Decisión de Juzgado Primero Superior Del Trabajo de Caracas, de 30 de Mayo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 30 de mayo de 2007

197° y 148°

Asunto Principal N° AP21-L-2006-002474

Asunto N° AP21-R-2007-000444

Parte actora: C.R.B., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 11.312.629.

Apoderados judiciales de la parte actora: C.C.B. y A.B., abogadas en ejercicio e inscritas en el Inpreabogado bajo los números 24.959 y 22.701, respectivamente.

Parte demandada: Centro Escolar Aula Nueva II C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 01 de Septiembre de 1999, bajo el Nº 44, Tomo 244-A Sgdo.

Apoderados judiciales de la demandada: L.G.A.E. y C.A., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 14.317 y 66.391, en ese orden.

Motivo: Recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la decisión del Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 22 de marzo de 2007, que declaró parcialmente con lugar la demanda (folios 535 al 543, ambos inclusive de la primera pieza del expediente).

I

Síntesis Narrativa

En fecha 13.04.2007, este Juzgado dio por recibido el presente asunto. Mediante auto del 23.04.2007, fijó la audiencia oral y pública para el día 15.05.2007, cuando se celebró la audiencia, y, en fecha 22.05.2007, se dictó del dispositivo oral.

II

Motiva

Alegatos de la Parte Actora:

En el escrito libelar, la representación judicial de la parte actora, adujo que la demandante: 1) Comenzó a prestar servicios para el Centro Escolar Aula Nueva I C.A. 2) Las accionistas de dicha empresa, son las sociedades Inversiones Edubank C.A., e Inversiones Edufin C.A., y que en fecha 01.09.1999, estas empresas registraron una nueva denominada Centro Escolar Aula Nueva II C.A. 3) Tanto la empresa Centro Escolar Aula Nueva I C.A., y Centro Escolar Aula Nueva II C.A, funcionan en la misma dirección. 4) Con la creación de la segunda empresa, la demandante fue inscrita nuevamente en el seguro social, en fecha 13.09.1999. 5) Aduce la existencia de una sustitución de patrono. 6) La demandada preparó liquidación de prestaciones sociales, a favor de la demandante, para el período 2004-2005. 7) En fecha 12.09.2005, la demandante fue despedida injustificadamente, y se le invocó una supuesta terminación del contrato de trabajo 8) Su representada suscribió contratos de trabajo, desde 1994 hasta el año 2005, por lo que invoca en su favor lo previsto en el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que en virtud de las prórrogas del contrato, el nexo se convirtió en un contrato de trabajo a tiempo indeterminado. 9) Devengó como último salario la cantidad de Bs. 600.000,00. 10) Cumplió un horario semanal de 8:00 a.m. a 2:00 p.m. 11) Por todo lo anterior, reclama el pago de los siguientes conceptos: prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, vacaciones vencidas, bono vacacional vencidos, diferencia utilidades, utilidades fraccionadas, cesta tickets, antigüedad (artículo 666 Ley Orgánica del Trabajo), compensación por transferencia, intereses sobre prestación de antigüedad, intereses moratorios e indexación judicial.

En la audiencia oral y pública en segunda instancia, la apoderada judicial de la demandante, señaló: 1) En cuanto al error del nombre de la trabajadora, es de forma y no de fondo, y a todo evento, se señala su número de cédula de identidad. 2) La demandante comenzó a prestar servicios para Aula Nueva I, desde 1994, como se evidencia de la inscripción en el Seguro Social. 3) Luego, se constituyó la empresa Aula Nueva II, para la cual siguió prestando servicios la demandante, en el mismo sitio y ejerciendo las mismas funciones. 4) En cuanto a la prueba de informes, fue negada por extemporánea. 5) En cuanto al bono alimenticio, corresponde a la demandada probar que no tiene más de 50 trabajadores, y considera que está ajustada a Derecho la sentencia de primera instancia. 6) Todos los conceptos declarados procedentes, deben cancelados conforme al salario integral.

Alegatos de la demandada:

En la contestación a la demanda, la accionada reconoció que: 1) La accionante prestó servicios para el Centro Escolar Aula Nueva I C.A, y luego, para Centro Escolar Aula Nueva II C.A. 2) La demandante se desempeñó como auxiliar de preescolar.

