Decisión nº 034-11 de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio de Caracas, de 22 de Febrero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL

AREA METROPOLITANA DE CARACAS

CON COMPETENCIA EN REENVIO EN LO PENAL

Caracas, 22 de febrero de 2011

200º y 151º

PONENTE: Jueza Integrante: DRA. E.R.M.

Resolución Judicial N° 034-11

Asunto Nº CA- 1035-11-VCM

Corresponde a esta Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Reenvío en lo Penal, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de noviembre de 2010, por los abogados en ejercicio T.B.A., P.C. C., Y F.Q.C., en su carácter de Defensores Privados del ciudadano J.A.R.C., titular de la cédula de identidad N° V-19.242.790, contra la decisión de fecha 17 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual entre otros pronunciamientos declaró sin lugar el desistimiento de la acusación propia de la víctima solicitada por la defensa privada, admisión de la acusación fiscal, declaró sin lugar las solicitudes de nulidad formulada por la defensa y se pronunció en relación a los medios de prueba, promovidos por la Representación Fiscal y por la defensa, así como las medidas de protección y seguridad sean mantenidas a los efectos de la protección de la víctima.

En fecha 31 de enero de 2011, esta Corte de Apelaciones, dictó auto acordando oficiar al Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y Sede, solicitando la remisión a esta Alzada, las actuaciones originales del presente cuaderno de apelación; asimismo acordó suspender el lapso estipulado en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

En fecha 02 de febrero de 2011, se recibieron las actuaciones originales constante de dos (2) piezas, del presente cuaderno de apelación, solicitadas en fecha 31/01/2011, asimismo esta Corte de Apelaciones, dictó auto ordenando reabrir el lapso previsto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

En fecha 15 de febrero de 2011, esta Corte de Apelación, con ponencia de la Jueza Integrante Dra. E.R.M., dictó decisión mediante la cual admitió parcialmente el recurso de apelación de marras, por lo cual únicamente se conocerá sobre los puntos (capítulos) de impugnación previamente admitidos, todo de conformidad con el numeral 7 del artículo 447 y el artículo 196 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

En este sentido, este Órgano Superior Colegiado, a los fines de dictar resolución judicial, previamente observa lo siguiente:

I

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 17 de noviembre de 2010, el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión con motivo de la celebración de la Audiencia Preliminar, mediante la cual entre otros pronunciamientos, textualmente señaló lo siguiente:

