Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 22 de Octubre de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

194° y 145°

1. Identificación de las partes

   Parte actora: C.d.V.R.d.F. y T.F., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº 1.634.501 y 877.362, respectivamente y de este domicilio.

   Apoderados judiciales de la parte actora: Dr. O.G.C., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 41.266.

   Parte demandada: M.S.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 1.757.840.

   Apoderados judiciales de la parte demandada: Drs. J.R.G. y J.R.L., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 18.095 y 75.279, respectivamente.

2. Breve reseña de las actas procesales:

   Mediante oficio N° 12170-04, de fecha 02.07.2004 (f.29), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, remite a este Juzgado Superior constante de veintiocho (28) folios útiles, copias certificadas del Expediente N° 6649-01 (nomenclatura de ese Juzgado), contentivo del juicio que por Cobro de Bolívares (INTIMACIÓN) siguen los ciudadanos C.d.V.R.d.F. y T.F. contra la ciudadana M.S.C., a los fines de tramitar el recurso ordinario de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada contra la decisión interlocutoria proferida por el Juzgado de la causa en fecha 23.01.2004.

   Por auto de fecha 14.07.2004, (f.30), éste Tribunal le da entrada al asunto, ordena formar expediente, se le asigna el Nº 06617/04 y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, le advierte a las partes que el acto de Informes tendrá lugar el décimo (10) día de despacho siguiente a la fecha del auto.

   En fecha 05.08.2004 (f.31 al 33) el Abogado J.R.G. en su carácter de Apoderado Judicial de la parte demandada presente escrito de Informes en esta Alzada.

   Mediante auto de fecha 23.08.2004 (f.34) este Tribunal declara vencido el lapso de observación a los informes y aclara a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir del día 19.08.2004.

   En la oportunidad procesal correspondiente este tribunal no dicto su fallo por lo que pasa hacerlo ahora bajo las siguientes consideraciones:

3. Antecedentes y fundamentos de la apelación

   Consta a los folios 1 al 5 del presente expediente libelo de demanda por Cobro de Bolívares (Intimación) incoada por el ciudadano Dr. O.G.C. actuando en su carácter Apoderado Judicial de los Ciudadanos C.d.V.R.d.F. y T.F. contra la ciudadana M.S.C. ante el Juzgado del Municipio Maneiro de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, quien la admitió en fecha 28.11.2001 (f.6 y 7).-

   Consta a los folios 8 y 9 del presente expediente auto de fecha 02.10.2003 dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial mediante el cual admite las Pruebas Promovidas por la parte demandada en la causa ciudadana M.S.C. y entre otras admite las siguientes:

   (…) En relación a la prueba de inspección promovida en el capitulo V, este tribunal fija el sexto día de despacho siguiente al de hoy a las 2:00 pm., a los fines de que se constituya y traslade en el terreno de cuya negociación se deriva la deuda asumida con la vendedora ubicado en la Calle el Colegio, Sector el Poblado de la Ciudad de Porlamar, Municipio M.d.E.N.E. (…).

   Mediante auto de fecha 14.10.2003 (f.10) el Tribunal de la causa difiere la oportunidad para la evacuación de la Inspección Judicial promovida por la parte demandada para el octavo (8°) día de despacho siguiente a esa fecha por encontrarse con exceso de trabajo.

   Mediante auto de fecha 24.10.2003 (f.11) el Tribunal de la causa difiere la oportunidad para la evacuación de la Inspección Judicial promovida por la parte demandada para el octavo (8°) día de despacho siguiente a esa fecha por encontrarse con exceso de trabajo.

   Mediante auto de fecha 06.11.2003 (f.12) el Tribunal de la causa difiere la oportunidad para la evacuación de la Inspección Judicial promovida por la parte demandada para el quinto (5°) día de despacho siguiente a esa fecha por encontrarse con exceso de trabajo.

