que como consecuencia de ello, arroja a favor del actor diferencia de prestaciones sociales, no obstante, la demandada, negó tal aseveración e indicó que se debe calcular con base al salario normal devengado.

La Ley Orgánica del Trabajo en sus disposiciones transitorias establece en su artículo 666 el pago de la indemnización de antigüedad, en los siguientes términos:

Artículo 666. Los trabajadores sometidos a esta Ley, así como los funcionarios o empleados públicos nacionales, estadales y municipales, con ocasión de su entrada en vigencia, tendrán derecho a percibir:

a) La indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y que esta Ley reforma, calculada con base al salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, la cual en ningún caso será inferior a quince mil bolívares (Bs. 15.000,oo).

La antigüedad a considerar a estos fines será la transcurrida hasta la fecha de entrada en vigencia de esta Ley.

b) Una compensación por transferencia equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de servicio, calculada con base en el salario normal devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1996.

El monto de esta compensación en ningún caso será inferior a cuarenta y cinco mil bolívares (Bs. 45.000,oo). Este monto mínimo que se asegura, será pagado atendiendo a lo dispuesto en el artículo 194 de esta Ley.

El salario base para el cálculo de esta compensación no será inferior a quince mil bolívares (Bs. 15.000,oo) ni excederá de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,oo) mensuales, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 667 de esta Ley. A los mismos fines, la antigüedad del trabajador no excederá de diez (10) años en el sector privado y de trece (13) en el público (…)

De la norma parcialmente transcrita, se observa que el legislador señala expresamente el salario base de cálculo, es decir, la antigüedad de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 y la compensación por transferencia se calculan en definitiva con base al SALARIO NORMAL.

El salario normal ha sido definido por el artículo 133 PARÁGRAFO SEGUNDO de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual, es la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

De acuerdo con el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, “Permanecer” es manifestarse sin mutación en un mismo lugar, estado o calidad y “Permanencia” significa inmutabilidad, lo cual trasladado al concepto de salario normal, alude a la firmeza o fijeza de sus componentes; vale decir, lo que no es susceptible de desaparecer por algún cambio de condición laboral, como es el caso, por ejemplo, cuando por algún tiempo se trabaja en domingo que no es descanso legal, pero, posteriormente, por razones varias, deja de hacerse, lo cual hace visible la desaparición de la permanencia o inmutabilidad de este componente salarial.

La Ley utiliza una conjunción copulativa al señalar las propiedades del salario normal. Se trata de una remuneración devengada en forma “regular y permanente”, entendiéndose por regular, según el mismo citado diccionario, lo que tiene la condición de uniforme sin cambios grandes o bruscos y lo que es común u ordinario; y se entiende, lo que es usual y corriente o acostumbrado y fijo, lo que permanece conformando el concepto o estructura de algo.

En este sentido, de la liquidación promovida por la parte demandada y de la orden de pago N° 00498, quedó demostrado los salarios devengados desde el año 1997 hasta el año 2000, de tal manera, que el extrabajador para el 19-06-97 devengaba los siguientes conceptos:

Salario básico:………………………...Bs.110.317,52
Bono de Transporte:………...............Bs. 880,oo Total:…………………………..Bs. 111.197,52 mensual Total diario:……………………Bs. 3.706,58

Sobre el monto del salario normal, el a quo estableció que la parte demandada había señalado un salario mayor de 3 mil 706 bolívares con 58 céntimos, y que ese era el salario que se debía tomar en cuenta, entiende este Juzgador que tal razonamiento fue producto del establecimiento de los hechos que más favorezca al actor, por lo que esta Alzada se acoge y considerando que en la liquidación se calculó con base al salario de 3 mil 706 bolívares con 58, con base a este monto se calculará la antigüedad, y no con base al salario alegado por el demandante de 3 mil 677 bolívares con 25 céntimos.