…Este Tribunal Quinto De Primera Instancia De Violencia Contra La Mujer En Funciones De Control, Audiencia Y Medidas Del Circuito Judicial Penal De La Circunscripción Judicial Del Área Metropolitana De Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, y en presencia de las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, dicta el siguiente pronunciamiento: Como Punto Previo y de Especial Pronunciamiento este Tribunal pasa a decidir sobre la Solicitud de Nulidad expuesta por la defensa Privada del Imputado en el sentido siguiente alega la defensa privada que en cuanto a la acusación propia consta en autos que la victima y su apoderado no asistieron a la audiencia fijada para el mes de agosto, y de conformidad con el articulo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece el desistimiento por parte de acusador privado, asimismo en el articulo 297 ejusdem, señala los supuestos en los cuales el Querellante desiste de la querella acusación particular propia. En este sentido considera esta Juzgadora que no se evidencia de las actas que se observe desistimiento de la acusación propia de la victima como señala la defensa por no haber asistido a la Audiencia Preliminar fijada en el mes de agosto del presente año, claramente se evidencia de las actas al folio 59 que la abogado representante de la victima introdujo escrito justificando su ausencia. Sigue señalando la defensa Privada que, en cuanto a la acusación del Ministerio Publico al momento de haber presentado la acusación la fiscalía Sexagésima Cuarta del Ministerio Publico había sido recusada, el 07 de abril consigne copia de la solicitud de recusación y el Ministerio Publico hizo caso omisión en contra de mi representado. Violando el artículo 68 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico. Así mismo solicita Igualmente la nulidad de la acusación ya que no se realizaron las diligencias promovidas solicitadas por parte de la defensa. Por Violación del Derecho a la Defensa por cuanto no se le permitió a su defendido ningún elemento para su defensa, el Ministerio Publico no permitió la evacuación de las pruebas solicitadas. Alegando que lo procedente en esta caso es el Sobreseimiento de la Causa de conformidad con el articulo 318 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido esta juzgadora una vez realizado un análisis exhaustivo de las actuaciones que conforman la presente causa pudo observar que efectivamente la Fiscal actuante representante de la Fiscalía 64º del Ministerio Publico fue recusada por la defensa privada del Imputado, pero no es menos cierto que fue notificada de la reacusación posteriormente a la consignación del escrito acusatorio en contra del ciudadano J.R.C., tal como se evidencia del folio 300 de las actuaciones la acusación se introduce ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal en fecha 13 de abril de 2010, aun cuando señala la defensa que en fecha 07 de abril consigno escrito de reacusación, no fue sino días después que la Fiscalía Superior del Ministerio Publico le notifico ya interpuesta la acusación notifico de la reacusación por lo que la Fiscalía 64º del Ministerio Público debió desprenderse de la causa y remitirla siguiendo instrucciones de su superioridad a la Fiscalía 59º del Ministerio Publico, resultando que la reacusación de la defensa privada fue declarada sin lugar y por ello fue notificada en fecha 27 de julio del presente año `por la Fiscal General, motivo por el cual siguió conociendo de la presente causa la Fiscalía 64º del Ministerio Público, por ello considera quien aquí decide declarar Sin Lugar la solicitud de Nulidad planteada por la defensa privada del imputado, en que se declare la nulidad de la acusación fiscal, en virtud de que la misma fue presentada por los representantes del Ministerio Publico aun cuando habían sido oportunamente recusados, en flagrante violación de las disposiciones establecidas en los artículos 94 y 97 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 78 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, ello conforme a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se violaron garantías fundamentales al debido proceso y que de continuar viciarían todo el proceso, por lo que sólo pueden ser reparadas si se declara la nulidad de la acusación presentada, Igualmente en base a que se declare la nulidad de la acusación privada en virtud de que la no se practicaron las diligencias solicitamos por el imputado, en flagrancia desconocido a lo establecido en los artículos 125 numeral 5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal y por tanto se reponga la causa al estado en que se practiquen las diligencias solicitadas o en su defecto se indique el por qué de su negativa a los fines de poder ejercer las acciones legales correspondientes ya que la ausencia de investigación del Ministerio Publico constituye una causal de nulidad absoluta en lo atinente a la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, que hace necesaria la aplicación de lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, so pena de que su no corrección en esta etapa del proceso, acarrea la nulidad de lo que se realice con posterioridad a esta audiencia preliminar. En relación a lo expuesto anteriormente por la defensa privada considera esta juzgadora que fue convalidada por ella, el supuesto error que alega cometido por el Ministerio Público en cuanto a la presentación del escrito acusatorio aun cuando fueron recusados. Debo señalar que el articulo 194 del Código Orgánico Procesal Penal señala los actos anulables y los casos en que quedan convalidados por la parte que lo alega, señalando el numeral segundo del articulo in comento que “cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado expresamente o tácitamente, los efectos del acto. Es de señalar que no consta de las actas que la defensa privada haya introducido escrito alguno en su oportunidad que señale la irregularidad viciada de nulidad cometida por el Ministerio Publico, cunado según ella consigna escrito acusatorio cuando fue recusada la fiscalía actuante. Por ello considera quien aquí decide declarar sin lugar la pretensión de la defensa privada en cuanto a que este Tribunal declare la nulidad absoluta del escrito acusatorio interpuesto ante este Tribunal por la Fiscalía 64º del Ministerio Público en fecha 13 de abril de 2010. Estima esta juzgadora que esta debidamente fundamentada la acusación fiscal ya que establece en ella los elementos de convicción en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para acusar al Ciudadano J.R.C., considero que no se ha vulnerado el derecho a la defensa por cuanto de la misma acusación se desprenden hechos los cuales fundamento el Ministerio Público en su escrito y del cual tuvo acceso la defensa en todo momento, el fiscal del Ministerio Público apoyado en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita el enjuiciamiento del ciudadano J.R.C., por considerar que el mismo es autor del delito de VIOLENCIA PSICOLOGICA, Y VIOLENCIA FISICA previsto y sancionado en el articulo 39 Y 42 de la Ley Orgánica Sobre los derechos de las Mujeres a una V.L.d.V. lo cual se evidencia de las declaraciones de la victima cuando señala que:…” le escupió la cara cuando le reclamo que no maltratara a sus perros que no hacían nada, que porque actuaba así, fue cuando la empujo cayendo al piso lesionándose el codo y la rodilla izquierda…” Esta Juzgadora considera fuera de lugar tales alegatos esgrimidos por la defensa en cuanto a que se decrete la nulidad absoluta de conformidad con el articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal por haberse interpuesto la acusación fiscal cuando existía reacusación en contra del fiscal actuante fiscalía 64º del Ministerio Público, quedando desvirtuado tal alegato por esta juzgadora anteriormente. Considera quien aquí decide que han quedado plenamente demostrado el ilícito penal cometido por el imputado en contra de la victima, por el delito de Violencia Psicológica ya que el artículo 39 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., contempla y prevé la violencia psicológica cuando se evidencia del mismo texto del articulo 39 de la Ley Especial lo siguiente: “Quien mediante tratos humillantes y vejatorios, ofensas, aislamiento, vigilancia permanente, comparaciones destructivas o amenazas genéricas constantes, atente con la estabilidad emocional o psíquica de la mujer será sancionado con prisión de 6 a 18 meses”, se evidencia de las actuaciones exámenes psiquiátricos y psicológicos los cuales dan plena fe que la ciudadana S.R., se encuentra afectada por esta situación tensa que ella misma narra ante este Tribunal y que originaron su inestabilidad emocional, que trajo como consecuencia la afectación de su psiquis; como consecuencia del hecho ocurrido, según lo manifestado por la victima debido a las vejaciones de que fue objeto por parte del hoy acusado J.R.C., cuando sucedieron los hechos donde resulto ser victima de Violencia Física lo que le ocasiono excoriaciones en los codos y la rodilla producto del empujón que le dio el imputado al momento que le reclamo que no pateara a sus perros en el jardín del edificio donde reside. Delito este igualmente imputado por el Ministerio Público previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Especial. igualmente considera esta juzgadora que el Ministerio Público como titular de la acción penal tiene la facultad que le otorga el Código Penal y la ley del Ministerio Público para intentar la acción penal, actuando el Ministerio Público con estricto cumplimiento a lo pautado en el articulo 285, numeral 4º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículo 16 numerales 6, 31, numerales 13, articulo 37, numerales 1,15 y 16 todos previstos en la Ley Orgánica del Ministerio Público, aunado a lo establecido en los artículos 108, numeral 4 y 326, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. Por otra parte en relación a la acusación particular propia propuesta por la victima Ciudadana S.R. en la presenta causa este Tribunal la admite en todas y cada una de sus partes por haber sido propuesta en tiempo útil corroborado por este Tribunal de conformidad con el articulo 82 y siguientes de la Ley Orgánica Sobre los derechos de la Mujer a una V.L.d.V., así como los medios de prueba que serán evacuados a los efectos del juicio oral Y así se decide. Una vez expuesto y decidido lo anterior este tribunal va a proceder a revisar el escrito de acusación a los fines de poder evaluar su procedencia o no. Una vez constatado el escrito de acusación fiscal y siendo que el mismo cumple con todos y cada uno de los requisitos contenidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal como lo esta la identificación del imputado, los derechos atribuidos al mismo, los fundamentos de la imputación fiscal, el precepto jurídico aplicable el cual señala al ciudadano J.R.C., como el autor del delito de violencia psicológica, y Violencia Física previsto y sancionado en el articulo 39 y 42 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana S.R.E., por haber ejercido sobre la victima una conducta que afecte su psiquis y su integridad física En cuanto a los medios de pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, los propone el fiscal de conformidad con el artículo 326 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal los promueven por ser lícitos, pertinentes y sean admitidos a los efectos del Juicio Oral y Público. Existen declaraciones de victimas y testigos e incorpora las pruebas documentales para su lectura de conformidad con los artículos 358, 242 y 339, numeral 2, y se admitan los informes Psicológicos para su lectura en Juicio Oral. Asimismo la fiscal del Ministerio Público solicita que la presente acusación, así como los medios de pruebas sean admitidos en su totalidad, como las correcciones debidamente expuestas en forma oral de conformidad con el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las medidas de protección y seguridad sean mantenidas a los efectos de la protección de la victima. Admite las pruebas ofrecidas por la defensa en su escrito las cuales rielan a las actas del proceso a los fines de que sea evacuadas en el Juicio Oral y Público. Ahora bien esta Juzgadora pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ADMITE TOTALMENTE, la Acusación presentada por la Fiscalía Sexagésima Cuarta (64º ) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del Ciudadano J.R.C., por la comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLOGICA Y VIOLENCIA FISICA previsto y sancionado en el articulo 39 y 42 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V., perjuicio de la Ciudadana victima S.R.E.; toda vez que el mismo cumple con los requisitos exigidos en el articulo 326 del Texto Adjetivo Penal y en razón a los hechos expuestos en las presentes actuaciones hasta este momento encuadra el tipo penal especial antes señalado. SEGUNDO: Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la admisión o no de los medios de prueba ofrecidos por las Fiscalía del Ministerio Público, y en tal sentido admite este Tribunal en su totalidad los medios de prueba ofrecido a los efectos de ser evacuados en Juicio Oral, en cuanto a las pruebas TESTIMONIALES y DOCUMENTALES en el mismo orden de ideas, solicitamos que de conformidad con lo dispuesto en el articulo 358, 242 y 339 numeral 2 ejusdem se admiten la exhibición de los informes Psicológicas, y procedan a recordar las actuaciones realizadas e informen sobre ellas, así como la incorporación en Audiencia del Juicio Oral y Público para su debida lectura. La presente solicitud se hace en concordancia con los criterios jurisprudenciales actualmente vigentes, sostenidos en cuanto a la incorporación de las experticias al juicio para su lectura, de los cuales se extrae: De la lectura de la Sentencia Nº 490 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 06/08/2007, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, Expediente Nº 07-135. (…) en tal sentido observamos lo establecido en la Sentencia de fecha 10-06-2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16/06/2005, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, Expediente Nº 04-404, la cual establece lo siguiente: (…).El Informe Psicológico de fecha 19 de septiembre de 2009, suscrito por el Licenciado Víctor M Arias, adscrita a GRUNDECI. Este medio de prueba es necesario, útil y pertinente ya que consta en el, las características y el grado de afectación psicológica sufrido por la victima S.R., contribuyendo a aclarar las circunstancias relacionadas con el delito de Violencia Psicológica TERCERO: Pasa este Tribunal a Instruir al acusado sobre el procedimiento especial de admisión de los hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia del artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., así como de la Suspensión Condicional del Proceso establecida en el artículo 42 del Código Orgánico Procesal Penal previa admisión de los hechos por los cuales fue acusado por el Ministerio Público, luego de haber sido instruido de éste, al cedérsele la palabra, una vez admitida la acusación, No admite los hechos y siendo que el mismo manifestó su deseo de no admitir los hechos libre de apremio y coacción y de no acogerse a ninguna de las medidas del proceso contenidas en los articulo 42 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal, este tribunal deja constancia que los hechos objeto del proceso son los siguientes: “En fecha 12 de Septiembre de 2009, a las 11:30 de la noche en el Jardín ubicado en las áreas comunes de las Residencias Aldoral, Calle Camurí, Urbanización los Chorros, Municipio Sucre, Estado Miranda, se encontraba la ciudadana S.R.E., portadora de la Cédula de Identidad Nº.5.531.473, paseando con dos perros de raza Poodles y en ese momento ingreso al lugar el Ciudadano J.R.C., portador de la Cédula de Identidad Nº. 19.242.790, acompañados de las Ciudadanas A.C. y S.C.; los perros que pateaba la ciudadana S.R. se les acercaron y comenzaron a olerlos, el ciudadano J.R.C., comenzó a patear a los perros y la ciudadana S.R.E. se acerco a recogerlos y le manifestó “no te están haciendo nada” a lo cual el ciudadano J.R.C., procedió a escupirle la cara, igualmente la agarro violentamente por la muñeca derecha y la lanzo contra el piso, producto de la caída la victima se golpeo el codo izquierdo, el antebrazo izquierdo y la rodilla izquierda, se le salieron los zapatos y J.R.C. los lanzo por el jardín todo esto mientras le gritaba improperios, insultos y groserías. La Ciudadana S.R.E. le respondió verbalmente y le pregunto a J.R. que como se le ocurría hacer esto , que quien se creía para escupirla y empujarla , le pregunto si estaba borracho, y le pidió que llamara a su padre NIVALDO RANCELL para que viera como se comportaba su hijo, producto del escándalo bajaron varios vecinos, habitantes de las Torres que conforman las residencias Aldoral, entre ellos el ciudadano J.R.S. y también se acerco al lugar el vigilante privado del Edificio E.A.V.A. posteriormente se presentaron al lugar de los hechos los Funcionarios J.A. DUQUE ZAMBRANO E I.M. adscritos a la policía del Municipio Sucre, del Estado Miranda, quienes se entrevistaron con la victima SONIA ROFEE. CUARTO; Vista la manifestación del acusado y por cuanto el mismo no se acogió a ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, toda vez que, no se admitió el hecho que le atribuyo el Ministerio Público, en consecuencia, se ordena el PASE A JUICIO ORAL y se emplaza a las partes, para que en un plazo común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio que le corresponda por sorteo de Distribución de Causas Penales. QUINTO: Se mantienen las Medidas de Protección y Seguridad dictada en fecha 20 de junio de 2009, a favor de la Victima dictadas por la Fiscalía 64º del Ministerio Público contenidas en el articulo 87 en sus numerales 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V.. Desestimándose la solicitud Fiscal en cuanto a que se le imponga al imputado medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el articulo 256 numeral 3 y del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena a la Secretaria remitir las presentes actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos Penales para la distribución correspondiente al Tribunal de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer en el lapso correspondiente, todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo 104 en su último aparte de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V. en relación con el articulo 331 0rdinales 5º y 6º del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que se dio cumplimiento a los principios de Oralidad, Inmediación y Concentración establecidos en los artículos 14, 16 y 17 del Código Orgánico Procesal Penal. Quedan las partes debidamente notificadas de la decisión dictada. Terminó, se leyó y conformes firman: Cúmplase….”

II

RECURSO DE APELACION

En fecha 24 de noviembre de 2010, los abogados en ejercicio T.B.A., P.C. C., Y F.Q.C., en su carácter de Defensores Privados del ciudadano J.A.R.C., ejercieron formal recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, de fecha 17 de noviembre de 2010, mediante la cual entre otros pronunciamientos declaró sin lugar el desistimiento de la acusación propia de la víctima solicitada por la defensa privada, admisión de la acusación fiscal, declaró sin lugar las solicitudes de nulidad formulada por la defensa y se pronunció en relación a los medios de prueba, promovidos por la Representación Fiscal y por la defensa, así como las medidas de protección y seguridad sean mantenidas a los efectos de la protección de la víctima, el cual fue admitido parcialmente en los siguientes términos:

…… (Omissis)…

Capitulo III. De la no practica de las diligencias de investigación solicitadas.

Consta en el expediente que luego del acto formal de imputación, la defensa solicitó al Ministerio Público, la práctica de diversas diligencias que conforme a su criterio desvirtuaban las imputaciones que le fueron señaladas a nuestro representado. Así, en fecha 14 de octubre de 2009, solicitamos se citara a declarar a las dos personas allí indicadas, lográndose sólo la presencia de una ellas, siendo que con respecto a la ciudadana D.C., en las tres oportunidades que se presentó ante el Despacho Fiscal, no se le tomó declaración, argumentando que se encontraban de guardia. Posteriormente en fecha 18 de octubre de 2009, tal como también consta en autos, se solicitó la práctica de numerosas diligencias, de las cuales ninguna fue practicada, ya que ni siquiera se libaron (sic) las boletas correspondientes a saber: la citación de los ciudadanos M.E.C., L.C., Nivario Rancel, L.V., O.T., H.L., así como la practica de un Examen psicológico por parte de la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a nuestro representado.

