Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 12 de Enero de 2016

Fecha de Resolución12 de Enero de 2016
EmisorJuzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteGary Coa León
ProcedimientoQuerella

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: R.C.V.L..

ABOGADO ASISTENTE DEL QUERELLANTE: GENDRY GONZALEZ.

ENTE QUERELLADO: CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA.

APODERADA JUDICIAL DEL ENTE QUERELLADO: M.O..

OBJETO: NULIDAD DE ACTO RECURRIDO, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 05 de mayo de 2015, el ciudadano R.C.V.L., titular de la cédula de identidad Nº 5.514.368, asistido por el abogado Gendry González, interpuso ante el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor) la presente querella, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA.

Realizada la distribución, correspondió a este Juzgado su conocimiento, en tal razón el día 12 de mayo de 2015, este Tribunal se declaró competente para conocer de la querella interpuesta y admitió la misma; igualmente ordenó conminar al Sindico Procurador Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda, para que diese contestación a la misma. Asimismo, se le ordenó remitir a este Tribunal el expediente administrativo del querellante y a tal fin se le concedieron quince (15) días hábiles a partir de su notificación. Igualmente se le informó de la misma al alcalde del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda.

En fecha 08 de julio de 2015, la abogada M.O., Inpreabogado Nº 131.517, actuando como apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Zamora del estado Miranda, dio contestación a la querella interpuesta.

En fecha 20 de julio de 2015, se celebró la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y se dejó constancia que asistieron al acto ambas partes, quienes expusieron sus alegatos y solicitaron la apertura del lapso probatorio.

En fecha 18 de noviembre de 2015, se celebró la audiencia definitiva, y se dejó constancia que estuvieron presentes ambas partes. La parte querellante ratificó en todas y cada una de sus partes su escrito libelar. La parte querellada ratificó lo manifestado en su escrito de contestación. Seguidamente el Juez anunció que el dispositivo del fallo sería publicado dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.

El día 26 de noviembre de 2015, se publicó el dispositivo del fallo declarando Caduco el acto de remoción, Sin Lugar el acto de retiro y Parcialmente Con Lugar la acción subsidiaria, fijándose un lapso de diez (10) días de despacho, dentro de los cuales se publicaría el texto íntegro de la sentencia, de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem, lo cual se hace en los siguientes términos:

I

MOTIVACIÓN

Contra el referido acto se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa este Tribunal a resolver:

Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional resolver la caducidad de la acción respecto al acto de remoción alegada por la parte querellada, toda vez que en v.d.p.d.r. y reorganización administrativa del Concejo querellado, se procedió a la remoción del hoy querellante del cargo que desempeñaba, circunstancia que le fue notificada el 08 de enero de 2015, por lo que disponía de tres (3) meses para interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial, y no fue sino hasta el 05 de mayo de 2015, que interpuso la presente querella, por lo que caducó la acción con respecto al acto de remoción; en tan sentido este Tribunal observa que, la querella fue incoada el día 05 de mayo de 2015, por lo que al realizar un cómputo entre la fecha en que el querellante fue informado o puesto en conocimiento de su remoción, esto es, el 08 de enero de 2015, y la interposición de la querella ha de concluirse que la misma fue interpuesta pasado el lapso establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por consiguiente la impugnación del acto de remoción fue incoada extemporáneamente, resultando forzoso declarar la inadmisibilidad por caducidad del acto de remoción. Asimismo debe este Tribunal expresar que entre el acto de remoción y el acto de retiro existen diferencias jurídicas muy marcadas, por cuanto la remoción priva al funcionario del ejercicio del cargo conservando todos los derechos inherentes a su condición de funcionario y el acto de retiro lleva consigo la pérdida de la condición de funcionario, de manera pues que dichos actos son individuales y deben ser atacados separadamente, con las excepciones establecidas cuando en un mismo acto se procede a la remoción y retiro del funcionario, y así se decide.

Acto de Retiro:

Denuncia el querellante que el acto de retiro Nº 0014-2015 suscrito por el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda, viola lo dispuesto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de que el funcionario al ser removido debe ser sometido a un (1) mes de disponibilidad durante el cual la Administración deberá agotar las gestiones reubicatorias. Por su parte la representante judicial del Concejo querellado señala que se demostrará que la Unidad de Recursos Humanos realizó todos los trámites tendientes a la aplicación de la medida de reducción de personal tomada por el órgano colegiado, y que realizó las gestiones reubicatorias del querellante.