   Mediante auto de fecha 14.11.2003 (f.13) el Tribunal de la causa difiere la oportunidad para la evacuación de la Inspección Judicial promovida por la parte demandada por motivos de salud de la Juez Titular de ese despacho y en virtud que el lapso de evacuación de pruebas en la causa precluye ese día, fija el sexto (6°) día de despacho siguiente a esa fecha para su traslado de conformidad con el artículo 401 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 25.11.2003 (f.14) el Tribunal de la causa dicta auto mediante el cual declara desierta la evacuación de la prueba de inspección judicial por cuanto en esa oportunidad la parte promovente no compareció con el objeto de llevar a cabo la misma.

   Consta a los folios 15 y 16 y su Vto., del presente expediente escrito de fecha 12.01.2004, presentado por la ciudadana M.S.C., asistida por el Dr. J.R.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 18.095, mediante el cual expone:

   • En el Expediente de este Tribunal Número 6649-01 contentivo del juicio que en mi contra sigue C.D.V.R.D.F., consta que las pruebas promovidas por ambas partes fueron admitidas por este tribunal de la causa, transcurriendo (sic) para la presente fecha íntegramente el lapso de evacuación de dichas pruebas, entre las cuales se encuentra la prueba de Inspección Judicial que promoví a los fines de dejar constancia de hechos narrados en el libelo de la contestación a la demanda. También consta que este Tribunal repetidas veces en el curso del lapso de evacuación de pruebas, por circunstancias únicamente imputables a la ciudadana Juez, se difirió la oportunidad para la evacuación de dicha prueba de Inspección judicial, transcurriendo íntegramente el referido lapso de evacuación de pruebas hasta el día 14 de Noviembre de 2.003 cuando precluyó dicho lapso, cuando la juez diciendo actuar de conformidad con el artículo 401 del Código de procedimiento Civil, difirió la misma para el sexto día de despacho siguiente, como consta al folio 213 de este expediente

   • Evidenciada como está la referida situación procesal, por una parte quiero destacar que en varias oportunidades solicité el expediente en el archivo de este Tribunal en los días precedentes al 14-11-03, este mismo día e, incluso, en días posteriores y siempre se me informó que el expediente lo tenía la juez en su despacho y nunca pude enterarme de lo allí actuado, siendo sorprendida al enterarme de que había pasado la oportunidad para la practica de la inspección judicial. Por otra parte, ciudadano Juez, desde el punto de vista legal- procesal, debe destacarse lo siguiente:

   • Primero: Cuando el Juez ordena diligencias con fundamentación en el Artículo 401 del CPC, se trata de diligenciamiento, ex oficio de ciertas pruebas, se trata de “pruebas del juez”, entre las cuales está la posibilidad de practicar inspección judicial en algún lugar, y se forme cróquis sobre los puntos que se determinen y concluidas estas diligencias, se oirán las observaciones de las partes en el acto de informes, como lo indica expresamente dicha norma procesal. de manera que conforme a los términos de dicha norma (artículo 401de c p c), el juez fija un lapso para la evacuación de las diligencias de que se trate y determina en el respectivo auto el lugar donde se va a practicar la inspección judicial y que se forme croquis ”sobre los puntos que se determinen”, así como la oportunidad para llevar a cabo las diligencias, no es que el juez en estos casos del artículo 401 in comento, “difiere” la prueba (de inspección judicial en este caso ) promovida por la parte interesada, sino que el juez debe ordenar por auto expreso practicar la inspección judicial que él crea conveniente en aplicación de la justicia ( Art.12 c p c) en el lugar y conforme a los puntos que el juez determine, porque, en estos casos, como igualmente lo prevé dicha norma (Art. 401 C.P.C), ha concluido el lapso probatorio y si a lo dicho agregamos que la prueba de inspección judicial que como parte legalmente promoví y admitió este tribunal de la causa, no fue evacuada dentro del lapso de evacuación normal y legal siempre por causas imputables al tribunal o juez, por mandato de artículo 196 del C.P.C. en concordancia con el citado articulo 401ejusdem, independientemente de que en el caso bajo examen la juez no determino ni el lugar exacto ni los puntos sobre los que versaría hace nulo el auto de fecha 14-11-2003, constante al folio 213 de este expediente, diarizado bajo el numero 49 en la misma fecha, insisto, tal proceder que la juez llega conforme a dicho auto, esta completamente alejado de lo que es el derecho y la justicia, ya que fuera del lapso de evacuación de las pruebas no puede el juez “diferir “ prueba promovida y admitida en el proceso, sino ordenar la evacuación de diligencias que considere necesarias para evitar- como dice la roque” … la dicotomía nociva entre la verdad real y la verdad formal siempre cumpliendo con los requisitos que exige el ya tantas veces mencionado artículo 401 C.P.C. no es mi prueba la que el juez va a “diferir” sino diligencia de oficio que el juez puede ordenar, a lo que alude el mencionado artículo.