El artículo 125 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal es claro al señalar que el imputado tiene el derecho de pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen, mientras que el artículo 305 del mismo Código indica que el imputado y sus representantes podrán pedir al Ministerio Público la práctica de las diligencias que consideren necesarias para el esclarecimiento de los hechos y éste deberá llevarlas a cabo siempre que las considere útiles y pertinentes, debiendo dejar constancia de su opinión contraria.

En el caso que nos ocupa, esto no ocurrió, presentándose una parcialidad en su actuación que justamente motivó la recusación interpuesta. Tal como ya se indicó, el Ministerio Público no sólo no practicó las diligencias solicitadas sino tampoco señaló el por qué de su negativa. No cabe duda que la conducta desplegada por la Vindicta pública violó las disposiciones constitucionales y legales del debido proceso y del derecho a la defensa. Tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes es destacar la importancia que tiene esta norma dentro de la fase de investigación del proceso, ya que si bien el Ministerio Público es el Titular de la acción penal, su actuación debe estar siempre amparada bajo el manto de la buena fe, lo que se traduce en que es su obligación tratar de conseguir la verdad para a si presentar el un acto conclusivo ajustados a los principios éticos y legales que deben acompañar su actuación y que amparan igualmente al proceso y al procesado. Desconocer las solicitudes del imputado, lo coloca en una situación de extrema vulnerabilidad que violenta su derecho a la defensa y afecta igualmente el debido proceso. En ese sentido vale la pena mencionar la sentencia de fecha 6 de agosto de 2007 de la Sala (sic) Casación Penal del Tribunal Suprema (sic) de Justicia con ponencia del magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte que señala:

Ahora bien, el artículo 125, numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, dispone: …

Y el artículo 305 ibidem, señala: …

De estas disposiciones se infiere una instrumentalización del derecho a la defensa (artículo 49 de la Constitución…) a través de mecanismos procesales que le permiten al imputado exigir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación que refuten los elementos de convicción que obran en su contra.

En este sentido, es obligatorio para el representante del Ministerio Público discernir acerca de la pertinencia, o no de la práctica de las diligencias, siendo necesario, en ambos casos, la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que le sirven de fundamento para ello.

…(Omissis)…

Finalmente, conviene destacar que conforme a la doctrina del Ministerio Público desplegar estas actividades es fundamental para el correcto ejercicio del derecho a la defensa y al debido proceso, tal como se desprende del contenida (sic) la Circular N° 285 de fecha 20 de abril de 2004 que es el tenor siguiente’…1. (…)

Ha quedado así evidenciada la trascendencia que dentro del p.p. tienen los principios que lo regulan plasmados en el Código Orgánico Procesal Penal y que la violación de los mismos pueden acarrear, como en el caso que nos ocupa, la nulidad de lo actuado en virtud de que se estarían vulnerando el debido proceso y el derecho a la defensa. Al omitir el Ministerio Público la práctica de las diligencias solicitadas por el imputado sin justificar dicha omisión, vulneró principios y garantías fundamentales del proceso que, de conformidad a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, conllevan a la nulidad de la acusación so pena de que su no corrección en e (sic) esta etapa del proceso, acarrea la posterior nulidad de lo que se realice con posterioridad a esta audiencia preliminar.

Nuevamente, en forma absurda el Juez de Control niega la nulidad solicitada afirmando que la nulidad ha sido convalidad, sin explicar en que forma la defensa convalido la nulidad ni determinar como se pude convalidar una nulidad absoluta.

En este sentido, hemos indicado que nuestro Código Orgánico Procesal Penal, establece dos escenarios, primero las nulidades absolutas no convalidables y segundo, las llamadas nulidades saneables, renovables y convalidables. Siendo la nulidades absoluta aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

En este caso, estamos en un supuesto de nulidad absoluta, como ha indicado el Tribunal Supremo de Justicia, que ha indicado constituye causal de nulidad absoluta en lo que respecta a la intervención del imputado durante el proceso, vulnerándose en una primera instancia el derecho a la defensa (artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del Código Orgánico Procesal Penal), el derecho de toda persona a ser oída en cualquier clase de proceso (artículo 49 numeral 3 del Texto Fundamental), y presunción de inocencia (artículo 49 numeral 2 de la Carta Magna y 8 del Código Orgánico Procesal Penal), todos estos derechos considerados como componentes del debido proceso previsto en el artículo 49 antes citado, y por último el derecho a la igualdad previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable en este caso.

Por otra parte, la decisión sobre este punto fue totalmente inmotivada no se señala que acto fue el que supuestamente convalido la nulidad absoluta solicitada, lo que también vulnera el derecho a la defensa de nuestro defendido, pues debió indicarse en qué forma se convalido el vicio denunciado, pues según el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal establece que será en la audiencia preliminar donde se resolverán las nulidades relativa a la fase de investigación, por no que no sabemos a qué convalidación se refiere la decisión impugnada.

(…Omissis…)

Capítulo VII: De la presunción de inocencia.

Asimismo de acuerdo con las disposiciones insertas en los artículos 190 y 191 del código Orgánico procesal Penal, solicitamos se declare la nulidad de la audiencia preliminar celebrada en fecha 17 de noviembre de 2010, toda vez que en la misma, fueron vulneradas las garantías constitucionales del derecho a la defensa, el debido proceso y la presunción de inocencia de nuestro defendido J.R., al establecer la juez a quo para admitir la acusación fiscal y de haber desechado la nulidad absoluta de ésta solicitada por nosotros, lo siguiente:

(…Omissis…)

No hay otro calificativo que pueda darse al pronunciamiento dictado por la juez de control en la audiencia preliminar, que el de grosera violación de a (sic) garantía constitucional al debido proceso, al derecho a la defensa y la presunción de inocencia consagrados en los artículos 49 y 60 respectivamente de la constitución nacional. Sin recato alguno, la juez de la recurrida, para "fundamentar" la admisibilidad de la acusación presentada por el Ministerio público, sencillamente dictaminó la culpabilidad del imputado, arrogándose potestades y competencias propias del juez de juicio, Incurrió en el quebrantamiento de las normas atributivas de competencia vulnerando los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad previstos en el Código orgánico Procesal penal.

De acuerdo a lo que prescribe la ley adjetiva, para ordenar la apertura del juicio, sólo es necesario que el juez de control extraiga elementos de convicción que involucren como autor o participe en la comisión de un hecho punible al acusado; y será en la etapa de juicio cuando se determinen su responsabilidad penal mediante una sentencia que dicte el tribunal en funciones de juicio, donde se apreciarán las pruebas ofrecidas y el juez podrá llegar o no a la convicción de la culpabilidad del acusado.

Al juez de control no le compete apreciar el mérito de las pruebas, solo se debe pronunciarse sobre la legalidad, pertinencia y necesidad de las mismas. Por lo tanto, le está vedado hacer declaraciones de certeza sobre la culpabilidad del acusado.

Ahora bien, como ya ha quedado dicho la juez de control, para dar fundamento a la admisibilidad de la acusación y consecuencialmente ordenar la apertura del juicio oral y público, vulnerado (sic) las garantías constitucionales antes señaladas, determinó que había "quedado plenamente demostrado el ilícito penal cometido por el imputado" Como bien lo ha señalado (sic) relación a la audiencia preliminar, e (sic) Sala Constitucional, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente:

(…Omissis…)

Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, le confiere una amplía gama de potestades en este sentido entre las cuales se encuentra la de ppronunciarse sobre la admisión total o parcial sobre la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir, sobre la legalidad, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto e apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.

Claro es, que la declaratoria de culpabilidad no está entre las potestades conferidas por el artículo 330 al juez de control.

Siendo entonces que la resolución que dicte el juez de control es consecuencia del estudio de los fundamentos que tome en cuenta el ministerio público para estimar que existían motivos para iniciar el juicio, lógico también es concluir que si esta decisión se basa o fundamenta en la violación de los derechos y garantías constitucionales del acusado, no puede producir efecto válido alguno, consecuencia lógica de esto también es, como quiera que la norma del numeral 9 del artículo 330 del código orgánico procesal penal establece como colorarlo de la admisión de la acusación fiscal, la apertura del juicio oral y público, si la admisión de la acusación está viciada por haberse tomado la determinación de su admisibilidad sobre la base de violación de garantías y derechos constitucionales del imputado, la orden que ordena la apertura a juicio igualmente está infectada de (sic) por el vicio de nulidad absoluta, por tanto que se declare la nulidad absoluta de la audiencia preliminar por violación del derecho a la defensa y presunción de inocencia de nuestro defendido, así como de los principios generales del Código Orgánico Procesal Penal.