Ahora bien, pasa este Sentenciador a verificar si el procedimiento de reubicación alegado por la parte querellante fue realizado conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Advierte este Tribunal que el Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda fundamentó el referido acto administrativo de retiro en el resultado infructuoso de las gestiones reubicatorias que se realizaron con el objeto de reubicarlo, ello en atención a la situación de disponibilidad en que éste fue colocado por el lapso de un (1) mes, como consecuencia de la emisión del acto de remoción dictado.

En este sentido, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional destacar que, para que sea válido el retiro de los funcionarios afectados por cambios en la organización administrativa, o supresión del Ente o Unidad, como en el presente caso que se trata de una reducción de personal en el ente querellado, debe constar en el expediente que éste fue precedido por las gestiones reubicatorias, de forma tal que la Administración demuestre que verdaderamente realizó las gestiones pertinentes a los fines de garantizar la estabilidad del funcionario afectado por la medida. (Vid. Sentencia N° 2010-1561 de fecha 28 de octubre de 2010, caso: Yorlando Á.R. contra el Municipio Independencia del Estado Miranda).

Al respecto, observa este Tribunal que la gestión reubicatoria, es una consecuencia del derecho a la estabilidad que la Ley consagra en beneficio del funcionario de carrera y en razón de ello, todo lo que pueda afectar su validez constituye un vicio del acto de retiro. En consonancia con lo expuesto, estima este Sentenciador que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas como externas, es decir, en otros órganos de la Administración Pública, así fue establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Número 02416, de fecha 30 de octubre de 2001, la cual señala lo siguiente:

(…) sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, (…) y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos (…).

En ese mismo orden de ideas, este Tribunal considera oportuno señalar que el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé en su numeral 5, que el retiro de la Administración Pública procede por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa o razones técnicas; y por la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente; de modo que la norma establece dos causales de retiro distintas: 1.- por reducción de personal, más sin embargo, en estos casos el órgano o ente subsiste; 2.- por supresión de la unidad administrativa de un órgano o ente.

Cabe destacar que tanto la doctrina como la jurisprudencia han considerado que las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que sólo comprende el trámite de oficiar a la Oficina Central de Personal (en la actualidad Ministerio de Planificación y Desarrollo), o a cualquier otro ente de la Administración Pública que ha bien tengan considerar, sino que por el contrario, es necesario que se efectúen diligencias y gestiones tendientes a la efectiva reubicación, que demuestren objetivamente la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario, de allí la importancia de que el propio organismo en el cual labora el funcionario realice a través de su respectiva oficina de personal las gestiones internas necesarias para su reubicación en un cargo de carrera vacante para el cual esté calificado dentro de la estructura organizativa del órgano o ente de que se trate.

Ahora bien, en el caso de autos, el acto de retiro del querellante fue dictado con base en lo previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que debe este Juzgador verificar si el contenido de los artículos invocados fue efectivamente cumplido por la Administración.

De la revisión y análisis del expediente administrativo, este Juzgador observa que a los folios 124 al 132, corren insertas las gestiones reubicatorias realizadas por el Concejo querellado y sus respectivas respuestas, en las cuales se verifica que la Administración intentó reubicar al querellante en el Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda, en la Alcaldía de Caracas, en la Alcaldía del Municipio Baruta, y en la Alcaldía del Municipio Chacao, siendo tales trámites infructuosos, con lo cual queda evidenciada la efectiva realización de las gestiones reubicatorias a favor del recurrente, y así se decide.

Denuncia el querellante que el acto de retiro impugnado adolece del vicio de inmotivación, argumentando que no contiene expresión sucinta de los hechos, ni las razones que hubieren sido alegadas ni los fundamentos legales pertinentes, la cual es una garantía esencial para los administrados a los fines que les permita conocer las razones de hecho y de derecho en que se funda la decisión, permitiéndoles de igual manera ejercer los recursos administrativos y jurisdiccionales que considere pertinentes para defender sus derechos e intereses. La apoderada judicial del Organismo querellado rebate señalando que el acto de retiro se encuentra suficientemente motivado, pues contiene las razones de hecho y de derecho que dieron lugar a la decisión.