   • Segundo: ante tan abrumadora verdad procesal, es obvio que se ha cercenado no solamente el debido proceso”, sino igualmente el “derecho a la defensa” y aún la “debida tutela jurídica”, todos de consagración constitucional, dentro del plano de omisiones procedimentales únicamente imputable al tribunal o juez de la causa, que se subsume en los supuestos de los artículos 2 y 4 de la ley orgánica de amparo sobre derechos y garantías constitucionales.

   • en este orden de ideas, la más recientes y vigentes interpretaciones jurisprudenciales del Tribunal Supremo de Justicia (véase sentencia de la sala constitucional del tribunal supremo de justicia, del 16-11-01, caso J.R.), ante esta denuncia que formalmente hago y con fundamento en el artículo 334 de la constitución, solicito a usted se sirva reparar dichas violaciones constitucionales, a la brevedad posible, respondiendo la causa, mediante auto expreso, declarando la nulidad del auto de fecha 14 de noviembre de 2.003, al folio 213 de este expediente, así como el auto de fecha 25 de noviembre de 2.003, al folio 217, que declaro desierta la practica de la inspección judicial acordada por auto de fecha 14-11-2.003.

   • Por cuanto de la forma actuada por este tribunal, constante en autos, en la forma expuesta, se me han cercenado mis derechos constitucionales fundamentales antes mencionados, este tribunal de conformidad con el articulo 202 CPC por tratarse de una causa no imputable a mi persona procesal, sino al tribunal y siendo una situación que hace necesaria la evacuación de dicha prueba legalmente promovida y admitida oportunamente en este proceso, prorrogue o reabra por auto expreso el lapso necesario para la evacuación de la referida prueba, habida cuenta de que dichos autos aquí cuestionados, por tratarse de autos de mero trámite procesal carecen del recurso de apelación y no me dejan otra vía directa, inmediata y eficaz para corregir la obvia violación de los derechos de índole constitucional denunciados. se trata de una prueba fundamental en este juicio, de donde se hacen depender en gran parte mis alegatos, tal y como se desprende del escritorio de contestación a esta improcedente demanda, donde incluso como abogado y como parte afectada por la conducta de la ciudadana c.d.v.r.d.f. tengo denunciada a ésta ante tribunales penales de esta misma jurisdicción en relación con este asunto.

   • Se trata, ciudadano Juez, de asegurar la integridad de la Constitución; es un deber que Usted tiene a través del control judicial automático de rango constitucional. En consecuencia de lo aquí expuesto y de lo que contempla nuestro Código de Procedimiento Civil, pido a Usted que: A.- O bien, por auto expreso, reabra el lapso de evacuación de pruebas en este proceso, a los fines de llevar a la práctica de la Inspección Judicial promovida en este proceso por la parte demandada que presento, de conformidad con los artículos 206, 202, 12, y 15 del CPC, y conforme a los términos de la referida promoción que consta en autos, debidamente admitida por este Tribunal y no evacuada dentro del lapso legal procesal de evacuación de pruebas, por causa únicamente imputable a este Tribunal. B) .- O bien, para subsanar la conducta imputable únicamente al Tribunal, que no procedió a la evacuación de la prueba en el tiempo legalmente establecido, ordene de oficio la practica de inspección judicial lógicamente en el lugar indicado y se forme un croquis sobre los puntos que se determinen, también lógicamente en concordancia con lo que se quiere demostrar de acuerdo con los términos y alegatos del proceso que nos ocupa, mediante auto expreso, fijando el término para cumplir estas diligencias todo de conformidad con lo consagrado en el artículo 401, numeral 4 del C P C, en concordancia con los artículo 12 y 15 del C P C, y artículos 49, 26, 257 y Artículo 334, primera parte, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela …

   Mediante diligencia de fecha 12.01.2004 (f.17 ) la ciudadana M.S.C., parte demandada en la presente causa confiere poder apud acta a los Drs. J.R.G. y J.R.L., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos . 18.095 y 75.279 respectivamente.