(…Omissis…)

Petitum

Por las razones de hecho y de derecho antes señaladas, solicitamos que la presente apelación se admita y se tramite conforme al procedimiento establecido en el código orgánico procesal penal para la apelación de autos, y se declare con lugar nuestra apelación en forma motivada como lo exige el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

III

DE LAS CONTESTACIONES AL RECURSO DE APELACIÓN

i)

CONTESTACION DEL MINISTERIO PUBLICO AL

RECURSO DE APELACION

En fecha 29 de noviembre de 2010, el Representante del Ministerio Público adscritos a la Fiscalía Sexagésima Cuarta (64°) de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, presentaron escrito de contestación en tiempo hábil, señalando textualmente entre otros puntos, lo siguiente:

…CAPÍTULO III

ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO

…En primer lugar ésta Representación Fiscal considera que en el recurso de Apelación "in comentó', no se motiva debidamente con las causales establecidas taxativamente en los siete numerales del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual tal como lo señala el encabezamiento del mencionado artículo "Son recurribles ente la Corle de Apelaciones las siguientes decisiones:...". (Cursiva y omissis nuestra), por lo cual el mencionado recurso procesal, es manifiesta y notoriamente infundado y no cumple con los requisitos mínimos exigidos por nuestra Ley Adjetiva Penal para ser admitido, por el tribunal Ad quem, dirigido honorablemente por ustedes, por lo cual, se realizan las siguientes consideraciones:

En cuanto al punto II relacionado con la recusación interpuesta por los Abogados Defensores del Imputado J.A.R.C., ésta Representación considera que no se puede decretar la nulidad de un acto como lo es la Audiencia Preliminar establecida en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, por una recusación insustancial, infundada, incoherente y carente de toda veracidad, no pudiendo la Defensa justificar la subjetividad o parcialidad que pudiéramos haber tenido los Representantes Fiscales en la dirección de la investigación o en el acto conclusivo dictado con sustento en unos hechos probados, con elementos de convicción procesal útiles, necesarios, lícitos y pertinentes y en tal sentido ésta Representación Fiscal tal como consta en el oficio No. DFGR-DCJ-21 -383-2010 031621, de Fecha 27 de julio de 2010, suscrito por la Dra. L.O.D., Fiscal General de la República, se hace del conocimiento de quién aquí expone entre otras cosas de lo siguiente: (…) Por lo cual más allá de la buena fe que deben demostrar las partes en todo proceso, resulta contradictoria invocar en el presente proceso doctrina relacionada con la nulidad absoluta y relativa sobre actos procesales viciados, cuando del simple análisis de la lectura del escrito de recusación ‘in comento’ no se fundamenta y no hay congruencia entre las causas de recusación e inhibición y las actuaciones realizadas por éste Despacho Fiscal, de las cuales ha tenido acceso el imputado J.A.R.C. y sus Abogados defensores.

Con respecto la práctica de las pruebas y demás diligencias realizadas por el Ministerio Público, señalo que ésta Representación Fiscal cela con escrupuloso cuidado el cumplimiento Principios del debido Proceso y del Derecho a la Defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución…, por lo cual se recabaron las pruebas señaladas y solicitadas por las partes en el p.p., se declararon los testigos existentes, presentes al momento de ocurrirse las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, se practicaron las evaluaciones psicológicas, psiquiatritas (sic), el reconocimiento legal realizado a la víctima a poco de haberse cometido el hecho y se valoraron los informe de los médicos privados que trataron a la víctima, probándose de manera fehaciente tal como se expresa en el escrito formal de acusación fiscal, los hechos que nos motivan en el presente p.p. y que fueron analizados por la Juez A-quo en su decisión recurrida,

Con la seriedad, la sana crítica y la libre convicción razonada a la cual están obligados a mantener los jueces al emitir sus decisiones y fallos.

Por último con respecto a la presunción de inocencia consagrada en las normas constitucionales y adjetivas penales vigentes en nuestro País, es menester señalar que ésta Representación Fiscal, tal como lo señalo anteriormente cito, notificó, permitió el acceso a las actas y demás recaudos procesales e informo tanto en la declaración realizada por el imputado de autos , como presunto agresor asistido jurídicamente por su Abogados Defensores, de los hechos que motiva la presente causa, los cuales no son distintos, extraños, irreales, y que desde esa oportunidad procesal los Profesionales del Derecho que recurren en ésta oportunidad no pueden alegar silencio, oscuridad, ocultamiento de pruebas, cuando lo que consta es lo que ocurrió nada distinto o ajeno a la verdad, plasmada en el escrito formal de acusación fiscal, y que debe ser finalmente establecida en la Audiencia del Juicio Oral y Público, donde con la autentica aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y concentración, el Juez decidirá sobre si existe o no culpabilidad y responsabilidad por parte del imputado J.A.R.C., en la comisión (sic) los delitos de VIOLENCIA PSICOLÓGICA Y VIOLENCIA FISICA, previstos y sancionados en los artículos 39 y 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V. en perjuicio de la Ciudadana S.R.E., portadora de la cédula de identidad No. V-5.531.473.

Por todo lo cual, es opinión del Ministerio Público, que la decisión judicial ‘incomento’ se encuentra suficientemente fundamentada, y es objetivo primordial y común de los operadores de justicia que actuamos en el ámbito de la Jurisdicción de la Violencia Contra la Mujer, proteger y defender los derechos de ésta, por lo cual el Tribunal A quo, que dictó la decisión recurrida fundamento de manera suficiente los hechos y los subsumió debidamente en el derecho, para dictar una decisión que le compete únicamente a él como Órgano Jurisdiccional, el cual debe resolver con la celeridad del caso. Por lo que esta Representación del Ministerio Público, solicita… que se DECLARE INADMISIBLE DEL RECURSO DE APELACION DEL RECURSO DE APELACION interpuesto por los Abogados Defensores del ciudadano J.A.R.C. … y en caso de ser admitido de DECLARE SIN LUGAR por ser manifiestamente inmotivada e infundido. …

. (Según consta a los folios 208 al 219 del expediente principal).

ii)

CONTESTACION DE LA APODERADA JUDICIAL DE LA

VICTIMA AL RECURSO DE APELACION

En fecha 07 de diciembre de 2010, la Apoderada Judicial de la Víctima S.R.E. abogada en ejercicio L.D.C.R.C., quien presentó escrito de contestación en tiempo hábil, señalando textualmente entre otros puntos los siguientes:

…PRIMERO: en lo referente al Capítulo I. De la Impugnación Objetiva del escrito de apelación interpuesto por la defensa del acusado, paso a dar contestación de seguida:

La defensa del acusado fundamenta su escrito de apelación en el articulo 297 del Código Orgánico Procesal Penal indicando que las decisiones sobre el desistimiento de la acusación propia son apelables sin que ello suspenda el proceso, es increíble como la defensa de manera maliciosa cambia el contenido del articulo 297 del Código Orgánico Procesal Penal cuando cambia a propósito acusación particular propia cuando en el articulo se refiere exclusivamente a querella, refiriéndose al modo de proceder, para dar inicio a la investigación en los delitos de acción publica, lo cual será explicado con mayor claridad en el punto CUARTO de este escrito de contestación.

Por lo expuesto solicito sea declarado sin lugar lo que respecta al desistimiento de la acusación particular propia por no existir desistimiento de la acusación particular propia en ningún momento, y no estar enmarcado dentro de los preceptos jurídicos señalados por la defensa en el escrito de apelación, de igual forma lo referido a la admisión de las pruebas por no señalar plenamente las sentencias del Tribunal Supremo de Justicia en que se basan para realizar dicho pedimento.

SEGUNDO: en lo referente al Capitulo II. De la recusación del Ministerio Público del escrito de apelación interpuesto por la defensa del acusado, paso a dar contestación de seguida:

Es el caso Ciudadano Juez que la defensa del acusado presentó recusación ante la Fiscalía Superior el día 5 de abril del 2010 tal como se evidencia de las actas, pero la defensa nos indica que en fecha 7 de abril de 2010, la presentó ante la fiscalía 64 del Área, pero no nos presenta en autos del expediente ni el escrito de recusación sellado como señal de recibido por la Fiscalía 64, ni diligencia alguna que demuestre que la Fiscalía 64 estaba notificada de la recusación realizada en su contra, por este motivo realiza acusaciones falsas en contra de la Fiscalía 64, quien al no estar notificada de la recusación cumple con su función de presentar acto conclusivo de la investigación a su cargo.

Ahora bien la Fiscalía Superior notificó a la Fiscalía 64 de la recusación interpuesta en fecha 16 de abril de 2010, como se evidencia de la notificación consignada en la pieza del expediente cursante a los folios 23 y 24, por la propia Fiscalía 64, de la misma notificación se desprende que fue elaborada por el Despacho de la Fiscalía Superior en fecha 12 de abril de 2010, por tal razón la Fiscalía 64 al no estar notificada de la recusación interpuesta en su contra estaba actuando ajustada a derecho y con plena competencia para presentar escrito de acusación en fecha 9 de abril de 2010.

Es de destacar que la mencionada recusación fue declarada inadmisible y concluido el proceso, por la Fiscal General de la República, lo cual consta en la notificación realizada a la Fiscalía 64 en fecha 27 de julio de 2010, cursante en autos de la II pieza del expediente, antes del Acta de la Celebración de la Audiencia Preliminar lo cual fue consignado por a (sic) la Fiscalía 64 a solicitud del Tribunal Quinto, a los fines de dejar constancia de la competencia de la Fiscalía 64 para la Celebración de la Audiencia Preliminar ya que la misma se desprendió del expediente una vez notificada de la recusación y paso a conocer la Fiscalía 59 del Ministerio Público como se señala en la Ley Orgánica del Misterio Público y en nuestro Código Orgánico Procesal Penal.

Con lo expuesto se demuestra que en ningún momento se viola el Debido Proceso, ni ninguna de las garantías que este encierra, ya que la Fiscalía fue notificada una semana después de haber presentado la acusación por el Órgano competente Que en este caso era la Fiscalía Superior ante quien fue presentado el escrito de recusación, siguiendo el procedimiento establecido en los Artículos 74 y siguientes de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

Si bien es cierto como alega la defensa el Ministerio Público es único e indivisible, no es menos cierto que ¡a Fiscalía Superior debe dar cumplimiento al procedimiento señalado en la Ley especial del Ministerio Público y tramitar la recusación conforme a derecho, dentro de este proceso se encuentra notificar al Despacho Fiscal recusado y designar un nuevo Fiscal, por cuanto el efecto que surte la recusación no lo producirá como acto de magia debe producirlo la notificación que se le realice al Despacho Fiscal que conoce de la causa ya que este no esta al tanto de conocer si se presentó ante la Fiscalía Superior escrito de recusación.

La defensa debió estar pendiente de su proceso y denunciar ante el Juez de Control que conoce de la Investigación, que es quien resguarda las garantías dentro de la proceso, la no notificación de la Fiscalía 64 de la recusación interpuesta por que al actuar como lo hizo la defensa del acusado convalida la situación y más aun cuando la mencionada recusación fue de sin lugar es decir que lo denunciado por la defensa como me: .os para recusar no prosperó y no separó a la Fiscalía 64 del conocimiento de la causa.