Específicamente, el salario básico más el bono de transporte forman el salario normal del actor, y teniendo el actor para el 19 de junio de 1997 una antigüedad de 20 años, 02 meses y 09 días, le corresponde 30 días por año, para un total de 600 días de antigüedad.

600 días x Bs. 3.706,58: Bs. 2.223.948,oo

El monto de 2 millones 223 mil 948 bolívares coincide con el cancelado por la parte demandada, incluso la parte actora en la demanda alegó otro pago de 147 mil 056 bolívares, en consecuencia, habiendo probado la demandada el hecho extintivo del pago, se declara IMPROCEDENTE lo reclamado por la antigüedad prevista en el artículo 666 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, y así se declaró en la primera instancia. Así se decide.-

En relación a lo demandado por compensación por transferencia, se observa, que la demandada alegó en el escrito de contestación que se le canceló la cantidad de 150 mil bolívares por este concepto, hecho aceptado por la parte actora en la demanda, por lo que se deberá recalcular a los efectos de determinar alguna diferencia.

Según la Ley Orgánica del Trabajo, la compensación es equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de servicio, calculada con base en el salario normal devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1996, y el actor señala que para la fecha devengaba la cantidad de 64 mil 513 bolívares con 17 céntimos, y la demandada contrario a lo señalado por el demandante alega que ganaba 15 mil bolívares, pero no demostró su alegato, máxime, cuando de los recibos de pago consignados por la parte actora se evidencia por ejemplo que para el mes de septiembre de 1996 devengaba como salario quincenal la cantidad de 18 mil 353 bolívares con 46 céntimos, no pudiendo considerarse que para el mes de diciembre devengara un salario inferior, por lo tanto se establece como salario base de cálculo la cantidad de 64 mil 513 bolívares con 17 céntimos monto que no es inferior a 15 mil bolívares mensuales ni excede de 300 mil bolívares mensuales.

Así, si la antigüedad para el 19 de junio de 1997 es de 20 años, le corresponde aplicar el mínimo establecido en la norma, que como para ese momento el Ince Zulia era una asociación civil de carácter privado, le correspondían 13 años de antigüedad a los efectos del cálculo de la compensación por transferencia, y así fue condenado por el Juez en la primera instancia, en consecuencia se acuerda el pago por 10 años, de modo tal que 10 años x 30 días de salario por cada año de servicio: 300 días x Bs. 2.150,43 salario diario: Bs. 645.131,70 – adelanto de 150 mil bolívares alegado por el actor: Bs. 495.131,70

Pero, el a quo al sumar todo lo pagado por el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, y no desglosar lo pagado por cada literal del mencionado artículo, condenó por compensación por transferencia la cantidad de 348 mil 075 bolívares con 07 céntimos, cantidad que debe ser condenada por esta Alzada en virtud del principio de la prohibición de la reformatio in peius. Asimismo, se ordena el pago de los intereses previstos en el artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyos parámetros se establecerán Infra. Así se decide.-

En lo referente a la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo calculada a partir del 20 de junio de 1997, se observa que la parte actora al momento de establecer la fecha de terminación de la relación de trabajo señala el día 15 de enero de 2001, hecho no negado expresamente por la demandada; y en la liquidación se señala como fecha de terminación el 09 de enero de 2001, no obstante, en aplicación estricta de la normativa procesal en materia laboral, se establece como fecha de terminación el día 15 de enero de 2001. Así se establece.

Ahora bien, con respecto a este concepto, el a quo a los fines de determinar alguna diferencia a favor del actor no efectuó los cálculos correspondientes, sino que ordenó su cómputo por medio de experticia complementaria del fallo que debía ser practicada por los peritos quienes debían seguir parámetros escuetos, dejando en manos de los expertos la decisión final sobre las diferencias posiblemente adeudadas, cuando es deber del Tribunal efectuarlos, sin embargo, esta Alzada procederá a realizar los cálculos, cuyo monto condenado que aumentará automáticamente la condena dictada en la primera instancia, no se debe entender como violación a la prohibición de la reformatio in peius, por la condición del único apelante de la demandada.