   Mediante auto de fecha 15.01.2004 (f.18 y 19) el Juez Temporal del Tribunal de la causa se Avoca al conocimiento de la misma y acuerda dictar auto mejor proveer mediante el cual fijó el tercer día de despacho siguiente a esa fecha para la evacuación de la prueba de Inspección Judicial promovida por la parte codemandada Ciudadana M.S.C..

   Mediante auto de fecha 23.01.2004 (f.20) la Jueza Titular del Juzgado Segundo de Primera instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción judicial se Avoca al conocimiento de la causa y deja sin efecto el auto dictado en fecha 15.01.2004 por la falta de comparecencia de las partes en la oportunidad de la evacuación de la prueba de Inspección judicial promovida por la parte demandada.

   En fecha 27.01.2004 (f. 21 y 22) el apoderado de la parte demandada presenta escrito cuyo contenido es el siguiente:

   • Conforme al auto dictado por este Tribunal en fecha 15.01.04, al folio 222-223, el Juez ordenó de OFICIO y acordó dictar Auto para mejor proveer “de conformidad con lo establecido en el mencionado artículo “(Art. 401, numeral 4° C P C), fijando día y hora para practicar la Inspección Judicial, en el sitio determinado en dicho auto y de acuerdo con los puntos que igualmente precisó en el mismo, con la orden de designar prácticos. De manera que bajo tales parámetros y fundamentación legal, estamos en presencia de prueba ex –oficio ordenada por el Juez. No se trata de que el Juez reabrió el lapso de evacuación de pruebas en esta causa para practicar la inspección Judicial promovida por mi representada, aunque los puntos de la evacuación sean coincidentes, ya que el tribunal fue bien preciso al indicar en el auto de fecha 15-1-04 que la inspección se haría con base y fundamento en el citado artículo 401 CPC; y este artículo alude a las pruebas del juez o pruebas de oficio, sin que ello se desvirtué en razón de nuestros pedimentos porque, primero, es nuestro deber procesal tratar de instar el procedimiento, seguido en nuestro precedente escrito sugerimos la alternativa de que el Juez reabriera el lapso de evacuación de pruebas o dictara ex oficio auto conforme a las previsiones contenidas en el artículo 401 del Código de procedimiento Civil vigente y tercero, el Tribunal optó por ordenar la prueba de oficio con apego a dicha norma procesal. En consecuencia, ciudadana juez, para la práctica de la mencionada prueba de inspección judicial no era ni es necesaria la presencia o asistencia de las partes procesales, ni para trasladar al tribunal ni para hacer acto de presencia en la evacuación en sí porque es una prueba ordenada por el Tribunal de la causa, el cual se debe trasladar al sitio, en la fecha y hora que determinó y dejar constancia de los puntos que también determino en dicho auto, en base a lo que le autoriza el artículo 401 ejusdem, orientado por su actividad inquisitiva (artículo 12 ejusdem). En estos casos la facultad de las partes o de la parte de concurrir al acto de práctica de la inspección es discrecional (artículo 473 ejusdem)

   • Siempre muy respetuosamente apegado a la normativa procesal y a los derechos fundamentales, insisto en solicitar a UD se sirva dejar sin efectos jurídicos legales procesales el auto de fecha 23-01-04; y el Tribunal proceda a trasladarse al sitio identificado en el auto de fecha 15.01.2004 y practicar la inspección que el mismo tribunal de oficio ordeno evacuar. Pido a la ciudadana secretaria de este Tribunal, de conformidad con el artículo 107 del Código de procedimiento Civil, de inmediata cuenta a la ciudadana Juez del presente escrito. Tanto el auto para mejor proveer como la evacuación de pruebas ex oficio, artículo 401 del CPC, constituyen expresión de los poderes del Juez, comprende la potestad probatoria del Juez, sometida a las circunstancias señaladas por la ley en cada caso.