Por todas las razones expuestas la nulidad que está invocado (sic) la defensa carece de todo fundamento por lo cual debe ser declarada sin lugar y así pido se declare.

TERCERO: en lo referente al Capítulo II. De la no práctica de las diligencias de investigación solicitabas del escrito de apelación interpuesto por la defensa del acusado paso a dar contestación de seguida:

La defensa alega al comienzo de este Capitulo que luego de la imputación, solicitó la realización de diligencias y que solo se logró la práctica de la entrevista de una de la personas propuesta, y que la Ciudadana D.C. se presentó en tres oportunidades al Despacho Fiscal y no se le tomó entrevista, pero de esta situación no hay prueba en el expediente, la defensa no dejó constancia de la asistencia del testigo propuesto por ellos al Despacho Fiscal y de que no se le tomara la entrevista correspondiente, lo cual nos hace dudar de la veracidad de lo alegado en este aspecto por la defensa, ya que dichas afirmaciones deben ser probadas, mencionan otras pruebas que no fueron practicadas y no se dejó constancia de la negativa del Ministerio Público para no realizarlas de lo que se denota la imparcialidad del Ministerio Público, ese silencio de la Fiscalía al no practicar las diligencias no denotan una parcialización si no una negativa por ser un silencio administrativo, por provenir de un Despacho Fiscal.

(…Omissis…)

Si bien es cierto que el articulo 125 .5 del Código Orgánico Procesal Penal establece el derecho que tiene el Imputado de solicitar la práctica de diligencias tendientes a desvirtuar las imputaciones y el articulo 305 del Código le establece al Ministerio Público la obligación de realizarlas y de dejar constancia de la negativa de aquellas diligencias que no realice para los efectos ulteriores, es decir el derecho que tendrá la defensa del imputado de denunciar esa negativa ante el Juez de Control en una audiencia para oír a las partes y que la defensa indique por que esas diligencias son necesarias para ejercer la defensa de su representado, que es lo que señalé en el párrafo anterior y que la defensa no realizó por que lo desconoce o consideró que lo mas apropiado era recusar al Fiscal lo cual no es lógico ni ajustado a derecho.

(…Omissis…)

CUARTO: en lo referente al Capítulo IV. Admisión de pruebas del escrito de apelación interpuesto por la defensa del acusado, paso a dar contestación de seguida:

Señala la defensa que existe falta de motivación en la decisión tomada por la Juez Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer, en Función de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el punto SEGUNDO, para admitir las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, ya que la Juez no manifestó la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas lo que es total mente falso y malicioso dado que la propia defensa transcribe textualmente lo recogido en el acta de la audiencia preliminar cuando la Juez se pronuncia y manifiesta "El informe psicológico de fecha 19 de septiembre de 2009, suscrito por el Licenciado Víctor M Arias, adscrito a GRUNDECI. Este medio de prueba es necesario, útil y pertinente ya que consta en el, las características y el grado de afectación psicológica sufrido por la víctima S.R., contribuyendo a aclarar circunstancias relacionadas con el delito de Violencia Psicológica" es evidente que la Juez admite el informe señala por que es útil necesario y pertinente y que se demostrara con dicho informe y en relación a que delito, además de señalar con anterioridad as normas procesales y la jurisprudencia sobre la materia, para admitir las mencionadas Pruebas.

Es de destacar que como nos rige un Principio de Oralidad, solo se deja un resumen de lo acontecido en la audiencia preliminar por tal razón puede existir ausencia de información de lo dicho por las partes p el propio Tribunal.

El informe y todas las pruebas documentales fueron traídas a través del Ministerio Público y su obtención se produjo conforme a las reglas del Código Orgánico Procesal Pena! y nuestra Ley Especial de Violencia de Genero, sin violentar los derechos de ningún Ciudadano es decir sin engaño, coacción, tortura física o psicológica, ni por medios hipnóticos o sugestopédicos, ni por ningún medio que menoscabe la voluntad de las personas, requisitos estos esenciales para la licitud de las pruebas.

Es obvio que el informe sicológico admitido como prueba, cumple con lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V. que consagra:

(…Omissis…)

El informe y todas las pruebas documentales fueron traídas a través del Ministerio Público y su obtención se produjo conforme a las reglas del Código Orgánico Procesal Penal y nuestra Ley Especial de Violencia de Genero, sin violentar los derechos de ningún Ciudadano es decir sin engaño, coacción, tortura física o psicológica, ni por medios hipnóticos o sugestopédicos, ni por ningún medio que menoscabe la voluntad de las personas, requisitos estos esenciales para la licitud de las pruebas.

Es obvio que el informe sicológico admitido como prueba, cumple con lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V. que consagra:

(…Omissis…)

El informe suscrito por el Licenciado Víctor M Arias perteneciente a la organización no gubernamental GRUNDECI, realizó su evaluación sicológica y su respectivo informe cumpliendo con lo solicitado pro el lomada en fecha 17 de noviembre de 2010, por la Juez Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer, en Función de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cumple con lo exigido en nuestra Ley especial en el Artículo 104 y en el Artículo 330 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal al pronunciarse sobre la admisión de la prueba y al indicar que se probaría con el informe y mencionar el delito con el cual guarda relación, protegiendo así el derecho a la defensa del hoy acusado muy por el contrario de lo que plantea su defensa. Si la Ciudadana Juez realizara un pronunciamiento más extenso sobre la admisión de la prueba estaría valorando las mismas lo cual esta fuera de sus funciones de Juez de Control y pasaría a tomar funciones de Juez de Juicio. Por tal razón solicito se declare sin lugar lo solicitado en el Capitulo IV del escrito de apelación.

QUINTO: en lo referente al Capítulo V Del desistimiento del acusador privado, del escrito de apelación interpuesto por la defensa del acusado, paso a dar contestación de seguida:

Es de señalar en primer lugar que la víctima S.R. no es acusadora privada por cuanto ese es el modo de proceder en los delitos de acción privada, procedimiento consagrado en nuestro Código Orgánico Procesal Penal en el Titulo Vil, del Procedimiento en los Delitos de Acción Dependiente de Instancia de Parte, en los Artículo 400 y siguientes de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, visto que los delitos sobre los cuales se lleva el presente procedimiento son de acción pública, por tal motivo el termino correcto es acusación particular propia, es evidente que la defensa juega con los términos con el objeto de confundir.

Para contestar a lo mal planteado por la defensa es necesario hacer una necesaria distinción entre QUERELLA y ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA, aun que (sic) ambas solo pueden ser presentadas por las victimas de un p.p. que verse sobre delitos de acción pública, la Querella solo puede ser presentada, por escrito ante el Juez de Control, y solo desde el inicio de la investigación es decir en la Fase Preparatoria, es un modo de proceder lo cual se evidencia del Artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, del inicio de la investigación, que señala… siendo la querella penal escrita un escrito totalmente diferente, a una acusación particular propia de la víctima, que también es diferente la oportunidad de interposición, que también es por la propia víctima, pero en la fase intermedia del p.p. en delito de acción pública, luego de la interposición de la acusación fiscal y dentro de los cinco días contados de la notificación de la víctima a la convocatoria de la audiencia preliminar como lo señala el Articulo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, que manifiesta además que tiene derecho a presentarla la víctima que se halla querellado o no diferenciándola el legislador en el mismo articulo, son tan diferentes tanto en contenido ya que la querella debe cumplir con los requisitos del Artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal y 84 de la Ley Especial de violencia y la acusación particular propia debe cumplir con los requisitos del Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal tanto en el procedimiento ordinario como en el procedimiento especial que nos ocupa por remisión expresa del Artículo 64 de nuestra Ley especialísima, como en la oportunidad de interposición de estas dos actuaciones procesales como ya se explicó. Mal podríamos utilizar el articulo 297 Código Orgánico Procesal Penal del disentimiento para la acusación particular propia, si el legislador no lo indicó expresamente en el Articulo 297 del Código Orgánico Procesal Penal donde solo hace referencia al querellante cuando indica" el o la querellante podrá desistir de su querella en cualquier momento..." en ningún momento menciona al acusador particular.

Las características antes señaladas de la querella y de la acusación particular propia denotan las diferencias radicales entre uno y otro acto de la víctima y su aparejamiento, solo en cuanto a la condición de la víctima y su cambio, por la condición procesal de parte Querellante, cuando la víctima no querellada desde el inicio de la investigación, que interpone acusación particular propia, luego de ser admitida la acusación particular propia, interpuesta en la fase preliminar, al término de la audiencia preliminar por el Juez de control lo cual se encuentra consagrado en el articulo 327 del Código Orgánico Procesal Penal en su 5° aparte, mal podría entonces mi representada desistir de una cualidad que no poseía dentro del proceso si su acusación particular propia no había sido admitida y no poseía la condición de querellante si no hasta finalizada la audiencia preliminar el 17 de noviembre cuando la Juez Quinta admite la acusación propia.

Otra gran diferencia y que marca el p.p., es que el querellante a que hace referencia el articulo 297 Código Orgánico Procesal Penal y el 82 de la Ley especial, tiene como obligación presentar acusación particular propia o adherirse a la acusación fiscal según el numeral 2 del mencionado articulo, en cambio la víctima que no se querelló en la fase de investigación tiene el derecho de escoger sí presenta acusación particular propia o se adhiere como lo señala el propio articulo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando consagra (por remisión expresa del Articulo 64 de la Ley especial de Violencia de Genero):

(…Omissis…)

Ahora bien la defensa señala que la insistencia de mi representada no esta justificada, que mas justificativo que su abogado de confianza se encontraba convaleciente por presentar conjuntivitis en el ojo derecho, por la gravedad de que no podía usar mis lentes de contacto y el ojo se encontraba totalmente cerrado, se me indicó reposo absoluto de 72 horas, además de lo contagioso que es la conjuntivitis decidí llamar al Tribunal e indicar que no podríamos asistir y así dejó constancia el Tribunal en el acta de diferimiento, luego mas recuperada justifiqué mediante diligencia de fecha 26 de noviembre de 2010, junto con reposo médico las fotos que consigne y que cursa en folios 59 al 62 de la U pieza del expediente

La defensa en el ultimo párrafo de este capitulo V no sabemos con que intención nos llama acusadores privados volviendo utilizar un termino propio de los delitos dependientes de instancia de parte y señalando nuevamente que según el Articulo 297 del Código Orgánico Procesal Penal, desistimos es absurdo pensar que desistimos a una cualidad que no poseíamos, por que como ya fue explicado con anterioridad y de conformidad con el articulo 327 del Código Orgánico Procesal Penal en su 5° aparte no poseemos la cualidad de querellantes hasta el termino de la audiencia preliminar cuando fue admitida nuestra acusación todo esto por remisión expresa del articulo 64 de la Ley especial, de igual forma se evidencia la justificación de la falta a la audiencia preliminar fijada para el 24 de agosto de 2010, Por lo que solicito muy respetuosamente ante su competente autoridad sea declarado sin lugar lo solicitado por la defensa en el escrito de apelación en el capitulo V.