Por lo anterior, para poder computar la prestación de antigüedad es preciso, tomar como referencia los salarios establecidos en la liquidación, que detallan los elementos del salario normal, pero se deberá agregar la correspondiente alícuota de bono vacacional y la alícuota de utilidades, habida cuenta que el actor señala que la demandada no tomó en cuenta estos elementos.

En primer término, se deberá determinar los elementos integrantes del salario, toda vez que la parte actora señala que el bono quinquenal que prevé la Convención como pago al servicio eficiente constituye parte del salario normal, alegato negado por la parte demandada en la demanda, carácter salarial sobre el cual el a quo no se pronunció, el cual sólo se limitó a determinar que la liquidación de tal concepto fue insuficiente y ordenó el recálculo a través de experticia complementaria del fallo, por lo que este punto de derecho controvertido referente a la naturaleza salarial del bono quinquenal debe ser resuelto.

En efecto, alegó el actor que tuvo un tiempo de servicio de 23 años y 1 mes, pero al momento de la liquidación, los conceptos no fueron calculados en base a los cortes legales, según la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de ingreso hasta el 19 de junio de 1997 y del 10 de junio de 1997 hasta la fecha de egreso, tomando en consideración las cláusulas del Contrato Colectivo vigente de la FEDERACIÓN SINDICAL NACIONAL DE TRABAJADORES DEL INCE de fecha 01 de julio de 1998, y el salario integral diario que incluye la cuota parte del bono fin de año, más el bono vacacional, más la cuota parte del bono quinquenal establecido en la cláusula 27 de la Convención.

De tal manera, que del análisis de la liquidación se evidencia el pago de la antigüedad con base al salario normal y no con base al salario integral, por lo que evidentemente resultan a favor del actor diferencias por concepto de la antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, debiéndose aclarar en primer término los elementos integrantes del salario normal, que determinado este se procederá a adicionar las alícuotas correspondientes.

Entonces, en cuanto a la inclusión en el salario de la prima quinquenal o bonificación y estímulo al trabajo establecida en la cláusula 27 de la convención colectiva de la demandada, esta Alzada observa que conforme a la cláusula en cuestión, se trata de un beneficio que reciben los trabajadores cada quinquenio, es decir, que se trata de un beneficio que se configura por cada cinco años de servicios ininterrumpidos por lo cual el trabajador recibe un pago único de quincenas determinadas.

Así, al tratarse de un pago único recibido por el trabajador cada cinco años, el mismo no puede ser considerado como parte del salario normal devengado por el trabajador, de allí que resulte improcedente su inclusión para el cálculo de las prestaciones. Así se establece.

El salario base de cálculo de la prestación de antigüedad está conformado por los siguientes elementos:

Salario Básico

Bono de Transporte Salario Normal:

Alícuota de bono vacacional

Alícuota de Utilidades Salario integral

Ahora bien el actor después de la entrada en vigencia de la reforma parcial de la Ley Orgánica del Trabajo el 19 de junio de 1997, trabajó un tiempo de 03 años, 06 meses y 26 días, tomando como fecha de finalización de la relación la arriba señalada, es decir, el 15 de enero de 2001.

PERIODO DEL 19-06-97 AL 18-06-98:

Antigüedad del Primer Año: 60 días según lo establecido en el artículo 665 de la Ley Orgánica del Trabajo), es decir, 5 días de salario integral por cada mes de servicio. En consecuencia:

Del 19-06-97 al 18-07-97

Salario normal diario: Bs. 3.706,58

Alícuota Bono vacacional: 71 días (cláusula 29) x Salario Básico: Bs. 3.677,25: 261.084,79 /360 días: 725,23.

Alícuota de Utilidades: 65 x (cláusula 28) Salario Básico: Bs. 3.677,25: Bs. 239.021,25 / 360 días: 663,94.

Salario integral: Bs. 5.095,04