Aduce, que: 1) El nexo que unió a la demandante con su representada, fue a través de ofertas de servicios, que se limitaban a los 10 meses del año escolar., por tanto, no había la obligación de permanecer a disposición del patrono, durante las vacaciones escolares o académicas. 2) Con la culminación de cada contrato de trabajo, a la demandante se le cancelaban los conceptos laborales respectivos.

Por otro lado, negó: 1) La existencia de una sustitución de patronos entre Centro Escolar Aula Nueva I y II C.A. 2) Que la demandante haya comenzado a prestar servicios en fecha 06.10.1994, para Centro Escolar Aula Nueva I C.A., ya que fue en fecha 02.10.1995. 3) La procedencia de todos y cada uno de los conceptos reclamados, y en cuanto a los cestatickets, adujo que no tenía más de 50 trabajadores bajo su dependencia, y que actualmente bajo la vigencia de la nueva Ley de Alimentación, no tiene trabajadores que estén a disposición del Patrono, durante el periodo de comida y reposo, y en tal sentido, señaló que en el año 2004, su representada acordó voluntariamente entregar a los trabajadores una tarjeta electrónica de alimentación, que implementaría en el año escolar 2005-2006, y la accionante no estaba incluida.

Señala que la demandante reconoció haber recibido sus prestaciones sociales correspondientes a los años 1996 hasta el 2004, por tanto solo le adeuda una cantidad por concepto de prestación de antigüedad.

En la audiencia oral y pública en Alzada, el apoderado judicial de la demandada, expresó: 1) En primer lugar existe un error en la identificación de la actora en la sentencia de primera instancia, ya que su nombre es C.R.B. y no C.C.B.. 2) En cuanto a la unidad económica, se determina que existen dos empresas, y solo se demandó a Aula Nueva II, y en el libelo no se invocó una unidad económica, y en tal sentido, hizo mención a una sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. 3) En cuanto al bono alimenticio, se negó una prueba de informes, la cual fue promovida para demostrar el volumen de trabajadores, y al ser el actor el que afirma el hecho que tiene más de 50 trabajadores, es éste quien tiene la carga probatoria. 4) El fallo recurrido señala que es improcedente el pago de utilidades porque se evidencia el pago correspondiente, y luego, delira procedente el pago de bono de transferencia, compensación, y utilidades, por tanto hay incongruencia. 5) En la sentencia de primera instancia, señala que los contratos a considerar son los de Aula Nueva II, y sin embargo, señala que para la experticia se debe considerar y computar desde 1995. 6) Declaró la procedencia de bono de transferencia y la compensación, cuando esto está relacionado con el nexo con Aula Nueva I. 7) Cuando el fallo manifiesta los parámetros al perito, indica que la indemnización de antigüedad, indemnizaciones por despido injustificado, y compensación por transferencia y bono, conforme el salario integral cuando debe ser el salario normal. 8) También señala que a los fines de determinar el salario integral debe incluirse 30 días de utilidades, cuando de lo cancelado se evidencia que son 15 días, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo. 9) Hubo una omisión de pronunciamiento en cuanto a la forma de terminación del nexo laboral. 10) Tampoco hay pronunciamiento en cuanto a la exclusión del salario de eficacia atípica. 11) Consignó un escrito para ser agregado en el expediente.

Decisión del A-quo:

La Jueza de Juicio, declaró, parcialmente con lugar la demanda, sobre la base de las siguientes consideraciones:

…Ahora bien, adminiculado el acervo probatorio aportado en la secuela del presente juicio, en especial lo concentrado en los contratos de trabajo celebrados y reconocidos expresa y procesalmente por las partes, cursante en autos, de los cuales se desprende que la naturaleza del servicio prestado por la accionante, se ameritara una relación a término o que tal vinculación tuviese por objeto sustituir provisionalmente a otro trabajador, sino por el contrario refleja que las partes quisieron obligarse desde el inicio de la relación por tiempo indeterminada al no aparecer expresadas sus voluntades de vincularse sólo con ocasión de una obra determinada o por tiempo determinado, en razón de los servicios a prestar, vencido el tiempo, igualmente la Doctrina Patria a flexibilizado en estos casos especiales, el tiempo en los cuales se pueden celebrar entre las partes un contrato a otro, por tales razones y envista que no hubo la intensión de culminar la relación laboral existente, y aplicando el principio de primacía de la realidad sobre la forma y apariencia, conlleva a esta Juzgadora concluir que tales contratos de trabajo celebrados entre las partes en conflictos, no pueden ser calificados, por tiempo determinado, sino indeterminado por lo que a la actora le asiste en parte lo reclamado por ésta en su libelo de demanda (…)