En tal sentido es preciso señalar que, la motivación de los actos administrativos de efectos particulares no requiere una exposición analítica y extensa, pues una decisión administrativa puede considerarse motivada cuando no existan dudas con respecto a lo debatido y su principal basamento legal, de manera que la parte interesada pueda conocer las consideraciones de la Administración y las razones que la llevaron a tomar tal decisión. En consecuencia, pudiera darse la motivación escasa o insuficiente y el criterio en ese sentido ha sido estimar que el vicio de inmotivación se tipifica tan solo en los casos en los cuales está ausente la determinación prevista en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo esto cuando no se expresan ni las razones de hecho, ni las razones jurídicas, ni puede deducirse la presencia de tales elementos del contexto general del acto. Por ello considera este Órgano Jurisdiccional que la motivación del acto administrativo no tiene por qué ser extensa; no tratándose de la inexistencia de motivación del acto administrativo, sino que aun cuando ésta no sea muy extensa, pueda ser suficiente para que los destinatarios de dicho acto conozcan las razones que fundamentan la actuación de la Administración.

Ahora bien, este Juzgador examina el texto del acto impugnado y constata que en el mismo se le indica al actor, que en vista de que fueron infructuosas las gestiones para su reubicación, se procede a su retiro de conformidad con lo previsto en el artículo 78, último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 88 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, razón por la cual, visto que el acto cuestionado cumplió con lo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debe forzosamente este sentenciador declarar improcedente el vicio denunciado, y así se decide.

De las Prestaciones Sociales:

El querellante solicita subsidiariamente el pago de las prestaciones sociales; diferencia con los intereses de mora por el retardo en el pago correspondiente a la actualización del salario mínimo; intereses sobre prestaciones sociales; vacaciones pendientes, vencidas o no disfrutadas, fraccionadas o completas; bono vacacional pendiente, fraccionado o completo, y aguinaldos pendientes, fraccionados o completos. La abogada del Organismo querellado rebate lo alegado indicando que lo alegado por el recurrente le causa indefensión, pues no se establece con certeza los montos reclamados, ni de donde provienen.

Para decidir al respecto advierte este Juzgador que, el pago de prestaciones sociales es un derecho de rango constitucional del que goza todo empleado o funcionario al ser removido, retirado o que haya renunciado al servicio activo de un organismo público o privado; el cual es conforme a la norma contenida en el artículo 92 del Texto Fundamental, que es del tenor siguiente:

Artículo 92: Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.

Dicho pago es un derecho social protegido por el Estado de exigibilidad inmediata que le corresponde a todo trabajador sin ninguna desigualdad o distingo alguno y cuya mora o retardo genera intereses. En ese mismo orden de ideas se puede observar el criterio establecido por la Sala de Casación Social en sentencia Nº 1841 dictada en fecha 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. Vs. MALDIFASSI & CIA C.A., en relación al citado artículo 92 Constitucional, la cual estableció lo siguiente:

…Estima la Sala que para el cabal entendimiento del contenido de esta previsión constitucional debe precisarse a qué hizo alusión el constituyente cuando se refirió en este contexto a las “prestaciones sociales” y para ello debemos puntualizar el sustratum de las mismas, aparejada de una suerte de breve reseña histórica, y la determinación de cuáles conceptos conforman esta institución en el marco de nuestro ordenamiento jurídico vigente.

De una proyección regresiva en el tiempo, se constata con nitidez la intención legislativa venezolana de dar protección a los trabajadores cuando cesa la prestación de sus servicios.

Con referencia las prestaciones sociales en el ámbito patrio, y en razón de este afán proteccionista, surge la incorporación de las mismas con carácter de fondo de previsión social, vale decir, la prestación de antigüedad y el auxilio de cesantía, como subsidios económicos ante tal eventualidad.

Debe indicarse que la Constitución Nacional venezolana de 1961 establecía en su artículo 88 el mandato de adoptar medidas tendientes a garantizar la estabilidad en el trabajo y el establecimiento de ‘prestaciones’ que recompensaran la antigüedad del trabajador en el servicio y lo ampararan en caso de cesantía.

Éstas, fueron concebidas originariamente como expectativas de derecho, y la percepción de las mismas dependía de la causa de finalización de la relación de trabajo, estaban condicionadas a si ésta se producía por un despido injustificado o un retiro justificado, caso contrario no surgía la obligación patronal de cancelarlas.

En el año 1974 se modifica este régimen, y ‘las prestaciones sociales’ (antigüedad-cesantía) se consagran como derechos adquiridos, que se consolidan sin importar la causa por la cual se ponga fin a la relación laboral, y a partir de este momento, en ningún caso el laborante pierde el derecho a la percepción de las mismas.

