Decisión nº 990-2014, de Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Lara (Extensión Barquisimeto), de 15 de Abril de 2014
| Fecha de Resolución | 15 de Abril de 2014 |
| Emisor | Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes |
| Ponente | Olga Oliveros GuarÃn |
| Procedimiento | Medida Cautelar |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Lara
Barquisimeto, 15 de Abril de 2014
203º y 155º
ASUNTO: KP02-V-2014-1032
DEMANDANTE: P.G.A.V., Venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 11.581.904, de este domicilio.
DEMANDADO: A.R.C.H., Venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 10.862.684.
BENEFICIARIAS: IDENTIDAD OMITIDA, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, niña de once (11) años de edad
MOTIVO: MEDIDA DE PROHIBICION DE SALIDA DEL PAIS.
DERECHO PROTEGIDO: derecho a la supervivencia, al desarrollo, a tener una familia y a no ser separado de sus padres.
Se inicia la presente causa en virtud de demanda por Responsabilidad de Crianza - Custodia instaurada por el ciudadano P.G.A.V., contra la ciudadana A.R.C.H., ya identificado, alegando el incumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar acordado por ambos padre y homologado por este Tribunal en fecha 20 de Diciembre del año 2013, donde se estableció un Régimen de Convivencia Familiar dentro y fuera del territorio nacional, obligación de manutención y cambio de Residencia; alega el demandante que la madre ha incumplido el Régimen de Convivencia Familiar, ha obstaculizado la comunicación, ha impedido la realización del Régimen de Convivencia Familiar.
El demandante, en su libelo como medida cautelar y mediante diligencia de fecha 14 de Abril de 2014, solicita el decreto de medida preventiva de prohibición de salida del País a la ciudadana: A.R.C.H., Venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 10.862.684 y a su hija IDENTIDAD OMITIDA, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, niña de once (11) años de edad, por cuanto la misma tiene planificado establecer su residencia en la República Federal de Alemania, partiendo de la República Bolivariana de Venezuela a través del Aeropuerto Internacional S.B. el día DIECISIETE (17) DE ABRIL DE 2014, por la aerolínea ALITALIA, AZ687 con destino a FIUMICINO – ROME, vuelo 687. Saliendo de FIUMICINO – ROME, ALITALIA, AZ404 con destino a FRANKFURT; y vista que la niña tiene fecha cierta para la realización del viaje, y la materialización del Cambio de Residencia para la República Federal de Alemania, y que en este momento se encuentra en el País, y a los fines de evitar siga eludiendo el acuerdo Homologado sobre el Régimen de Convivencia Familiar.
En fecha 15 de Abril de 2014, se oyó la opinión de la niña IDENTIDAD OMITIDA, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, de once años de edad.
Considerado lo anterior, quien juzga debe analizar los siguientes aspectos a los fines del pronunciamiento de Ley en cuanto a la medida cautelar solicitada:
En este sentido el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, dispone:
Artículo 466: “Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a instituciones familiares o a los asuntos contenidos en el título III de ésta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, con que la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos, sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del dallo, y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de ésta circunstancia y del derecho que se reclama…. (omissis)”
Parágrafo Primero. El juez o jueza puede ordenar, entre otras, las siguientes medidas preventivas:
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Medida de arraigo o prohibición de salida del país al niño, niña, adolescente, su padre, madre, representantes o responsables, o a terceras personas que ejerzan la Responsabilidad de Crianza.
Tomando en cuenta los presupuestos establecidos para dictar las medidas cautelares a que se refiere el artículo 466 ejusdem, esta juzgadora entra a observar los requisitos de procedencia de la medida solicitada, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla.
Con respecto a estos requisitos de procedencia, se evidencia, el derecho reclamado, el derecho de las niña IDENTIDAD OMITIDA, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente a vivir a ser criada y a desarrollarse en el seno de su familia de origen, en un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, comprensión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de la niña beneficiaria y el derecho a mantener contacto directo con sus padres y el otro requisito de procedencia de la cautela, se trata de la legitimación que tiene para solicitarla, en el presente caso, la parte solicitante junto con la solicitud, consignó partida de nacimiento de la niña, en donde se evidencia la filiación y la legitimación como padre que tiene para solicitar la medida cautelar en pleno ejercicio del derecho y el deber que le otorga la patria potestad y la responsabilidad de crianza de su hija.
Siendo necesario ahora analizar los efectos de una Medida que pretende restringir el libre tránsito fuera del territorio de la República Bolivariana de Venezuela a la ciudadana A.R.C.H., Venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 10.862.684 y a su hija IDENTIDAD OMITIDA, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, niña de once (11) años de edad, bajo las siguientes consideraciones:
La medida cautelar de Prohibición de salida del país, es una medida de carácter extraordinario, restrictiva y exclusiva, cuya naturaleza exige la verificación de la urgencia y extremo peligro de que queden ilusorias las resultas del fallo, por cuanto el objeto sobre el cual recae es la L.d.T., derecho de carácter constitucional el cual no puede ser cercenado indiscriminadamente por los jueces de la República.