En lo que se refiere a la sustitución del patrono alegada por la parte demandante esta Juzgadora determina que entre las empresas señaladas en el libelo de la demanda se configura un grupo económico, y que por tal razón, existe solidaridad entre éstos con respecto a las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores. En consecuencia, la duración de vínculos a considerar en este fallo serán las contrataciones con la sociedad demandada (Centro Escolar Aula Nueva II, c.a.), como quedó probado en el presente caso por medio de la Planilla Forma 14-02 Registro de Asegurado (folio 53), se dio desde el 02 de Octubre de 1995 hasta el 12 de Septiembre de 2005 (….)

En cuanto alo demandado, por concepto de Cesta tickets de alimentación a que se refiere la vigente Ley de Alimentación para los Trabajadores (art. 5º) y la derogada Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores (art. 5º), la cantidad de Bs. 4.776.025,oo.

Ahora bien, la demandada negó esta petición basada en que no tiene trabajadores que estén a disposición del Patrono, durante el periodo de comida y reposo; a los fines de la Ley de Alimentación y por tal razón no está dentro del supuesto legal que otorga el derecho a este beneficio porque dispone libremente de sus horas de reposo y comida.-

Nada más alejado de las pruebas que constan en los autos, pues la demandada no logró demostrar que la accionante laboró jornadas inferiores al límite diario como para poder derribar total o parcialmente la procedencia de lo reclamado por este beneficio, por tales razones esta Juzgadora considera procedente el concepto demandada, y así se ordenará a pagar en el dispositivo de este fallo (….)

En cuanto al pago de vacaciones, bono vacacional u utilidades, la demandada probó con sus recibos de pago que cumplió con esa obligación, es decir, pagó efectivamente dichos conceptos en sus respectivos años, por lo que se consideran improcedente los mismos…

Tema a Decidir:

Vistos los alegatos del recurrente, tenemos que el tema de decisión en esta Alzada se ciñe a establecer: 1) Si existe o no un error en cuanto a la identificación de la demandante. 2) Si en el presente caso, existe o no una sustitución de patrono. 3) La procedencia o no de lo reclamado por cesta ticket. 4) Si existe o no incongruencia en la decisión recurrida, respecto a los conceptos condenados a pagar. 5) Base de cálculo para los conceptos de prestación de antigüedad, indemnizaciones por despido injustificado, antigüedad (artículo 666 Ley Orgánica del Trabajo) y compensación por transferencia. 6) Exclusión o no del 20% acordado como salario de eficacia atípica.

A continuación, se realizará el análisis de las pruebas aportadas por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica, tal como lo prevé el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Pruebas promovidas por la parte demandante:

1) Documentales: 1.1) A los folios 39 al 52 de la primera pieza del expediente, cursan copias simples de las actas constitutivas de las empresas Centro Escolar Aula Nueva I C.A., y Centro Escolar Aula Nueva II C.A. Se evidencia que los accionistas de ambas empresas, son las sociedades Inversiones Edubank C.A., e Inversiones Educorp C.A; que el objeto social de ambas compañías, esta dirigido a la organización, desarrollo y fomento de planteles educacionales, organización de eventos culturales, entre otros; dichas empresas están representadas por los directores principales, que para ambas son los ciudadanos O.d.L.C. y H.d.L.C., y en ambas empresas, se designó como comisario al ciudadano J.A.R.. Así se establece.

1.2) Al folio 53 de la primera pieza del expediente, riela original de planilla 14-02, “Registro de Asegurado”, del Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales, y de la cual se evidencia, como fecha de ingreso de la demandante en el Centro Escolar Aula Nueva I C.A., el 02.10.1995. Así se establece.

1.3) Cursan al folio 54 de pieza N° 1, impresión de cuenta individual de la demandante ante el Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales, en la cual se señala como fecha de ingreso el 13.09.1999, en el Centro Escolar Aula Nueva II C.A. Ahora bien, este documento carece de firma o sello alguno del ente administrativo respectivo, y por tanto, mal podría esta Juzgadora otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

1.4) Desde el folio 55 al 194 de la primera pieza, rielan recibos de pago emanados de la demandada a favor de la demandante. Son demostrativos de los salarios percibidos por ésta, en cada uno de los períodos allí señalados. Hecho no controvertido en este asunto. Así se establece.