(…omissis…)

Con la puesta en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, en su artículo 108 se refunden en un solo rubro, ‘las prestaciones sociales’, es decir, la antigüedad y el auxilio de cesantía, considerada como una ‘indemnización’.

No es hasta que el cuerpo laboral sustantivo de 1990 es reformado, es decir, en fecha 19 de junio de 1997, cuando la ‘indemnización por antigüedad’ es establecida como ‘prestación de antigüedad’, cambio de categorización éste que, a criterio de la más calificada doctrina patria, es de mayor rigor técnico, puesto que no se trata de un pago indemnizatorio sino de un pago que nace por la permanencia en el trabajo, por lo que en el actual contexto jurídico laboral venezolano, la expresión ‘prestaciones sociales’ es impropia gramatical y conceptualmente hablando, ya que hoy en día, esta previsión sólo está referida a la ‘prestación de antigüedad’.

Aclarada como ha sido esta imprecisión terminológica en los párrafos anteriores, fuerza indicarse que, en lo que respecta a la parte in fine del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o sea, al establecimiento de la mora debitoris, esto es, que el retraso o incumplimiento de lo que adeuda el patrono al trabajador por concepto de la prestación de antigüedad, genera el deber de pagar intereses de mora desde la fecha en que la misma se hace exigible, vale decir, desde el momento en que efectivamente culmina la relación de trabajo…

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En ese orden de ideas, y con fundamento en el fallo parcialmente transcrito, así como del contenido del escrito de contestación de la representante judicial del Ente querellado, concluye este Juzgador que, no es un hecho controvertido el que al querellante se le adeude lo correspondiente a la prestación de antigüedad o prestaciones sociales por el tiempo de servicio prestado. Igualmente debe resaltar este Tribunal que la parte querellada no consignó a los autos ningún documento que le sirva a este Juzgador constatar que le fueron pagadas las prestaciones sociales reclamadas por el querellante, de allí que considera procedente la pretensión del actor, por consiguiente se ordena el pago de su prestación de antigüedad tal como lo prevé el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, deduciéndole aquellos pagos que se le hayan cancelado al querellante, cuyo monto habrá de establecerse mediante experticia complementaria del fallo, la cual será practicada por un solo experto, que designará el Tribunal, y así se decide.

Por lo que se refiere a la solicitud de intereses de mora, este Tribunal observa lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:

Artículo 92. Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.

(Negritas y subrayado de este Tribunal)

Asimismo se observa que el empleador tiene el deber de pagar dichos intereses desde la fecha en que la misma se hace exigible, vale decir, desde el momento en que efectivamente culmina la relación de trabajo hasta que el pago de las aludidas prestaciones resulta efectivo, en consecuencia este Tribunal estima que al mismo le corresponden conforme lo dispone el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e igualmente de conformidad con el criterio establecido por la Sala de Casación Social en sentencia Nº 1841 dictada en fecha 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. Vs. MALDIFASSI & CIA C.A., el cual fuera parcialmente trascrito, y deben pagársele por el lapso comprendido entre el 12 de febrero de 2015, fecha en la cual se dio por notificado del acto de retiro del cargo que desempeñaba, hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de sus prestaciones sociales, monto éste que habrá de determinarse en base al resultado que arroje la experticia complementaria del fallo ordenada mediante la presente decisión con el objeto de establecer el monto correspondiente a las prestaciones sociales que se le adeudan al querellante, por tanto ésa será la suma sobre la que habrá de hacerse el cálculo de los intereses moratorios, calculados dichos intereses no capitalizados, los cuales deben estimarse por una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

Los intereses moratorios acordados anteriormente, se calcularán según lo previsto en el artículo 128 y 142, literal “f” de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos del país, Ley ésta a la cual remite el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En ese mismo orden de ideas, este Juzgador considera pertinente traer a colación lo establecido en la sentencia Nº 391, dictada en fecha 14 de mayo de 2014 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: M.d.C.C.Z., en la cual dicha Sala expresamente estableció que:

En este sentido, tomando en consideración lo antes expuesto, esta Sala estima que la indexación resulta de obligatoria aplicación a la cancelación de prestaciones de sociales, tanto en el caso de los funcionarios públicos como el caso de los trabajadores al servicio del sector privado, más aún cuando existe en los actuales momentos un crecimiento de trabajadores que se encuentran a la orden de la Administración Pública, convirtiéndose el Estado en el mayor empleador y el primer encargado de garantizar el derecho a la no discriminación y a la igualdad en la Constitución.