   • Insisto en que no está obligada la parte, ni muchos menos, “las partes” a comparecer a objeto de evacuar la prueba ex oficio ordenada por el tribunal bajo los parámetros ciertos y precisos del artículos 401 del Código de Procedimiento Civil vigente, ni así se exigió, en todo caso en el auto de fecha 15-01-04. (…)

   Mediante diligencia de fecha 28.01.2004 (f.23), el abogado J.R.G. en su carácter de autos apela del auto dictado por el Tribunal de la causa en fecha 15.01.2004.-

   Mediante auto de fecha 04.02.2004 (f.24) el Juzgado de la causa niega la apelación ejercida fundamentándose en el artículo 401 del Código de Procedimiento Civil.

4. Actuaciones en la alzada

   Informes de la parte Demandada.

   En fecha 05.08.2004 (f.31 al 33), presenta escrito de informes en la alzada el Abogado J.R.G., en su carácter de Apoderado Judicial de la parte demandada ciudadana M.S.C. en los términos que siguen:

   • El 23 de enero de 2.004 el tribunal de la causa dictó auto mediante el cual declaró desierto el acto del traslado del Tribunal a los fines de practicar inspección judicial decretada de oficio en dicho juicio y dejó sin efectos autos de fecha 15 de enero de 2.004 en el que consta que el tribunal de oficio ordenó practicar dicha inspección judicial.

   • La problemática se originó cuando mi representada en la oportunidad de la promoción de las pruebas en la causa instaurada en su contra por la ciudadana C.R.F., presentó u ofreció la prueba de inspección en los términos que constan en el respectivo escrito de promoción, en una forma muy sencilla en su contenido, pero importante para la defensa de los derechos de mi representada. No hubo ningún problema en cuanto a la admisión de la referida prueba y, en efecto, el tribunal de la causa la admitió y fijó oportunidad para su evacuación. Llegando el día y hora para la evacuación de la prueba comenzó la problemática. En el transcurso de los treinta (30) días de despacho previstos en el artículo 400 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal en repetidas ocasiones difirió el acto de la evacuación, por motivos o causas inherentes e imputables al propio tribunal, quien nunca evacuó la prueba dentro del aludido lapso de los treinta (30) días hábiles. Vencido así el lapso probatorio sin que se evacuara la prueba admitida, el Tribunal diciendo actuar en base al Artículo 401 ejusdem decretó la práctica de oficio de la referida prueba de Inspección Judicial, incurriendo en irregularidades hasta el extremo de que en su oportunidad declaró desierto el acto del traslado del tribunal, cuyas actuaciones o proceder del Tribunal impugnamos y fue así como el Tribunal en fecha 15 de enero de 2.004 ordenó de oficio, en base al artículo 401 ejusdem, la práctica de la aludida inspección judicial, con el cumplimiento de los parámetros señalados en el indicado artículo procesal; y luego el 23 de enero de 2.004 el tribunal de la causa nuevamente declaró desierto el acto del traslado para practicar la prueba ahora decretada de oficio, dejando así en definitiva y con toda esa serie de obstáculos a mi representada sin una prueba importante en el proceso, oportunamente promovida, oportunamente admitida y no evacuada dentro del lapso legal procesal de evacuación de pruebas en el procedimiento ordinario, por la exclusiva culpa del tribunal de la causa.

   • De ese auto de fecha 23 de enero de 2.004 ejercí oportunamente el recurso de apelación, siendo una actuación del tribunal que causa gravamen por la definitiva dejando fuera una prueba importante en el proceso, sin causa imputable a mi representada, su promovente. Todavía la Juez a quo negó el recurso de apelación, ante lo cual ocurrí a esta Superioridad por vía de Recurso de Hecho, quien ordenó oír dicha apelación y habiendo llegado al Juzgado Segundo de Primera Instancia la decisión acerca del recurso de hecho en fecha 03-06-04, tuvimos que instar al tribunal y este en fecha 17-06-04, por fin oyó la apelación ordenada por esta superioridad en fecha 17-06-04, previo señalamiento y consignación de las copias simples a certificar de actuaciones que encabezan este recurso, para evitar otras dilaciones.