1.5) Al folio 195, riela tarjeta electrónica “bonus alimentación”, signada con el N° 6219841023100812, en la cual se señala tanto el nombre de la demandante, como el nombre de la demandada, y cuya expedición no está controvertida en el presente asunto, sino la procedencia o no de este concepto a favor de la demandante, por lo que esta prueba resulta impertinente a los fines de la resolución de este punto controvertido. Así se establece.

Pruebas promovidas por la demandada:

1) Documentales: 1.1) Desde el folio 231 al 244, de la pieza N° 1 del expediente, rielan copias simples de las actas constitutivas de las compañías Centro Escolar Aula Nueva I C.A., y Centro Escolar Aula Nueva II C.A., que fueron a.e.e.p.1.) del epígrafe “Pruebas promovidas por la parte demandante”, y valen las mismas consideraciones. Así se establece.

1.2) A los folios 245 al 254, ambos inclusive de la primera pieza del expediente, rielan originales de contratos de trabajo, suscritos entre la demandante y la demandada, así como la empresa Centro Escolar Aula Nueva I, C.A., desde el 02.10.1995 hasta el 15.07.2005. Son demostrativos de la prestación de servicios personales de la demandante a favor de la demandada, y de la compañía Centro Escolar Aula Nueva I, C.A., así como la remuneración acordada, e igualmente la exclusión del 20% del salario de la accionante, a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir del 16.09.1998. Así se establece.

1.3) Desde el folio 255 al 265, de la primera pieza, rielan originales de planillas, suscritas por la demandante, de las cuales se evidencian los montos que por conceptos laborales, canceló la demandada y la empresa Centro Escolar Aula Nueva I C.,A., a la accionante, en las fechas señaladas en cada una de ellas, así como el pago de intereses de por prestación de antigüedad. Así se establece.

1.4) Desde el folio 267 al 475, ambos inclusive de la primera pieza, rielan originales de recibos de pago de nómina y de utilidades, suscritos por la demandante. Son demostrativos de los salarios percibidos por ésta, en cada uno de los períodos allí señalados, hecho no controvertido en este asunto; así como lo recibido por concepto de bonificación de fin de año, desde el año 1995 hasta el año 2004. Así se establece.

1.5) A los folios 476 al 484, ambos inclusive de la pieza N° 1, copias simples y certificadas de actuaciones realizadas en el expediente llevado ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, con motivo del procedimiento que por solicitud de calificación de despido, interpuso la demandante, y de lo anterior se evidencia que en el acta levantada en la Inspectoría en fecha 25.10.2005, la demandada adujo que no despidió a la demandante sino que culminó el contrato de trabajo suscrito. Así se establece.

2) Requerimiento de Informes: Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y a la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, cuya admisión fue negada por el a quo, según consta del auto de fecha 05.02.2007 (folio 528 de la primera pieza), y al no evacuarse la prueba, mal podría esta Juzgadora otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

Declaración de Parte:

En la audiencia oral y pública, ante esta Alzada, la demandante, ciudadana C.R.B., señaló: 1) Es docente. 2) Comenzó en el año 1994 para Aula Nueva I, y luego, para Aula Nueva II. 3) Los recibos de pago eran por Aula Nueva I, y se cambiaron a Aula Nueva II. 4) Les indicaron que hubo el cambio de nombre, pero que seguirían prestando servicios. 5) La demandada tiene tres etapas, preescolar, primaria y bachillerato, ubicadas todas en S.P., pero cada sede está ubicada en calles distintas. 6) Le consta que tienen más de 50 trabajadores, porque en las reuniones de diciembre estaban todos. 7) Ciertamente le manifestó al señor Helio que si podía llevar al niño al colegio, pero en agosto resolvió su problema. 8) Después lo ocurrido fue que no la contrataron más. 9) Le comunicaron por teléfono que no contaba con el empleo.