Asimismo, esta Sala considera que la negativa a aplicar la indexación monetaria en el ámbito de la Función Pública, en virtud que los conceptos que se ordenan cancelar derivan de una relación estatutaria, no siendo éstos susceptibles de ser indexados por ser una deuda de valor, en el cual, además, no existe un dispositivo legal que ordene la corrección monetaria, no puede ser justificación para no ser aplicada a los funcionarios, por cuanto dicha indexación es la consecuencia de un hecho: pérdida del valor adquisitivo de la moneda en el tiempo y el objetivo de ésta es alcanzar el mayor grado de justicia social posible, garantizar un nivel de v.d. para todos por igual, promover el trabajo como el medio más idóneo para el desarrollo de los individuos y de sus familiares.

De igual manera, esta Sala considera, contrario a lo señalado por la Corte Segunda Accidental en la sentencia objeto de revisión, que existe una diferencia conceptual entre los llamados interés moratorios y la indexación o corrección monetaria, por cuanto los primeros se consideran una penalización o sanción al empleador que no paga oportunamente, mientras que lo segundo, es una actualización del valor de la moneda, que pudiese haberse visto disminuida producto del fenómeno de la inflación, por tanto sería erróneo afirmar que en el caso de ordenarse el pago de ambos, se estaría acordando un pago doble, en virtud que las dos figuras inciden en el principio de la exigibilidad inmediata de las prestaciones sociales, establecido en la Constitución, el cual debe prevalecer sobre cualquier interpretación.

…(Omissis)…

Dicho lo anterior, esta Sala Constitucional, en aras de garantizar la tutela judicial eficaz del trabajador y hacer prevalecer la justicia, en atención a la potestad que le atribuye el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y tratándose el presente caso de un asunto de mero derecho que no requiere de actividad probatoria adicional -en el sentido de que el error de la Corte Segunda Accidental de lo Contencioso Administrativo, se centra únicamente en lo relativo a la indexación- ,considera que no es necesario un pronunciamiento que ordene el reenvío del expediente a la referida Corte para subsanar el vicio advertido, toda vez que sería una dilación inútil reponer la causa para que se indique a los expertos con respecto a la corrección monetaria, que ésta deberá ser calculada desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendida como la fecha del efectivo pago, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar a la ciudadana M.d.C.C.Z. por concepto de indexación.

(Negritas y subrayado de este Tribunal).

De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende claramente que la indexación de las cantidades que deben ser canceladas a los funcionarios públicos por concepto de prestaciones sociales, es de obligatoria aplicación, e igualmente que dicho concepto se encuentra totalmente diferenciado de los intereses de mora, y que al ordenarse el pago de ambos conceptos, de modo alguno se estaría realizado un pago doble al funcionario, pues los intereses de mora constituyen una penalización al empleador, por no haber cumplido oportunamente con la obligación de cancelar las prestaciones sociales, mientras que la indexación o corrección monetaria, es una actualización del valor de la moneda, el cual pudiese verse disminuido, en razón del fenómeno de la inflación.

En ese sentido, resulta igualmente oportuno hacer referencia a la Sentencia Nº 1841, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de noviembre de 2008, en la cual estableció lo siguiente:

En lo que se refiere a la corrección monetaria, ratifica esta Sala la fundamentación ideológica que jurisprudencialmente se le ha dado a la misma y para ello asume como suyo el criterio sostenido por la Sala Constitucional en decisión Nº 2191 de fecha 06 de diciembre de 2006 cuando dejó establecido que la indexación -o ajuste inflacionario- opera en virtud del incumplimiento o retardo en el que incurre una de las partes que se ha comprometido en una obligación, de modo que la indexación comporta una justa indemnización capaz de reparar la pérdida material sufrida y compensar el daño soportado, con la finalidad de que la tardanza en el cumplimiento no comporte una disminución en el patrimonio del acreedor.

Dispone también este máximo órgano jurisdiccional que en consecuencia, y salvo que la ley diga lo contrario, quien pretenda cobrar una acreencia y no reciba el pago al momento del vencimiento de la obligación, tiene derecho a recibir el pago en proporción al poder adquisitivo que tiene la moneda para la fecha efectiva del mismo, y que sólo así, recupera lo que le correspondía recibir cuando se venció la obligación y ella se hizo exigible. (S/C 20-03-06 Nº 576).