SEXTO: en lo referente al Capítulo VI Del poder del acusador privado, del escrito de apelación interpuesto por la defensa del acusado, paso a dar contestación de seguida:

Nuevamente la defensa vuelve a llamamos acusadores privados, cuando este termino se utiliza para señalar a la víctima y a los abogados en los delitos de acción privada en su procedimiento establecido en el Articulo 400 del Código Orgánico Procesal Penal y siguientes del Código Orgánico Procesa! Penal, los delitos a que se refiere la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V. son de acción pública como lo señala la Ley y el ejercicio de la acción penal le corresponde al Ministerio Público por lo que no existe en este proceso acusadores privados, por cuanto no se ha presentado ninguna acusación privada y por tal razón no se necesita un poder que cumpla con los requisitos del Articulo 415 del Código Orgánico Procesal Penal, que son los requisitos señalados para los poderes de representación de las víctimas de delitos de acción privada

En nuestro Código Orgánico Procesal Penal existe una laguna en cuanto al poder para representar a la víctima en los delitos de acción publica y como nuestra Ley Especia! de Violencia de Genero no establece normas para el poder de representación de la víctima en el p.p., la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N°1771 del 10/10/2006, marcó pauta al respecto, refiriendo;

(…Omissis…)

En efecto, en el Capitulo V, Titulo IV del Libro Primero "De la Víctima", sólo dos de los artículos que conforman, refieren la actuación de la víctima mediante representación…

(Omissis)…

Tenemos entonces que la Sala Constitucional marcó como pauta normativa para la representación de la víctima en el p.p. en los delitos de acción pública, el necesario conferimiento de poder especial de representación en el proceso, es decir, un mandato para actuar en nombre y representación de los intereses procesales de quien se constituye querellante o presenta acusación particular propia, de igual forma la Sala Constitucional nos indica que el poder especial señalado en el articulo 415 Código Orgánico Procesal Penal, es exigido para representar a la víctima en los delitos de acción razón que en los procedimientos de los delitos dependientes de instancia de parte, el ejercicio de la acción penal corresponde a la víctima y sus apoderados, no interviene el Ministerio Público.

Si en el Artículo 122 del Código Orgánico Procesal Penal, que no exige poder especial a la víctima, para delegar, en una asociación de protección o ayuda a las víctimas, el ejercicio de sus derechos cuando sea más conveniente para la defensa de sus intereses; tampoco se le exige a la victima ningún requisito de forma en el poder que otorgue para ser representada en un p.p., simplemente debe ser especial para el proceso es decir no es general.

El poder otorgado a mi favor por la víctima S.R., en fecha 29 septiembre de 2009, ante la Notaría Pública Trigésima Séptima de! Municipio Libertador del Distrito Capital, quedando anotado bajo el N° 35, Tomo 98, de los Libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría, fue otorgado para representarla durante todo el p.p. en los delitos de acción pública de los cuales fue víctima previstos y sancionados en nuestra novedosa Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., que son de acción pública por tener el ejercicio de la acción penal el Ministerio Público, por esto corresponde a la Fiscalía calificar los delitos objeto de la investigación y de la imputación, corresponde al Ministerio Público en la fase de investigación identificar al imputado.

El poder otorgado a mi favor es especial por que fue otorgado para representar a la víctima únicamente en el p.p. que nos ocupa y señala el número de expediente interno de la Fiscalía, donde me tocó actuar como representante de la víctima S.R. es decir se encuentra causado para este proceso desde su inicio en la Fiscalía, es especial por que corresponde a la materia penal y a la representación en cuanto iodos los derechos ejercer la víctima en el p.p. incluyendo presentar acusación particular propia de conformidad al Artículo 120.4 del Código Orgánico Procesal Penal, la víctima quien es la poderdante esta plenamente identificada, al igual que los abogados que la representan, se indica que los abogados actuarán conjunta o separadamente, contiene todo los referente a las gestiones inherentes a la representación judicial de la víctima en el p.p., fue otorgado ante autoridad competente cumpliendo con los requisitos de un poder especia! para los delitos de acción pública, por tales motivos cumples los efectos legales correspondientes.

Así señala la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia: Sentencia Número 319 del 17/07/2002:"…

De igual forma manifiesta la defensa que e! poder fue consignado con la acusación particular propia lo cual es totalmente falso, ya que el mismo fue consignado ante la Fiscalía 64 el 6 de octubre de 2009 lo que se evidencia del folio 45 al 50 de la I pieza del expediente, por este motivo la defensa convalidó el poder otorgado a mi favor al no impugnarlo en la primera oportunidad, de conformidad al articulo 156 de Código de Procedimiento Civil y a la jurisprudencia la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia:

Sentencia Numero 258 del 03/08/2000:"...”

(…Omissis…)

Se denomina especial por que no es general como lo señala el articulo 1.687 del Código Civil de Venezuela, por que es determinado en una materia es decir penal, es para una causa en especial que fue otorgado el mandato que se me confirió por la víctima S.R. y no como quiere hacer creer la defensa que debe cumplir con los requisitos del Artículo 413 del Código Orgánico Procesal Penal, y más aun cuando la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., Ley especial que nos rige en este proceso de conformidad con el articulo 10 que establece la supremacía de la misma, además de que en el articulo 36 de la Ley le da el derecho a la víctima de estar representada desde el inicio de la investigación por una representación que ejerza la defensa de sus derechos, de igual forma la víctima a la cual represento manifestó expresamente en el poder su deseo y necesidad de estar representada por abogado de su confianza delegando en mi persona el mandato como abogado en ejercicio, y ratificando la víctima con su presencia y su declaración en la audiencia preliminar la acusación particular propia presentada.

Es de destacar que la defensa manifiesta que se violó el debido proceso de su representado, al no indicar en el poder los delitos por los cuales se le ha presentado acusación particular propia, lo cual es erróneo dado que esta violación se daría si no se cumpliera en la acusación particular propia con e! requisito establecido en el articulo 326 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la defensa presentara en contra de la acusación Particular Propia el escrito de excepciones en defensa de su representado y no en contra del poder de representación de la victima.

La defensa manifiesta que tanto la acusación particular propia como el poder fueron agregados al expediente después de que la defensa presentó su supuesto escrito de excepciones y pruebas, lo cual es totalmente falso como ya se indicó, porque el poder fue consignado en fecha 06 de octubre de 2009 ante la Fiscalía 64 como se evidencia de los folios 45 al 50 de I pieza del expediente y en cuanto a que la acusación particular fue agregada al expediente después de que la defensa presentó su supuesto escrito de excepciones y pruebas, situación que está denunciada fuera de tiempo oportuno ya que debió haber sido denunciado en el mismo momento que se dieron cuenta ante el Tribunal Quinto de Control y solicitarle al mismo la nulidad del auto que fijó la primera oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar y se prefijara la misma para oponer excepciones en contra de la acusación particular propia de la víctima.

Por todas las razones expuestas solicito ante sus competente autoridad sea declarado sin lugar lo solicitado en el capitulo VI del escrito de apelación visto que el poder especial otorgado a mi favor tiene pleno valor de representación.

SÉPTIMO

en lo referente al Capítulo VII: De la presunción de inocencia del escrito de apelación interpuesto por la defensa del acusado, paso a dar contestación de seguida:

La defensa solicita la nulidad ya que indica que se violó el debido proceso, el derecho a la defensa y la presunción de inocencia por la Juez Quinta de Control cuando para fundamentar la admisibilidad de la acusación presentada por el Ministerio Público, dictaminó según la defensa la culpabilidad del imputado atribuyéndose potestades y competencias de un Juez de Juicio lo cual es totalmente imaginario ya que no se evidencia del acta de la audiencia preliminar, ni del auto de apertura a juicio que la Juez haya dictado una sentencia condenatoria en contra del hoy acusado, es obvio que como la defensa no tiene motivos para recusar a la Juez de Control hace falsas apreciaciones sobre la decisión de la Juez al indicar que la misma dictaminó la culpabilidad del hoy acusado.

Por esta razón no puede declararse la nulidad de la audiencia preliminar ya que lo denunciado no causa un gravamen irreparable al debido proceso ni al derecho a la defensa ni a ninguno de los principios procesales contenidos en nuestro Código Orgánico Procesal Penal y así solicito se declare.

OCTAVO

en lo referente al Capítulo VlII: De las medidas cautelares del escrito de apelación interpuesto por la defensa del acusado, pasó a dar contestación de seguida:

Nuevamente la defensa vuelve a mal utilizar los términos sin entender esta representación de la víctima cual es el objetivo de esto, ya que ellos llaman medidas cautelares a las medidas de seguridad y protección dictadas a favor de mi representada que son conceptos totalmente distintos por su naturaleza cuando la Juez Quinta Control mantiene las medidas estableadas en el Articulo 87.5.6 de la Ley que son de naturaleza preventiva para proteger a la mujer agredida, no basta con que la defensa indique que no son necesarias ya que mi representada habita en el mismo edificio donde reside el hoy acusado, no sabemos si al no mantenerse las medidas establecidas en el articulo 87 numeral 5 y 6 este agreda nuevamente a mi representada, de igual forma presenté pruebas documentales donde se evidencia el acoso judicial por parte de la madre del hoy acusado cuando esta intentó una serie de acciones judiciales sin fundamento, que cayeron por su propio peso en contra de mi representada aun con la existencia de las medidas de protección dictadas a favor de mi representada, igualmente el acoso telefónico es evidente que la fecha indicada en el punto QUINTO, por Tribunal de Control fue un error material involuntario por lo cual dichas medidas de protección y seguridad deben mantenerse y desecharse el pedimento de la defensa en este capitulo VIII del escrito de apelación.