Ahora bien, en fecha 20 de Diciembre de 2013, se dictó sentencia impartiendo homologación al acuerdo de cambio de residencia, Régimen de Convivencia Familiar y Obligación de manutención, en beneficio de la niña de autos, acordando los padres lo siguiente:
Con respecto al cambio de residencia,
En caso de que la madre concrete sus eventuales planes personales para una estadía prolongada en Alemania.
El padre autoriza que la niña IDENTIDAD OMITIDA, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, de diez años, nacida el 13 de abril de 2003, cambie de residencia hacia la República Federal de Alemania, en consecuencia, fíje su domicilio dentro del territorio de la República, en tal virtud, ambas partes establecen que la madre ciudadana A.R.C.H., continué en el ejercicio de la custodia de la niña.
Los demás atributos de la responsabilidad de crianza, esto es el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, vigilar, mantener seguirá siendo ejercido por el padre y de la madre, conforme lo establecen los artículos 358 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Con respecto al Régimen de Convivencia Familiar, los padres acordaron y así lo homologó el Tribunal lo siguiente:
Durante el tiempo de estadía en el exterior de Camila con su madre, ésta garantizará el disfrute a tiempo completo del padre con su hija durante vacaciones escolares, decembrinas, y cualquier otra fecha siempre que no entorpezca con las actividades escolares. permitiendo y sin obstáculos a través de los permisos de viaje que correspondan según el caso, la alternancia entre el traslado de la niña Camila desde Alemania hacia Venezuela o bien facilitando el tiempo compartido en caso de traslado del padre desde Venezuela hacia Alemania, obligándose la madre a extender las más amplias amenidades posibles y garantizando la mayor flexibilidad para el disfrute efectivo del tiempo compartido entre padre e hija.
La madre asimismo garantizará la completa comunicación de padre a hija y viceversa, a través del uso del cualquier medio de comunicación escrito o audiovisual, sea a través de correspondencia escrita, vía electrónica mediante el uso de teléfonos, computadores o tabletas, así como también de mecanismos convencionales de llamada internacional, sin restricción alguna, salvo las horas de sueño y de estudio de la niña, para con ello permitir el libre contacto entre padre e hija.
La madre se compromete a suministrar la dirección precisa y exacta de domicilio en Alemania, así como números telefónicos y direcciones de correo electrónico pertinentes para permitir el contacto continuo entre padre e hija, dentro de las noventa y seis horas posteriores a su salida de Venezuela.
Así como también notificara cualquier modificación que haga respecto de dicho domicilio, cambio de residencia, morada o de sus números telefónicos y direcciones de correo electrónico originalmente suministradas, dentro de los noventa y seis horas de ocurridos los cambios sobre aquellas.
Con bases a las premisas anteriores acuerdan:
La niña viajará en compañía de la madre o del esposo, ciudadano G.J.B.B., de nacionalidad alemana, con pasaporte emitido por la República Federal Alemana, nro. C4FTC6W2R, dos veces al año, específicamente en el mes de agosto y en el mes de Diciembre y enero de cada año. En el sentido que el padre compartirá con su hija desde el 01 de agosto de cada año hasta el 31 de agosto de cada año.
En el mes de Diciembre y enero de cada año, ambos padres acuerdan que disfrutarán con la niña anualmente, en el sentido que un año disfruta el padre con la niña las fiestas de navidad y año nuevo; y el otro año con la madre. Se deja constancia que el padre comenzará a disfrutar con la niña las fiestas de navidad y año nuevo en el año 2015, las cuales serán a partir del 22 de diciembre hasta el 05 de enero del año siguiente.
Se garantiza el derecho de mantener contacto con su padre y hermana vía skipe por los menos tres veces a la semana. Así como también se garantiza una convivencia familiar de manera amplia a través de correo electrónico, haciéndole llegar la madre al padre la dirección de correo de ella o el personal de la niña en el momento que se cree la cuenta. Del mismo se garantiza una convivencia familiar amplia vía telefónica.
El costo del pasaje lo asumen ambos padre de manera equitativa, en el sentido que el padre cubrirá los pasajes de ida y la madre cubrirá los pasajes de vuelta, quienes se comprometen a adquirir los mismos con anticipación
Es importante resaltar, que las partes de mutuo acuerdo en el acuerdo celebrado y homologado por este Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 y 44 de la Ley de Derecho Internacional Privado, se someten expresamente a la jurisdicción venezolana, para ventilar cualquier reclamación o litigio respecto a las instituciones familiares derivadas de la patria potestad de sus hijas, en virtud de que ambos padres y la niña beneficiaria son de nacionalidad venezolana
El padre alega el incumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar y de la obligación de manutención homologado por este Tribunal y en razón de ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 389-A, solicita la custodia de la niña.