Por otra parte, ratifica esta Sala de Casación Social, el discurrir histórico de esta institución dentro de la jurisprudencia patria, y a tal efecto reproduce, las consideraciones formuladas en tal sentido, en decisión Nº 595 de fecha 22 de marzo de 2007, que a su vez, ratifica la sentencia Nº 111 de fecha 11 de marzo de 2005, en la cual se dispuso que la corrección monetaria en los juicios laborales que tengan por objeto la cancelación de las prestaciones sociales de los trabajadores, es declarada materia de orden público social, esto, según lo estimado por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993 (Camillius Lamorell contra Machinery Care y otro), en la cual se apuntó que el ajuste monetario podía ser acordado de oficio por el Juez, aun sin haber sido solicitado por el interesado, con fundamento en la noción de irrenunciabilidad de las disposiciones y normas que favorezcan a los trabajadores, y basado en que la restitución del valor de las obligaciones de dinero al que poseía para la fecha de la demanda, no es conceder más de lo pedido, sino conceder exactamente lo solicitado, teniendo en cuenta que el trabajador tiene el derecho irrenunciable a la prestación no disminuida por la depreciación cambiaria.

…(Omissis)…

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

(Negritas y subrayado del Tribunal).

Conforme a la sentencia parcialmente transcrita anteriormente, se evidencia que el ajuste monetario puede ser acordado de oficio por los jueces, aún sin haber sido solicitado por el interesado -como ocurre en este caso-, ello con fundamento en la noción de irrenunciabilidad de las disposiciones y normas que favorezcan a los trabajadores, y basado en que la restitución del valor de las obligaciones de dinero al que poseía para la fecha de la demanda, no es conceder más de lo pedido, sino exactamente lo solicitado, teniendo en consideración que el trabajador tiene el derecho irrenunciable a la prestación no disminuida por la depreciación de la moneda. Igualmente, según lo establecido en la sentencia parcialmente transcrita anteriormente, el cómputo de la indexación de la cantidad que les corresponde a los trabajadores por concepto de la prestación de antigüedad, debe realizarse desde la fecha que la misma se hace exigible, es decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos; asimismo aprecia este Tribunal que ha sido sentado por la Sala de Casación Social, que los demás conceptos derivados de la relación de trabajo, deberán ser indexados desde la fecha de notificación de la demanda que se ejerza para la reclamación de los mismos. Ahora bien, visto que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 391, dictada en fecha 14 de mayo de 2014, -antes citada-, dejó establecido que la indexación es de obligatoria cancelación tanto para funcionarios públicos como para trabajadores al servicio del sector privado, considera este Juzgador que la indexación puede ser acordada de oficio, y que en el presente caso ha de aplicarse para el cálculo de la corrección monetaria, los paramentos señalados en la Sentencia de la Sala de Casación Social, antes referidos, y así se decide.

Ahora bien, visto que en el presente caso no han sido canceladas las prestaciones sociales del querellante, este Juzgador considera procedente el pago de la corrección monetaria sobre el monto que le corresponda al querellante por concepto de prestación de antigüedad por haber prestado sus servicios en el Ente querellado desde el día 02 de enero de 2002 hasta el día 12 de febrero de 2015, por lo que la misma deberá realizarse desde el lapso comprendido entre el 12 de febrero de 2015, fecha ésta en que el actor se dio por notificado del retiro del cargo que desempeñaba en el Concejo del Municipio Sucre del Estado Miranda, en v.d.P.d.R. y Reorganización Administrativa del Concejo querellado, según consta al folio catorce (14) del expediente judicial, hasta la fecha en que le sean pagadas sus prestaciones sociales, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, e igualmente excluyendo el lapso relativo a las vacaciones decembrinas señaladas en el calendario judicial y receso judicial del presente año, y de los años subsiguientes, hasta que se realice el efectivo pago de lo que se le adeuda al actor; el monto al cual se le aplicará la indexación aquí acordada, será la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo ordenada mediante la presente decisión, por concepto de prestación de antigüedad, y así se decide.