PETITORIO

Por todas las razones de hecho y de derecho, antes expuestas, solicito ante su competente autoridad sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por as defensa privada del hoy acusado J.A.R.C., suficientemente identificados en autos del expediente. …”.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Estudiadas las actuaciones insertas en el presente expediente, así como el escrito de apelación y las contestaciones realizadas por el Ministerio Público y por la Apoderada Judicial de la Víctima de autos, este Tribunal Superior Colegiado, pasa a decidir el correspondiente recurso de apelación, únicamente en los puntos de impugnación previamente admitidos por esta Instancia Superior en la decisión dictada en fecha 15 de febrero de 2011, bajo las siguientes consideraciones:

Ahora bien, el punto indicado como “Capítulo III y VII”, referido “De la no practica (sic) de las diligencias de investigación solicitadas y De la presunción de inocencia, los recurrentes arguyen como fundamento de impugnación en este capítulo, el contenido del numeral 5 del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece “ … las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código …”, en consecuencia pasa a observar esta Alzada que el recurso ha sido interpuesto contra la resolución dictada por el Tribunal A quo en razón de: “… que la no (sic) se practicaron las diligencias … a lo establecido en los artículos 125 numeral 5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal y por tanto se reponga la causa al estado en que se practiquen las diligencias solicitadas o en su defecto se indique el por qué de la negativa a los fines de poder ejercer las acciones legales correspondientes ya que la ausencia de investigación del Ministerio Público constituye una causal de nulidad en lo atinente a la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales …”, motivo por el cual el Tribunal de instancia, declaró sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la defensa privada con respecto a este particular.

En relación al punto de impugnación señalado por la Defensa Privada de autos, referente a la “no práctica de las diligencias de investigación solicitadas y de la presunción de inocencia”, la cual fueron declaradas sin lugar por el Tribunal A quo.

Al respecto, el Tribunal A quo, en la decisión recurrida, señaló textualmente lo siguiente:

…ya que no se realizaron las diligencias promovidas solicitadas por parte de la defensa. Por Violación del Derecho a la Defensa por cuanto no se le permitió a su defendido ningún elemento para su defensa, el Ministerio Público no permitió la evacuación de las pruebas solicitadas. ….de que la no se practicaron las diligencias solicitamos por el imputado, en flagrancia desconocido a lo establecido en los artículos 125 numeral 5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal y por tanto se reponga la causa al estado en que se practiquen las diligencias solicitadas o en su defecto se indique el por qué de su negativa a los fines de poder ejercer las acciones legales correspondientes … Es de señalar que no consta de las actas que la defensa privada haya introducido escrito alguno en su oportunidad que señale la irregularidad viciada de nulidad cometida por el Ministerio Publico, ...Por ello considera quien aquí decide declarar sin lugar la pretensión de la defensa privada… . Admite las pruebas ofrecidas por la defensa en su escrito las cuales rielan a las actas del proceso a los fines de que sea evacuadas en el Juicio Oral y Público. …

. (subrayado Corte).

La Representación del Ministerio Público argumentos entre otras cosas lo siguiente:

…Con respecto la práctica de las pruebas y demás diligencias realizadas por el Ministerio Público, señalo que ésta Representación Fiscal cela con escrupuloso cuidado el cumplimiento Principios del debido Proceso y del Derecho a la Defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución…, por lo cual se recabaron las pruebas señaladas y solicitadas por las partes en el p.p., se declararon los testigos existentes, presentes al momento de ocurrirse las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, se practicaron las evaluaciones psicológicas, psiquiatritas (sic), el reconocimiento legal realizado a la víctima a poco de haberse cometido el hecho y se valoraron los informe de los médicos privados que trataron a la víctima, probándose de manera fehaciente tal como se expresa en el escrito formal de acusación fiscal, los hechos que nos motivan en el presente p.p. y que fueron analizados por la Juez A-quo en su decisión recurrida, con la seriedad, la sana crítica y la libre convicción razonada a la cual están obligados a mantener los jueces al emitir sus decisiones y fallos.

Por último con respecto a la presunción de inocencia consagrada en las normas constitucionales y adjetivas penales vigentes en nuestro País, es menester señalar que ésta Representación Fiscal, tal como lo señalo anteriormente cito, notificó, permitió el acceso a las actas y demás recaudos procesales e informo tanto en la declaración realizada por el imputado de autos , como presunto agresor asistido jurídicamente por su Abogados Defensores, de los hechos que motiva la presente causa,…

. (subrayado Corte).

Del escrito de contestación por la Apoderada Judicial, en cuanto al punto en referencia se desprende lo siguiente:

…TERCERO: en lo referente al Capítulo II. De la no práctica de las diligencias de investigación solicitabas del escrito de apelación interpuesto por la defensa del acusado paso a dar contestación de seguida:… La defensa al observar que no se le realizan sus diligencias pudo acudir al Juez de Control que conocía de la Investigación y que es el Garante de que se respeten los principios y las garantías del P.P. de conformidad a los Artículos 64, 104, 106 282 entre otros de Código Orgánico Procesal Penal y el 81 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.,… Por otra parte el vicio que denuncian como violatoria a la defensa y al debido proceso en este Capitulo no existe por que tanto el Código Orgánico Procesal Penal en el Artículo 328.7 le permite promover las pruebas que considere la defensa oportunas para ser evacuadas en el Juicio Oral y Público, al igual que la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en el Articulo 104 permite presentar las pruebas que se consideren necesarias para ser evacuadas en el Juicio Oral y Público, y así lo hizo por escrito la defensa ante el Tribunal Quinto de Control en su oportunidad, saneando el supuesto vicio que alegan y la nulidad absoluta por violarse el derecho a la defensa y e! debido proceso, …

…(…omississ…)…SÉPTIMO: en lo referente al Capítulo VIl: De la presunción de inocencia del escrito de apelación interpuesto por la defensa del acusado, paso a dar contestación de seguida: La defensa solicita la nulidad ya que indica que se violó el debido proceso, el derecho a la defensa y la presunción de inocencia por la Juez Quinta de Control cuando para fundamentar la admisibilidad de la acusación presentada por el Ministerio Público, dictaminó según la defensa la culpabilidad del imputado atribuyéndose potestades y competencias de un Juez de Juicio lo cual es totalmente imaginario ya que no se evidencia del acta de la audiencia preliminar, ni del auto de apertura a juicio que la Juez haya dictado una sentencia condenatoria en contra del hoy acusado, ….”. (subrayado Corte).

Ahora bien, en relación a este punto esta Alzada considera pertinente resaltar el contenido del artículo 125.5, 305 y 282, del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza:

Artículo 125 numeral 5 señala:

El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos: … Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen…

.

Artículo 305 indica:

El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles,…

.

Artículo 282 establece:

A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones

.

Debe señalar este Tribunal Superior Colegiado, que el imputado y su representante tiene la oportunidad de ejercer el Control Judicial, las veces que considere necesario, sobre todo si el caso que se encuentra en curso se haya dentro de la fase preparatoria o de investigación, a los fines de orientar al titular de la investigación penal sobre la búsqueda de la verdad, y el mismo como titular de la acción penal, parte de buena fe y garante de la Constitución y la leyes, ponga en práctica los conocimientos científicos, la máxima de experiencia, utilice la lógica y la sana crítica que lo llevaran a emitir un pronunciamiento definitivo en su investigación, basados en la verdad de los hechos objeto del proceso de investigación, aunado al alcance señalado en el artículo 281 del Texto Adjetivo Penal, que señala entre otras cosas “… “El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparle…”, lo que culminaran en una decisión denominada Acto Conclusivo, es importante señalar que el Ministerio Público como Representante del Estado pondrá en práctica dentro de su facultades de alcance aquellos elementos que inculpen o exculpen a la persona o personas que el investigue y de allí formará el criterio acertado para su conclusión. (subrayado Corte).

La defensa ha invocado en su recurso, la nulidad de las actuaciones del Ministerio Público ya que durante la fase de investigación, no fueron recabadas las diligencias solicitadas por la defensa, sobre los cuales procede a señalar una violación del derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, considerando los recurrentes que tal gravedad se traduciría en perjuicio irreparable para su patrocinado.

Ahora bien, se evidencia de las actuaciones originales de la causa en estudio, que el imputado de autos y sus defensores privados, no solicitaron ni ejercieron oportunamente el control judicial ante el órgano jurisdiccional competente, a los fines que el mismo conforme a su competencia exclusiva como despacho controlador y saneador de los procesos penales de investigación durante la fase preparatoria o de investigación, hiciera uso del control jurisdiccional de los actos de investigación ejecutados por la representación fiscal a tenor de lo previsto en el artículo 282 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal. Así como tampoco hicieron uso de las facultades que les confieren los artículos 125 numeral 5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal en su debida oportunidad ante el órgano competente, lo cual se evidencia del expediente original del caso en estudio, por cuanto de la causa se desprende lo siguiente:

En fecha 13/09/09, cursa acta de audiencia de comparecencia del abogado en ejercicio F.Q., ante el Ministerio Público, mediante la cual expuso “Información caso J.R.C., quien se le ordenó una flagrancia, se me informe que expediente con las resulta no ha llegado debo pasar el viernes, …”, folio 22. Seguidamente al folio 42 de la pieza in commento, de fecha 05/10/09, Acta de Designación de Defensor Privado, del ciudadano J.A.R.C., ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control de Violencia Contra la Mujer, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, se desprende de los folios 43 y 44 de la pieza in commento, de fecha 06/10/09. Acta de Declaración del Presunto Agresor, ante el Despacho del Ministerio Público, el ciudadano J.A.R.C., debidamente asistidos de sus abogados de confianza y previamente designados por ante el órgano jurisdiccional, quien fue impuesto de sus derechos y garantías constituciones por el Representante del Ministerio Público, así como fue informado sobre los hechos por los cuales se le investigaban, en virtud de la denuncia interpuesta en su contra. Seguidamente a preguntas formuladas por el Representante del Ministerio Público dejó constancia entre otras cosas de lo siguiente: “… Diga usted si sabe el motivo por el cual fue citado?. Contestó: Conozco los hechos luego de haber tenido acceso al expediente con mis abogadas, recuerdo que un día sábado del mes de septiembre…. Diga usted, desea agregar algo más a la presente declaración?. Contestó: Nó. Sexta Pregunta: ¿Las abogadas defensoras desean agregar algo a la declaración?. Contestó: Nó tenemos nada que exponer. Es todo, se leyó y conformes firman…”. (resaltado Corte).