Por su parte, el ciudadano H.D.L., en su condición de director de la demandada, señaló: 1) En la contestación se invocó que la relación se instauró a través de una oferta de servicio. 2) La prestación de servicios se limitó a los diez (10) meses del año escolar. 3) Al terminar al año escolar, se cancelaban los conceptos laborales, y se renunciaba a ese contrato. 4) El último contrato se venció, y no hubo una nueva oferta de servicio. 5) Lo anterior evidencia, una culminación del nexo por mutuo acuerdo. 6) Por necesidades del Ministerio de Educación, se creó Aula Nueva II, y se le notificó a todo el personal, y siguieron trabajando. 7) El motivo del retiro de la demandante, fue porque culminó el contrato de trabajo. 8) La demandante estuvo de reposo pre y post natal, y cuando regresó manifestó que se mudó al Junquito, y no tenía quien lo cuidara.

Las anteriores declaraciones, son una ratificación de los alegatos expuestos por las partes, tanto en el escrito libelar como en la contestación de la demanda, por lo que mal podrían ser consideradas como una confesión, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Conclusión:

Conforme al tema a decidir, señalado ut supra, tenemos:

En cuanto a si existe o no un error en cuanto a la identificación de la demandante: Ciertamente en la sentencia recurrida, en su primera página se identificó a la demandante como C.C.B., pero en el resto del contenido del fallo recurrido, como en la dispositiva se señaló correctamente los datos de la demandante ciudadana C.R.B., por lo que considera esta Alzada que hubo un error material en la primera identificación, que en modo alguno anula la sentencia, ya que la decisión es un todo y así debe analizarse. En todo caso, se subsana dicho error material. Así se establece.

En referencia a si en el presente caso, existe o no una sustitución de patrono: Tenemos que conforme al principio iura novit curia, el Juez conoce el Derecho, y debe aplicarlo a los hechos que aportan las partes.

Siendo así, de lo expuesto por la parte actora en su escrito libelar, así como de los elementos que cursan en el expediente, se evidencia que en este caso, no hubo una sustitución de patronos, toda vez que lo narrado no encuadra dentro de lo previsto en el artículo 88 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto en ningún momento se trasmitió ni la propiedad, ni la titularidad ni la explotación de una empresa, sino que las mismas personas jurídicas del Centro Escolar Aula Nueva I C.A., posteriormente constituyeron el Centro Escolar Aula Nueva II C.A., situación que encuadra dentro de lo previsto en el artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para el momento de la constitución de la segunda empresa), según el cual lo característico del grupo de empresas es la administración o control común sobre las personas jurídicas o naturales que comprenden el holding.

Los supuestos previstos en el parágrafo segundo del mismo precepto son presunciones juris tantum sobre la existencia de un grupo de empresas y no constituyen requisitos esenciales de esta figura. Es decir, si un juez determina que existe un control o administración común entre varias personas jurídicas, o una supremacía económica de una se esas personas jurídicas o naturales, que tiene incidencia determinante sobre las operaciones mercantiles y objetivos sociales de las empresas, se puede establecer el grupo de empresas, independientemente que se cumplan o no alguno de las presunciones o los requisitos exigidos por el Código de Comercio, para la constitución desde el punto de vista mercantil.

En el presente asunto, de los elementos probatorios cursantes en autos, analizados en su conjunto constituyen indicios concordantes, suficientes, graves y precisos sobre la existencia de una administración o control común entre la empresa y por tanto, compartimos el criterio del a quo, en cuanto a la existencia de una unidad económica entre estas dos empresas, y que son solidariamente responsables de los derechos laborales de la reclamante, y si bien es cierto que la empresa Centro Escolar Aula Nueva I C.A., no fue demandada en este juicio, esto no implica una violación al derecho a la defensa o al debido proceso, ya que en todo caso la demandada Centro Escolar Aula Nueva II C.A., que resultará condenada por los conceptos laborales reclamados, tendrá las acciones pertinentes contra Centro Escolar Aula Nueva I C.A. Así se declara.

Declarado lo anterior, tenemos que la parte demandante no ejerció recurso alguno contra la sentencia recurrida, que declaró que el nexo que unió a las partes fue desde el 02.10.1995 hasta 12.09.2005, y conforme al principio de prohibición de reformatio in peius, este será el período sobre el cual se revisará la procedencia o no de los conceptos reclamados por la demandante, toda vez que de los elementos probatorios cursantes en autos, específicamente de los contratos de trabajo suscritos por la demandante y la demandada, así como la empresa Centro Escolar Aula Nueva I C.A., en modo alguno, se precisaron ni en el texto del contrato a suscribirse, ni en la contestación dada por la demandada, las razones o la naturaleza del servicio prestado por la trabajadora que permitiera de acuerdo al artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo y artículo 31 del Reglamento de esta ley (del 20.01.1999), aplicable a la fecha de contratación en el caso bajo estudio, la celebración del contrato por tiempo determinado, es decir, que el objeto de esos contratos fuera con ocasión de sustituir provisionalmente a otro trabajador, por ejemplo, por el contrario, dado el tiempo por el cual se suscribieron esos contratos, desde el año 1995 hasta el año 2005, diez años, lleva a la convicción de esta Juzgadora, que el nexo que unió a las partes de este proceso (como con la empresa Centro Escolar Aula Nueva I, C.A.), fue por un contrato a tiempo indeterminado, y culminó por un despido injustificado, ya que nada probó la demandada que la favoreciera en este sentido. Así se establece.