Con respecto a la corrección monetaria sobre el monto que le corresponda al querellante por concepto de prestaciones sociales, por haber prestado sus servicios en el Ente querellado desde el día 02 de enero de 2006 hasta el día 12 de febrero de 2015, la misma deberá realizarse desde el lapso comprendido entre el día 04 de junio de 2015, fecha ésta en la cual se notificó al Instituto querellado de la admisión de la querella, tal como se evidencia del folio veintitrés (23) del expediente judicial, hasta el día en que le sea pagado dicho concepto, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, e igualmente excluyendo el lapso relativo a las vacaciones decembrinas señaladas en el calendario judicial y receso judicial del presente año, y de los años subsiguientes, hasta que se realice el efectivo pago de lo que se le adeuda al actor; el monto al cual se le aplicará la indexación aquí acordada, será la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo ordenada mediante la presente decisión, por concepto de prestaciones sociales, y así se decide.

En relación a lo manifestado por la representación judicial del Ente querellado, sobre que éste no estaría obligado al pago de los intereses de mora reclamados desde el 12 de febrero de 2015, sino desde el día en que el querellante presente su certificado electrónico de recepción de la declaración jurada de patrimonio ante la Contraloría General de la República, por cuanto es un requisito esencial para el pago de las prestaciones sociales por disposición expresa del artículo 40 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción, debe este juzgador realizar las siguientes consideraciones:

Los artículos 33 numeral 7 y 40 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción establecen:

Artículo 33. Independientemente de la responsabilidad civil, penal, administrativa o disciplinaria serán sancionados, con multa de cincuenta (50) a quinientas unidades tributarias (500 U.T.):

…(omissis)…

7. Los funcionarios públicos que ordenen la cancelación de prestaciones sociales u otros conceptos con motivo del cese en el ejercicio de funciones públicas por renuncia, destitución o porque se les conceda el beneficio de jubilación, a funcionarios, sin antes haber exigido copia del comprobante donde conste la presentación de la declaración jurada de patrimonio…

.

Artículo 40. Los funcionarios públicos que cesen en el ejercicio de sus funciones públicas por renuncia, destitución, o porque se les conceda el beneficio de jubilación, no podrán retirar los pagos que les correspondan por cualquier concepto hasta tanto presenten la declaración jurada de patrimonio correspondiente al cese de sus funciones.

(Negritas y subrayado de este Tribunal).

De la interpretación de las normas parcialmente transcritas, no deviene de modo alguno que para ejercer una acción judicial por cobro de prestaciones sociales o sus relacionados, es decir, intereses sobre éstas, diferencias o pago de intereses de mora por el retardo en su cancelación, es requisito indispensable la presentación de la declaración jurada de patrimonio, esto es, no es una formalidad esencial que ha de reunir el accionante para poder poner en movimiento los órganos jurisdiccionales, ni mucho menos para el nacimiento de este derecho, de interpretarse de esa forma llevaría consigo el desconocimiento del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente el derecho de acción.

Las normas antes transcritas de forma expresa establecen, que el funcionario público encargado de la cancelación de las prestaciones sociales a una persona natural, que por cualquier causa haya sido retirado del servicio activo, debe exigirle al ex-funcionario la constancia de haber realizado la declaración jurada de patrimonio y los funcionarios públicos que cesen en sus funciones, no podrán retirar el pago de los montos que le corresponden por prestaciones sin antes haber consignado la declaración jurada de patrimonio, de manera pues que dichas normas sólo se refieren al retiro del pago de los montos, mas no a la procedencia de los intereses por retardo en el pago de las prestaciones sociales. Estos intereses tal como lo prevé la propia Constitución, gozan de los mismos privilegios que las prestaciones sociales de allí que son de exigibilidad inmediata. Interpretar que la no presentación de la declaración jurada de patrimonio limita su existencia o exigibilidad, se reitera, sería una formalidad exacerbada no esencial para su procedencia, se insiste que la única obligación del reclamante es la consignación de la referida declaración jurada de patrimonio, sólo al momento de proceder a retirar el pago que por derecho le corresponde. No tendría derecho al pago de los intereses de mora sobre las prestaciones sociales, si la causa de su generación fuere imputable al exfuncionario, es decir, que habiendo la Administración realizado el cálculo y puesto a disposición del exfuncionario el correspondiente pago, éste no lo haya retirado producto de no haber presentado la declaración jurada, por consiguiente no habiendo demostrado esta circunstancia la Administración, es decir, no haberse puesto a disposición del hoy querellante al momento de su retiro el pago de las prestaciones sociales; con fundamento a lo antes expuesto, este Tribunal desecha los argumentos de la representación judicial del Ente querellado en relación a este punto, y así se decide.