Riela al folio 58 de las actuaciones originales, escrito interpuesto por la abogada P.C., defensora privada del ciudadano J.A.R.C., en fecha 14/10/09, mediante el cual solicita al Ministerio Público, de conformidad con los artículos 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las siguientes diligencias: “… declarar por ante ese Despacho… por cuanto fueron testigos… S.C. y D.C..”, cursa ante el folio 59 de la presente causa original, el Representante del Ministerio Público levantó ACTA, de fecha 19/10/2009, mediante la cual dejó asentado entre otras cosas: “En el día de hoy (19) de octubre de 2009, esta Representación Fiscal, pasa acordar, lo solicitado en esta misma fecha, en diligencia por la Dra. P.C., Inpreabogado Nro. 26.395, en cuanto a la solicitud de los testigos S.C., D.C. …”. (Resaltado Corte).

Se evidencia en autos de la primera pieza original, acta de audiencia, de comparecencia de la abogada en ejercicio P.C., ante el Ministerio Público, en fecha 19/10/09, mediante la cual expuso “Consignar escrito solicitando evacuación de actuaciones”, folio 64. Cursa en la citada pieza uno, acta de audiencia, de comparecencia de la abogada en ejercicio P.C., ante el Ministerio Público, en fecha 28/10/09, mediante la cual expuso “revisión del expediente y retiró de citaciones”, folio 81. (resaltado Corte)

Igualmente cursa del expediente en estudio, acta de audiencia de comparecencia del abogado en ejercicio F.Q., ante el Ministerio Público, en fecha 16/12/09, mediante la cual expuso “Revisión del Expediente”, folio 106 pieza 1 original. Seguidamente corre inserto en autos del caso de marras, acta de audiencia de comparecencia de la abogada en ejercicio P.C., ante el Ministerio Público, en fecha 23/03/10, mediante la cual expuso “Revisión del expediente”, folio 254 de la pieza 1 causa principal. Consta en la primera pieza original, acta de audiencia, de comparecencia de la abogada en ejercicio P.C., ante el Ministerio Público, en fecha 24/03/10, mediante la cual expuso “Revisión del expediente”, folio 255 de la pieza 1 causa principal.

En fecha 29/04/10, consignó diligencia la abogada en ejercicio T.B.A., ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual solicitó copias simples de la causa in commento, cursante al folio 307 de la pieza I. Asimismo en fecha 06/05/10, las ya citadas abogadas en ejercicio T.B.A. y P.C., presentaron escrito conforme al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, contentivo de 19 folios útiles, el cual se encuentra inserto al folio 375 del expediente original, pieza 1.

En fecha 13/05/10, consignó diligencia la abogada en ejercicio P.C., ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual solicitó copias simples de la causa in commento, cursante al folio 02 de la pieza II del expediente original. En data 14/06/10, consignó diligencia la abogada en ejercicio P.C., ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual solicitó copias simples de la causa in commento, cursante al folio 08 de la pieza II del expediente original.

Cursa al folio 21 de la pieza II, diligencia la abogada en ejercicio P.C., ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual expuso: “manifiesta al tribunal la imposibilidad de asistir en la fecha prevista… solicito el diferimiento…”, de fecha 30/06/10. En fecha 18/11/10, consignó diligencia la abogada en ejercicio P.C., ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual solicitó copias simples de la causa in commento, cursante al folio 99 de la pieza II del expediente original. Así mismo se desprende que, en fecha 09/12/10, consignó diligencia la abogada en ejercicio P.C., ante la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual informa al Tribunal de Control conocedor de la presente causa, el cambio de domicilio procesal, cursante al folio 150 de la pieza II del expediente original.

Al respecto es oportuno resaltar, este Tribunal Colegiado que de las ut supra actuaciones, se observa del expediente original en estudio, que no existe violación alguna al derecho a la defensa, ni al principio igualdad de las partes, debido proceso, tutela judicial efectiva, así como tampoco vulneración de derechos y garantías constitucionales, por cuanto se desprende de los autos, que en fecha 28 de octubre de 2009, la abogada defensora privada P.C.; compareció a la sede del Ministerio Público a los fines de retirar las citaciones de las personas que ella consideró que debería declarar ante el despacho fiscal, como argumentos para su defensa y esclarecer los hechos investigados por el Representante del Ministerio Público, petición efectuada en fecha 19 de octubre de 2009 por la abogada defensora el Representante del Ministerio Público y proveída por el Ministerio Público, según acta levantada de fecha 19/10/2009, mediante la cual dejó asentado entre otras cosas: “En el día de hoy (19) de octubre de 2009, esta Representación Fiscal, pasa acordar, lo solicitado en esta misma fecha, en diligencia por la Dra. P.C., Inpreabogado Nro. 26.395, en cuanto a la solicitud de los testigos S.C., D.C..”

No obstante lo anterior, del expediente examinado no se observa petición alguna de control judicial sobre las citadas actuaciones ante el Tribunal Control, por lo que mal puede interpretar la defensa que existió algún silencio u omisión por parte del Ministerio Público en cuanto a sus peticiones, todo lo contrario, la representación fiscal si se pronunció con respecto a su petición de diligencias de investigación de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma, se evidencia lo manifestó por la representación fiscal en la audiencia preliminar: “…Se le otorga el derecho de palabra a la ciudadana G.S., en su carácter de Fiscal Sexagésima Cuarta del Ministerio Público, para que realice las correcciones que presenta el Escrito de Acusación,… El Ministerio Público es imparcial, tiene sus principios, no hacemos acusaciones sin fundamento, …”

Aunado a lo anterior, tenemos que durante el pronunciamiento de la audiencia preliminar el Tribunal a quo, manifestó textualmente lo siguiente “…Admite las pruebas ofrecidas por la defensa en su escrito las cuales rielan a las actas del proceso a los fines de que sea evacuadas en el Juicio Oral y Público…”, folio 121 de la segunda pieza del expediente original, refiriéndose a las declaraciones de las ciudadanas S.C., D.C..

En cuanto al punto o capítulo identificado como SIETE, referido a la violación de la presunción de inocencia, se observa que el mismo no se encuentra vulnerado por cuanto todas las pruebas invocadas por la defensa fueron admitidas por el Tribunal a quo, en su pronunciamiento efectuado en fecha 17 de noviembre de 2010 en la celebración de la audiencia preliminar, en consecuencia los puntos esgrimidos por la defensa no tienen fundamento alguno, es de acotar que el p.p. acusatorio la carga de la prueba corresponde a la acusación, el imputado lo protege el principio de “presunción de inocencia”, en virtud de disposición Constitucional, que el Código Orgánico Procesal Penal consagra en el artículo 8, esa carga procesal la asume el Ministerio Público, lo que no significa que el imputado no tenga que probar para desvirtuar las pruebas que van en su contra, por supuesto, que si existen pruebas en su contra tiene el derecho a contradecirlas y probar para desvirtuarlas. Por eso, la doctrina está conteste que únicamente pueden ser consideradas auténticas pruebas las practicadas en el juicio oral, con posibilidad de debate contradictorio y en presencia del juzgador, para conseguir si es el caso, la convicción sobre los hechos enjuiciados mediante el contacto directo con los elementos de juicio disponibles. Recordemos el principio de la lealtad y probidad probatoria, que está basado en la búsqueda de bienes altruísticos o realizar valores superiores en el proceso, como son: la verdad y la justicia, tal como lo establece el artículo 13 del texto adjetivo penal y las partes deben contribuir en la indagación y en la realización de tales fines.

Por otro lado, la ley procesal señala la igualdad probatoria (artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal), que estipula la igualdad de las partes en el p.p., lo que comporta que las partes en el p.p. tienen los mismos derechos. De modo que no se permita la existencia de privilegios ni a favor ni en contra de algunas de ellas. Igualmente estatuye que las partes deben litigar con buena fe, evitando planteamiento dilatorios, meramente formales y cualquier abuso de las facultades que conceden las leyes procesales; artículo 102 ejusdem.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR los puntos o capítulos indicado como tres y siete del recurso de apelación interpuesto por los abogados en ejercicio T.B.A., P.C. C., Y F.Q.C., en su carácter de Defensores Privados del ciudadano J.A.R.C., contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, de fecha 17 de noviembre de 2010. En consecuencia se procede a confirmar la decisión del Tribunal a quo. Y ASÍ SE DECIDE.-

V

DISPOSITIVA

Por la razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Reenvío en lo Penal, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace el siguiente pronunciamiento: Se declara SIN LUGAR los puntos o capítulos indicados como tres y siete del recurso de apelación interpuesto por los abogados en ejercicio T.B.A., P.C. C., y F.Q.C., en su carácter de Defensores Privados del ciudadano J.A.R.C., titular de la cédula de identidad N° contra la decisión de fecha 17 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede. En consecuencia se procede a confirmar la decisión del Tribunal a quo.

Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia de la presente decisión.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. N.A.A.

LOS JUECES INTEGRANTES,

DRA. E.R.M.D.. J.E.P.G.

-Ponente-

LA SECRETARIA,

ABG. A.D.S.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. A.D.S.

NAA/ERM/JEPG/Ads/er-janc.-

Asunto N°CA-1035-11-VCM