En cuanto a la procedencia o no de lo reclamado por cestaticket: En nuestro criterio, corresponde a la parte demandada, demostrar que se encuentra excluida de cumplir con el pago de este beneficio, es decir, tener menos de cincuenta (50) trabajadores, lo cual no ocurrió en el presente caso, y si el a quo negó la admisión de la prueba de informes en este sentido, debió la parte demandada ejercer los recursos pertinentes contra tal negativa, lo cual tampoco hizo, por tanto, resulta procedente el pago por este concepto por la cantidad de Bs. 4.776.025,00. Así se establece.

Respecto a si existe o no incongruencia en la decisión recurrida, respecto a los conceptos condenados a pagar por utilidades: Ciertamente la Jueza de Primera Instancia, al condenar los conceptos de prestación de antigüedad, indemnizaciones por despido injustificado, antigüedad (666 Ley Orgánica del Trabajo), y compensación por transferencia, incluyó el concepto “utilidades”, lo cual consideramos un error material, en virtud que del contexto de la decisión se puede evidenciar con claridad que la accionada demostró el pago de este concepto, y por tanto resulta improcedente condenatoria alguna en este sentido. Así se establece.

En referencia a la base de cálculo para los conceptos de prestación de antigüedad, indemnizaciones por despido injustificado, antigüedad (666 LOT) y compensación por transferencia: Conforme a lo establecido por la Ley Orgánica del Trabajo, tanto la prestación de antigüedad como las indemnizaciones por despido injustificado, deben calcularse sobre la base del salario integral, el primer concepto, el salario integral devengado en cada mes, y el segundo concepto, el último salario integral. Ahora bien, ciertamente en cuanto a los conceptos de antigüedad (artículo 666 eiusdem) y compensación por transferencia, la base de cálculo es el salario normal, por lo que se modificara la sentencia recurrida, en este sentido. Así se establece.

Respecto a la exclusión o no del 20% acordado como salario de eficacia atípica: Ciertamente el a quo, omitió pronunciarse en este sentido, y revisados los elementos probatorios cursantes en autos, tenemos que las partes acordaron la exclusión del 20% del salario, a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales, y en tal sentido, se ordenará su exclusión de la base de cálculo de los conceptos procedentes a favor de la demandante, lo cual se ordena practicar mediante una experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Conceptos improcedentes: En cuanto a lo reclamado por concepto de vacaciones, bono vacacional y utilidades, está descartado de la controversia planteada ante esta Alzada, por cuanto la actora no ejerció recurso alguno contra la sentencia de primera instancia. Así de declara.

Conceptos procedentes a favor de la demandante:

1) Prestación de antigüedad: 490 días, es decir, cinco (05) días por mes, según los previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde el 18.06.1997 hasta el 12.09.2005, cuyo cálculo se ordena realizar mediante una experticia complementaria del fallo, y dicho cálculo debe realizarse por un único experto, sobre la base del salario integral devengado por la accionante, mes a mes, vale decir, que a los salarios que constan en los recibos de pago cursantes en autos, así como en los demás documentos que debe facilitar el patrono al experto , se debe incluir la alícuota mensual por utilidades y por bono vacacional, según lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, ya que en autos inexiste elemento alguno, que permita concluir que la demandada cancelara estos conceptos por encima de los mínimos legalmente establecidos, cuya carga probatoria correspondía a la parte actora. Al total que resulta, se le debe deducir las cantidades recibidas por la demandante, según se evidencia de los folios 255 al 264 de la primera pieza del presente expediente. Asimismo, se debe excluir de dicho cálculo el 20% del salario, devengado por la accionante mes a mes, conforme a lo acordado por la partes, conforme a lo previsto en el parágrafo primero del artículo 133 eiusdem. Así se declara.