A los fines de los cálculos aquí ordenados estos deberán estimarse por una experticia complementaria del fallo, es preciso señalar que, para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.

Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:

Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales.

(Resaltados de este Tribunal).

Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.

Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

(Resaltados de este Tribunal).

Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí, y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a “las partes” celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) sólo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo, y así se decide.

Yendo mas allá de lo anterior es oportuno mencionar que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine del artículo 159, que el juez puede “…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal”, lo cual, aún cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía en esta jurisdicción, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, y así se decide.

En ese mismo orden de ideas, este Tribunal observa que, por no establecerse de manera taxativa en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa quién deberá pagar dicho experto, deberá aplicarse supletoriamente el contenido del artículo 94 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 94: El nombramiento de los expertos corresponderá al Tribunal y su costo correrá por cuenta de la parte solicitante. También podrá el Juez ordenar que la experticia sea practicada por funcionarios públicos, cuando la parte o las partes no dispongan de medios económicos para su realización…

.

En virtud de la norma parcialmente trascrita, estima este Juzgador que, la parte que solicitó el pago de las prestaciones sociales e intereses de mora, es quien debe pagar al experto contable o auxiliar de justicia los correspondientes emolumentos por la práctica de la experticia, y así se decide.

Por el razonamiento precedentemente expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara Caduco el acto de remoción, Sin Lugar el acto de retiro, y Parcialmente Con Lugar la pretensión subsidiaria, consistente en el pago de sus prestaciones sociales, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dispone:

PRIMERO

Declara CADUCO solo en lo referente a la solicitud de nulidad del acto administrativo por el cual se le removió del cargo que desempeñaba al ciudadano R.V., asistido por el abogado Gendry González, Inpreabogado Nº 195.143, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA.

SEGUNDO

Se declara SIN LUGAR el acto administrativo, mediante el cual se retiro al querellante del cargo que desempeñaba de Coordinador de Reproducción y Logistica, en v.d.P.d.R. y Reorganización Administrativa del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda.

TERCERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la acción subsidiaria consistente en el pago de las prestaciones sociales, por consiguiente se ordena el pago de su prestación de antigüedad tal como lo prevé el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, deduciéndole aquellos pagos que se le hayan cancelado al querellante, cuyo monto habrá de establecerse mediante experticia complementaria del fallo, igualmente se ordena el pago de los intereses moratorios causados por retardo en el pago de prestaciones sociales, ello desde el 12 de febrero de 2015 hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de sus prestaciones sociales, monto éste que habrá de determinarse en base al resultado que arroje la experticia complementaria del fallo ordenada mediante la presente decisión con el objeto de establecer el monto correspondiente a las prestaciones sociales que se le adeudan al querellante, por tanto ésa será la suma sobre la que habrá de hacerse el cálculo de los intereses moratorios, calculados dichos intereses no capitalizados, los cuales deben estimarse por una experticia complementaria del fallo, lo cual debe hacerse sin capitalizarlos. Dichos intereses serán los que determine el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de antigüedad, según lo dispone el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al cual remite el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

CUARTO

La experticia complementaria ordenada se practicará por un solo experto que designará el Tribunal, por la motivación antes expuesta.

QUINTO

La parte quien solicitó el pago de las prestaciones sociales e intereses de mora, es quien deberá pagar al experto contable o auxiliar de justicia los correspondientes emolumentos por la práctica de la experticia complementaria.

SEXTO

Se ORDENA al Organismo querellado, pagarle al actor la suma que arroje la experticia complementaria del fallo ordenada mediante la presente decisión, por concepto de indexación o corrección monetaria de la prestación de antigüedad del mismo, de conformidad con los parámetros establecidos en la parte motiva del presente fallo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, e igualmente excluyendo el lapso relativo a las vacaciones decembrinas señaladas en el calendario judicial y receso judicial del presente año, y de los años subsiguientes, hasta que se realice el efectivo pago de lo que se le adeuda al actor

Publíquese y regístrese. Notifíquese al Presidente del Concejo Municipal del Municipio Sucre del estado Miranda, al Alcalde y al Síndico Procurador de dicho Municipio.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los doce (12) días del mes de enero del año dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

EL JUEZ,

ABG.G.J.C.L.

LA SECRETARIA,

ABG. D.M.

En esta misma fecha 12 de enero de 2016, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

Exp. 15-3706/GC/nm.