   • En resumen, ciudadana Juez Superior, encontramos que lejos de procurar la debida tutela judicial, en un país que según la Constitución es un Estado de Derecho y de Justicia (Artículos 26, 257 y 2 de la Constitución), el Tribunal a quo obstaculiza reiteradamente la evacuación de una prueba legal, oportunamente promovida en el proceso, oportunamente admitida por el Tribunal de la causa, no evacuada dentro del lapso probatorio por motivos únicamente imputables al Tribunal que la difirió en su práctica hasta rebasar el lapso legal de evacuación de pruebas, ordenada su evacuación entonces de oficio, anulada esa orden, negado el recurso de apelación y, finalmente con cierto retardo en oír el recurso ordenado por esta Superioridad y la exigencia de consignar la parte copias a certificar para remitir a esta Superioridad.

   • En concreto, ciudadana Juez, se trata de que el Tribunal de la causa de oficio, conforme al Artículo 401 del Código de Procedimiento Civil, para subsanar la no evacuación de la prueba de inspección judicial por motivos imputables únicamente al Tribunal a quo, ordenó la evacuación de la prueba mediante auto expreso, adaptándose en un todo a lo que indica el artículo 401, es decir: se encontraba concluido el lapso probatorio, la actuación es de oficio, ordenó practicar la inspección judicial indicando expresamente el lugar, determinado los puntos sobre los que versará la inspección. Es una inspección de oficio a la que no está obligado, en consecuencia, la comparencia de la o las partes procesales. En las pruebas de oficio, ya sean las que contempla el artículo 401 ejusdem o las que se derivan de los autos para mejor proveer, artículo 514 y 520 eiusdem, no es obligatoria la presencia de las partes para su evacuación ordenada por el Tribunal, salvo que el tribunal así lo indique en el auto respectivo, que no es el caso de autos.

   • Es como dice el Dr. R.H.l.R.T.I.p. 247 y siguientes, una potestad probatoria del Juez. Nuestra Ley Procesal otorga al Juez la potestad de ordenar de oficio ciertas pruebas y otras mediante auto para mejor proveer. No se trata de que el Juez supla la falta de actividad promovente de las partes, sino que el juez tiene una facultad probatoria en los límites que le ha conferido la Ley, con el objeto de que la verdad quede esclarecida en el proceso. En el caso de la inspección judicial la constatación de los hechos es directa por parte del Juez y en el caso de autos, además de constar en la oportuna promoción y admisión de la prueba, las circunstancias fácticas se pueden percibir o verificar por el propio juez y así se determinó en el auto que ordenó la evacuación de oficio posteriormente dejado sin efecto por la juez al reincorporarse a su cargo. No es pues en estos casos obligatoria la concurrencia de las partes, sus representantes o apoderados. El Artículo 473 ejusdem señala las personas autorizadas a concurrir a la practica de la inspección: Juez, secretario, prácticos cuando sea necesario y las partes sus representantes o apoderados podrán concurrir al acto. Es por todo lo expuesto que pido a esta Superioridad se sirva ordenar al Tribunal de la causa, proceda sin más dilaciones, a la evacuación de la prueba de Inspección Judicial que ordenó de oficio conforme a los términos del artículo 401 del Código de Procedimiento civil en fecha 15 de enero de 2004; y no fijando oportunidad para los informes de las partes hasta tanto se evacúe dicha prueba. (…).-

5. La decisión apelada

   En fecha 23.01.2004 el Juzgado A quo dicta un auto del siguiente tenor:

   En mi condición de Juez Titular de este Juzgado, me avoco al conocimiento de la presente causa.