2) Indemnización por Despido Injustificado: Conforme a lo previsto en el numeral 2 del artículo 125 eiudem, corresponden a la demandante, 150 días por este concepto, sobre la base del último salario integral devengado por la actora, cuyo cálculo se ordena realizar mediante una experticia complementaria del fallo, en el entendido que a los fines de determinar el salario base de cálculo, el experto deberá considerar los recibos de pago cursantes en autos, así como en los demás documentos que debe facilitar el patrono al experto, en caso contrario, se hará sobre la base del salario invocado en el escrito libelar.

3) Indemnización Sustitutiva del Preaviso: Conforme a lo previsto en el literal d) del artículo 125 eiudem, corresponden a la demandante, 60 días por este concepto, sobre la base del último salario integral devengado por la actora, cuyo cálculo se ordena realizar mediante una experticia complementaria del fallo, en el entendido que a los fines de determinar el salario base de cálculo, el experto deberá considerar los recibos de pago cursantes en autos, así como en los demás documentos que debe facilitar el patrono al experto, en caso contrario, se hará sobre la base del salario invocado en el escrito libelar.

4) Indemnización de Antigüedad: Según lo previsto en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden a la demandante, 60 días, sobre la base del salario normal devengado para el mes de mayo de 1997, cuyo cálculo se ordena realizar mediante una experticia complementaria del fallo, en el entendido que a los fines de determinar el salario base de cálculo, el experto deberá considerar los recibos de pago cursantes en autos, así como en los demás documentos que debe facilitar el patrono al experto, en caso contrario, se hará sobre la base del salario invocado en el escrito libelar.

5) Compensación Transferencia: Conforme al mismo artículo 666 eiusdem, 60 días, sobre la base del salario normal devengado para el mes de diciembre de 1996, cuyo cálculo se ordena realizar mediante una experticia complementaria del fallo, en el entendido que a los fines de determinar el salario base de cálculo, el experto deberá considerar los recibos de pago cursantes en autos, así como en los demás documentos que debe facilitar el patrono al experto, en caso contrario, se hará sobre la base del salario invocado en el escrito libelar.

Más los intereses sobre prestación de antigüedad, intereses moratorios e indexación judicial, para lo cual se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, según las siguientes directrices: 1) Deberá ser realizada por único experto contable. 2) Los intereses sobre prestación de antigüedad, deben calcularse conforme a lo previsto en el artículo 108 literal “c” eiusdem, y se debe deducir las cantidades recibidas por la demandante por este concepto, según se evidencia de los folios 255 al 264 de la primera pieza del expediente. 3) Los intereses moratorios se calculan sobre el monto total que resulte a favor de la accionante, con exclusión del monto condenado por cesta tickets, desde el 12.09.2005, fecha de culminación del nexo laboral, para lo cual el experto deberá tomar en cuenta la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de del Trabajo, estableciéndose igualmente que para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses. 4) La indexación correrá desde la fecha de admisión de este demanda, 07.06.2006, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias y receso judicial. 5) Los intereses moratorios y la indexación, se calculan hasta la fecha en la cual quede definitivamente firme la sentencia, en el entendido que de acuerdo al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el caso de una ejecución forzosa se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, nueva experticia complementaria del fallo para calcular, a partir de la fecha del decreto de ejecución, los intereses moratorios e indexación, ambos conceptos hasta el cumplimiento efectivo del pago. Así se decide.

III

Dispositiva

Por todas las consideraciones, este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la decisión del Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22 de marzo de 2007. Segundo: Parcialmente con lugar la demanda incoada por la ciudadana C.R.B. contra el Centro Escolar Aula Nueva II C.A., y se condena a esta última a cancelar al accionante, la cantidad de Cuatro Millones Setecientos Setenta y Seis Mil Veinticinco bolívares exactos (Bs. 4.776.025,00), por concepto de cestatickets, más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo, ordenada en la parte motiva, por los conceptos declarados procedentes. Tercero: Se modifica la decisión recurrida. Cuarto: Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas. Así se decide.

Publíquese y Regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, el día treinta (30) del mes de mayo de dos mil siete (2007). Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

I.G.D.d.Q.

La Juez

K.S.

Secretaria

Nota: En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley.

K.S.

Secretaria

IGDQ/mga.