Visto la medida solicitada, este Tribunal fijó día y hora para oír la opinión de la niña, quien a pesar de que compareció al día siguiente del día fijado, emitió de manera libre y espontánea su opinión, quien manifestó:
IDENTIDAD OMITIDA, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente
Consagra el artículo 12 de la Convención de los derechos del Niño, ratificado por la República Bolivariana de Venezuela y por la República Federal Alemana lo siguiente:
Artículo 12
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Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
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Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.
En virtud de que la opinión fue emitida en presencia de la psicóloga adscrita a este Tribunal la psicóloga observó de su opinión lo siguiente: Se observa una niña con un proyecto de vida a corto y mediano plazo, con propuestas internas de desarrollo, de conocer nuevas civilizaciones acompañadas de su madre que por su edad, es una figura importante para ella en este momento. Además se obesrvó una niña preocupada por la situación de no ser desleal y causarle dolor a su papá por su propios proyecto de vida. Es todo.
Esta juzgadora apoyándose con la psicóloga del equipo técnico multidisciplinario, en el acto de opinión observó a la niña, asustada por este nuevo conflicto, triste, con sentimientos de culpa por la situación, pero además observó a la niña en razón de su edad, 11 años de edad, es una niña madura, clara en su opinión, y manifestó su deseo de no ser separada de su madre, su deseo de fijar junto con su madre su residencia en territorio extranjero, manifiesta confusión con la situación, por cuanto, se le concedió la expectativa cierta de residir junto con su madre en la República Federal Alemana, quien ha venido ejerciendo la custodia en forma directa e ininterrumpida, en virtud de la autorización otorgada por su padre en fecha 20 de Diciembre de 2013 igualmente hizo referencia a la convivencia familiar y manifestó que no ha visto a su padre, tanto como quisiera, ella, la niña, dice ser su padre quien no la llama, dice que no fue hace mucho que lo vió por última vez, sin embargo, a pesar de lo delicado del conflicto y en base a su interés superior quien juzga considerando la opinión de la niña tal y como lo establecen los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes, ya que el derecho se garantiza no solo con la formalidad de la escucha, sino con tomar en cuenta su opinión, en tal sentido se toma la presente decisión, ponderando la opinión de esta niña de once (11) años de edad.
De los documentos consignados para fundamentar su medida cautelar, consigna copia simple de su cédula de identidad, copia certificada de su partida de nacimiento, y copia simple de los pasajes de ida en el que se evidencia que fueron en fecha 07 de enero del año 2014, de estos documentales sirven para determinar la filiación de la niña entre el solicitante, se cumple el requisito de la legitimación que tiene para solicitarla; de la copia simple del boleto aéreo se evidencia que fue adquirido en el mes de enero del presente año, se evidencia que el padre tiene conocimiento del viaje tres meses antes de su partida.
Así las cosas, señala el artículo 50 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala:
Toda persona puede transitar libremente y por cualquier medio por el territorio nacional, cambiar de domicilio y residencia, ausentarse de la República y volver, trasladar sus bienes y pertenencias en el país, traer sus bienes al país o sacarlos, sin mas limitaciones que las establecidas por la ley. ..
Por su parte, el artículo 39 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con respecto a la l.d.t. señala:
Artículo 39. Derecho a la l.d.t..
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la l.d.t., sin más restricciones que las establecidas en la ley y las derivadas de las facultades legales que corresponden a su padre, madre, representantes o responsables. Este derecho comprende la libertad de:
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Circular en el territorio nacional.
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Permanecer, salir e ingresar al territorio nacional.
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Cambiar de domicilio o residencia en el territorio nacional.
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Permanecer en los espacios públicos y comunitarios.
En este mismo orden normativo, la Convención de los Derechos del Niño en su artículo 10, con respecto al libre tránsito señala lo siguiente:
Artículo 10
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De conformidad con la obligación que incumbe a los Estados Partes a tenor de lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 9, toda solicitud hecha por un niño o por sus padres para entrar en un Estado Parte o para salir de él a los efectos de la reunión de la familia será atendida por los Estados Partes de manera positiva, humanitaria y expeditiva. Los Estados Partes garantizarán, además, que la presentación de tal petición no traerá consecuencias desfavorables para los peticionarios ni para sus familiares.
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El niño cuyos padres residan en Estados diferentes tendrá derecho a mantener periódicamente, salvo en circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos padres. Con tal fin, y de conformidad con la obligación asumida por los Estados Partes en virtud del párrafo 1 del artículo 9, los Estados Partes respetarán el derecho del niño y de sus padres a salir de cualquier país, incluido el propio, y de entrar en su propio país. El derecho de salir de cualquier país estará sujeto solamente a las restricciones estipuladas por ley y que sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de otras personas y que estén en consonancia con los demás derechos reconocidos por la presente Convención.
El artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, norma rectora a la que estamos sujetos los Jueces de protección en la toma de decisiones, establece:
Artículo 8. Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes.
El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
Parágrafo Primero. Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:
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La opinión de los niños, niñas y adolescentes.
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La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.
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La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
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La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
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La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.
Parágrafo Segundo. En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.
Asi las cosas, corresponde determinar el interés superior de la niña, como persona en desarrollo, en virtud del derecho y deber de su padre en pleno ejercicio de la patria potestad de requerir el ejercicio de la custodia y el derecho de la niña de circular libremente dentro y fuera del territorio del país, ya que posterior al acuerdo y libre voluntad de autorizar el cambio de residencia de su hija y habiéndose cumplido con los tramites legales para ese cambio de residencia, determinando del mismo modo, su opinión quien manifiesto no ser separada de su madre, considera esta jurisdicente que decretar una prohibición de salida del país con base a los hechos alegados del padre, sin una prueba que acredite o sustente de manera irrefutable lo alegado por el padre en relacion al incumplimiento del regimen de convivencia familiar, para que asi prospere el decreto de una medida cautelar y pretender a través de la presente suspender los efectos de una sentencia definitivamente firme, habiendo la madre cumplido con todos los trámites legales para la obtención del cambio de residencia, y garantizado todos los derechos a las partes y a la niña beneficiaria de autos, considera esta juzgadora que es contrario a su interés superior y de fuerte impacto para la niña, tal y como lo pudo apreciar quien juzga en el acto de opinión, aunado a ello no se verifica la imposibilidad para que la convivencia familiar se ejecute pero ya en los terminos de la convivencia familiar internacional conforme lo dispusieron los progenitores en el acuerdo homologado y con fuerza de ley..
Las pruebas aportadas para el decreto de la medida, no son suficientes para quien juzga para determinar una situación grave, apremiante, significativa que obligue decretar una medida tan excepcional, de prohibición de salida del país, podría incurrirse en una medida desproporcionada, que podría atentar contra el derecho constitucional al libre tránsito; elemento que no crea plena convicción por cuanto vulneraría el derecho a la defensa de la parte contraria, y sobre todo el interés superior de la niña.
Las partes en el juicio de cambio de Residencia celebrado en este mismo Tribunal llegaron a un acuerdo, con respecto al cambio de residencia, el Régimen de Convivencia Familiar que deben observar estando la niña dentro del territorio de la República y en el supuesto que se materializara el viaje hacía la República Federal de Alemania, afortunadamente para la tranquilidad de ambas partes la República Bolivariana de Venezuela es un Estado cumplidor de los Convenios y tratados internacionales suscritos por la República, entre ellos está la Convención del Derecho del Niño, La Convención de la Haya, sobre aspectos civiles de la Sustracción Internacional de Menores, ratificada por Venezuela y por la República Federal Alemana, dentro de la cual existen normas de cooperación internacional entre los Estados suscribientes para adoptar medidas que garantizan la convivencia familiar y la restitución internacional en caso de incumplimiento, suficientemente demostrado.
En virtud que las partes se sometieron expresamente a la jurisdicción venezolana, en virtud que hay una sentencia definitivamente firme que autorizó el cambio de residencia, cuya circunstancias según alega el padre variaron por la cual acordó el cambio de residencia, considera esta juzgadora que de otorgarse mediante sentencia definitiva o interlocutoria la Custodia de la niña durante el proceso, existen los organismos competentes, las garantías internacionales para hacer cumplir con el mandamiento judicial que se profiera, pero en este momento, cercenar el derecho al libre tránsito y de fijar su residencia fuera del Territorio a la niña y a la madre a través de una medida cautelar, de la cual no consta suficientemente pruebas que demuestre el incumplimiento de la sentencia de fecha 20 de Diciembre de 2013, alegado por el padre, sería contrario al interés superior de la niña. Y ASI SE DECIDE.
DECISION
En virtud de las consideraciones anteriores, ESTE JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE MEDIACIÓN Y SUSTANCIACIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley niega la medida cautelar de Prohibición de Salida del Páis de la niña IDENTIDAD OMITIDA, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la ciudadana A.R.C.H., Medida solicitada por el ciudadano P.G.A.V..
Publíquese, Regístrese y Déjese copia certificada por el Archivo del Tribunal.
LA JUEZ SEGUNDA DE MEDIACIÓN Y SUSTANCIACIÓN
Abg. O.M.O.
LA SECRETARIA,
Se registra la presente resolución bajo el Nº 990-2014, seguidamente se publicó en esta misma fecha siendo las 03.49 pm
LA SECRETARIA,
OMO/msa.-
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