   Siendo hoy la oportunidad fijada para la práctica de la Inspección Judicial acordada por auto de fecha 15.01.04, este Tribunal vista la falta de comparecencia de las partes a objeto de evacuar dicha prueba, deja sin efecto el auto dictado en fecha 15.01.04.

   VI.- Motivaciones para decidir

   El auto apelado es el dictado en fecha 23.01.2004 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta que dejó sin efecto el auto para mejor proveer dictado por ese Juzgado en fecha 15.01.2004 que ordenó ex oficio la practica de la inspección judicial promovida por la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el numeral 4° del artículo 401 del Código de Procedimiento Civil.

   De la revisión de las actas procesales se evidencia que en fecha 02.10.2003 el Tribunal de la causa admitió las pruebas promovidas por la parte demandada Ciudadana M.S.C. debidamente asistida por el Abogado J.R.G. entre ellas la Prueba de Inspección Judicial promovida en el Capítulo V del referido escrito, de la manera siguiente:

   En relación a la prueba de inspección Judicial promovida en el Capitulo V este Tribunal fija el sexto día de despacho siguiente al de hoy a las 2:00 p.m., a los fines de que (sic) se constituya y traslade en el terreno de cuya negociación se deriva la deuda asumida …”

   Del análisis de las actas se observa que en tres oportunidades y dentro del lapso de evacuación de pruebas, el Tribunal de la causa no realizó la Inspección Judicial que había admitido sino procedió a diferirla hasta extinguirse el término de evacuación probatorio. Así se establece.

   Luego en fecha 14.11.2003, el Tribunal de la causa dicta un auto en el cual señala “… de conformidad con las facultades conferidas en el artículo 401 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto hoy precluye el lapso de evacuación de pruebas, difiere la misma para el sexto día de despacho siguiente a las 2:00 pm.”. No obstante llegado el día prefijado por el Juzgado A quo este mediante otro auto de fecha 23.01.2004, declara que vista la falta de comparecencia de las partes a objeto de evacuar dicha prueba, deja sin efecto el auto de fecha 15.01.04…”

   Se evidencia que en fecha 28.01.2004, J.R.G. apoderado Judicial de M.S.C. apela del auto de fecha 23.01.2004, dictado por el Tribunal de la causa y en fecha 04.02.2004, el Tribunal mediante auto niega la apelación apoyándose en la parte in fine del artículo 401 del Código de Procedimiento Civil y ratifica el auto de fecha 18.11.2003.

   El artículo 401 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la facultad del Juez de ordenar la práctica de varias diligencias una vez concluido el lapso de pruebas y que de acuerdo a la mas resaltante Doctrina Nacional, estas diligencias “…permiten se aclare lo oscuro o ambiguo que surgió en el debate; despejar las dudas del sentenciador, su esencia es aclarativa y hasta complementaria de lo aportado en autos, si permite aclararlos. La naturaleza de estas diligencias obliga al Juez a recibir alguna de ellas, con la presencia de las partes, no para controlar las pruebas, ya que este es un auto del Tribunal pero si para hacer observaciones, las cuales deben ser expresadas en Informes y no dentro del acta de evacuación de la prueba dispuesta por el Juzgado, ya que la norma es clara al establecer: “… cumplidas las diligencias se oirán las observaciones de las partes en el acto de informes”.

   Es cierto que el artículo 401 del Código de Procedimiento Civil niega la apelación pero del auto que ordena las diligencias y el término establecido para cumplirlas; luego, la parte apela del auto de fecha 23.01.2004, que niega proveer sobre lo que decidió, es decir, sobre su propia diligencia probatoria ordenada por su iniciativa y posteriormente deja de cumplirla atribuyéndole la falta de cumplimiento al apelante por su incomparecencia. Es decir, lo que no admite apelación es -como se dijo- la iniciativa probatoria del Juez originada mediante auto en el ejercicio de su facultad discrecional cuando considere conveniente ordenar alguna de las diligencias a las que alude el artículo 401, ejusdem; más lo apelado es justamente el auto que niega cumplir su propia potestad probatoria. De modo, que este auto es susceptible de ser apelado como lo indica el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil Así se establece.

7. Decisión

   Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: