Decisión nº 120-09 de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio de Caracas, de 31 de Julio de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

SALA ACCIDENTAL SEGUNDA DE REENVIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

CON COMPETENCIA EN VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

Caracas, 31de julio de 2009

199° y 150°

PONENTE: JUEZA INTEGRANTE: Dra. E.R.M..

Resolución Judicial Nro. 120-09

Asunto Nro. CA-786-09-VCM

Corresponde a esta Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en Violencia contra la Mujer, conocer y decidir el recurso procesal de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho J.C.R., Defensor Público Cuarto con competencia especial sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V. de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano P.M.R., titular de la cédula de identidad N° 6.148.945, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de mayo de 2009, en la cual decretó la Imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, contenida en el artículo 256 numeral 8° del Código Orgánico Procesal Penal.

Se recibieron las presentes actuaciones procedentes de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal y Sede, en fechas 22 de junio de 2009, contentivas del recurso de apelación, interpuesto por la defensa.

En la misma fecha anterior, se dio ingreso a las actuaciones en el Libro 4 de Entrada y Salida de Asuntos llevado por este Tribunal Superior Colegiado y previa acta, se designó ponente a la Dra. T.J.G..

En fecha 25 de mayo de 2009, esta Corte de Apelaciones, conforme al último aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, acordó solicitar las actuaciones originales correspondientes al asunto principal signado con el N° AP01-R-2009-000708 (Nomenclatura del Juzgado a-quo), seguidas al ciudadano P.M.R., por cuanto se requiere para decidir sobre la admisión del recurso, acordando esta Sala suspender el lapso estipulado en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 del al Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., hasta tanto se reciba lo solicitado.

En fecha 29 de junio de 20º9, se recibió las actuaciones originales signadas con el asunto principal N° AP01-S-2009-010378, nomenclatura del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal y Sede, seguidas al ciudadano P.M.R., las cuales fueron solicitadas por esta Sala, en fecha 25 de junio de 2009, constante de una pieza, con un total de 88 folios útiles. Se ordenó darle entrada a las mismas, acordando reabrir el lapso previsto en el artículo 450, en su primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 del al Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

En fecha 03 de julio de 2009, se pronunció esta Sala, en ponencia de la up supra citada Jueza, conforme al artículo 450, en su encabezamiento, del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual admitió el recurso de apelación interpuesto, en la causa signada con el N° AP01-R-2009-000708 (Nomenclatura interna del Juzgado Tercero de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede) por el Defensor Público, contra la decisión de fecha 27 de mayo de 2009, pronunciada por el citado Tribunal, mediante el cual decretó la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano P.M.R., contenida en el artículo 256 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 16 de julio de 2009, fue convocada por la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a la Dra. E.R.M., a los fines de suplir la ausencia temporal por reposo médico de la Dra. T.J.G., Juez Integrante de esta Sala, en consecuencia se procedió a reasignar la ponencia, a la citada Dra. E.R.M., como Jueza Suplente, quien con tal carácter suscribe la presente decisión y así consta en auto de esta Sala de fecha 20 de julio de 2009.

En consecuencia, este Tribunal Superior Colegiado a los fines de la resolución del presente Recurso de Apelación, observa:

RECURSO DE APELACION

El profesional del derecho J.C.R., Defensor Público Cuarto con Competencia Especial Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V.d.Á.M.d.C., interpuso recurso de apelación, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Violencia en funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y Sede, en fecha 27 de mayo de 2009, en los siguientes términos: (folios 09-12, del cuaderno especial).

…Quien suscribe, ABG. J.C.R., Defensor Publico Cuarto con competencia especial sobre el Derecho de la Mujer a una v.l.d.v.d.Á.M.d.C., actuando en este acto como defensor del ciudadano P.M.R., titular de la cédula de identidad N 6.148.945, según consta en la causa N AP01-S-09-010598-nomenclatura del Tribunal Tercero de primera instancia de Violencia en funciones de control, acudo ante ustedes muy respetuosamente en la oportunidad de interponer Recurso de Apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Violencia de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, de fecha 27 de Mayo de 2009, en la cual decreto la Imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, contenida en el articulo 256 ordinal 8 del Código Orgánico Procesal Pena, al ciudadano P.M.R., de conformidad con lo dispuesto en el articulo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, estando en tiempo hábil para presentar tal apelación de conformidad con lo que dispone el articulo 448 ejusdem, fundamentando dicha apelación en los siguientes términos:

ADMISIBILIDAD.

El presente Recurso se interpone dentro del lapso legal establecido en el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que la decisión impugnada es de fecha 27 de Mayo de 2009, y siendo que el día 29 de Mayo de 2009 no dio despacho por ser día feriado en el Poder Judicial, es por lo que de acuerdo a lo establecido en las decisiones N° 205 de fecha 15 de Febrero de 2001 y N° 698 de fecha 18 de abril de 2007, emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el presente recurso se encuentra en tiempo hábil.

LOS HECHOS

Se inició la presente averiguación en fecha 26 de Mayo de 2009, en virtud de denuncia interpuesta por la ciudadana BARRADAS SEQUERA ROSILDA, en la cual entre otras cosas manifestó “que su exconcubino le arrebató las llaves de su casa, diciéndole que tenia muchos días en la calle y necesitaba bañarse, el mismo se introdujo en su vivienda y luego ella intento entrar y este no le quiso abrir la puerta, diciéndole palabras obscenas, razón por la cual se dirigió ala.(sic) autoridad policial solicitando ayuda, haciendo acto de presencia los funcionarios policiales a la residencia donde se encontraba su exconcubino, haciendo nuevamente el llamado para que le abriera la puerta y este se negó, luego su sobrina le indico los exconcubino agarro una tijera y se le abalanzó sobre los funcionarios.

En fecha 27 de Diciembre de 2008 es presentado ante la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, escrito del Fiscal 131° del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial en la cual pone a la orden del Juez de Control al aprehendido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., oportunidad en la cual se celebro la audiencia de presentación de imputado, en la cual el Ministerio Publico precalifico los hechos como violencia patrimonial y económica, tipificado en el articulo 50 segundo aparte de ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., Desobediencia a la autoridad y Resistencia a la Autoridad, ambos previstos y sancionados en los artículos 483 y 218 numeran del Código penal Tribunal acogió la precalificación, precalificación esta a la cual se opuso la defensa en virtud que los hechos denunciados no encuadran en los tipos penales antes señalados y especialmente en el tipificado en la ley especial que rige nuestra materia, aunado a la insuficiencia de elementos de convicción para demostrar la comisión del hecho delictivo. Acogiendo el Tribunal de Control Especializado, la precalificación del delito de Violencia Patrimonial, previsto y sancionado en el articulo 50 ejusdem, a pesar de evidenciarse de las actas que integran el presente expediente, que los hechos denunciados por la ciudadana Barradas Sequera Rosilda, no se subsumen en la norma antes referida, es decir no se desprende de las actas que mi representado haya ejercido violencia alguna contra los bienes muebles e inmuebles de la ciudadana denunciante.-

DERECHO

El presente recurso de apelación se encuentra fundamentado en lo dispuesto en el articulo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: "Decisiones recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:...4°. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva...", fundamentación en la cual encuadra esta Defensa el presente recurso de apelación, por ser el mismo dirigido a impugnar la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Violencia de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial de fecha 27 de Mayo de 2009, en la cual decreto la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado P.M.R.

Es el caso ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que una vez revisadas todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente, observa esta defensa que no existen suficientes elementos que permitan llegar a la convicción que mi asistido, tenga participación en los hechos investigados, y muchos menos que los hechos presuntamente atribuibles a mi representado encuadren dentro del tipo penal precalificado por el Tribunal a-quo de la norma toda vez que el Juzgado de la causa solamente se limitó a narrar y transcribir las investigaciones efectuadas en la presente causa, sin que haya señalado elemento alguno que pueda dar por cumplida la exigencia del ordinal 2° (sic) del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Pena!, el cual establece: "2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible", ignora esta defensa que elementos sirvieron de base al juzgador para llegar a la convicción que existen suficientes elementos en contra de mi asistido, es decir, que el Tribunal no explica los motivos por los cuales le conlleva a atribuir a mi asistido la comisión del delito de VIOLENCIA PATRIMONIAL, ya que la Juez del Juzgado Tercero de Violencia de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y medidas señala como argumento de fundamento de la decisión en la cual decreta la medida cautelar sustitutiva de Libertad del imputado P.M.R., lo siguiente: "en virtud que ha sido calificado un hecho punible establecido en la ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida de violencia, el cual merece pena corporal, no se encuentra evidentemente prescrito y se estima que el hoy imputado podría ser autor o participe del mismo, este le otorga la libertad, sustituyéndola por una menos gravosa, la prevista en el articulo 256 ordinal 8° del Código Orgánico Procesal penal, mediante el cual el ciudadano imputado deberá presentar dos (2) fiadores que devenguen un sueldo equivalente o superior a cien (100) unidades tributaria, y una vez cumplido estos requisitos, deberá de conformidad con el articulo 92, numera 7 en concordancia con el articulo 122, ambos de la ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una v.l.d.v.". Ordenando como lugar de reclusión el Internado Judicial el Rodeo I. Establece el articulo 50 de la ley especial, "El cónyuge separado legalmente o el concubino en situación de separación de hecho debidamente comprobada, que sustraiga, deteriore, destruya, distraiga, retenga, ordene e! bloqueo de cuentas bancarias o realice actos capaces de afectar la comunidad de bienes o el patrimonio propio de la mujer, será sancionado con prisión de uno a tres años una pena ".

Considera la Defensa que la conducta desplegada por mi defendido no encuadra en la norma antes descrita.

Observa esta Defensa que el artículo 243. "Estado de Libertad: Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible, permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código... (Subrayado y negrilla nuestra).

Articulo 244: Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable

…Igualmente al citar los artículos 26 y 49 ordinal 2° de la Constitución de !a República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8 . 9 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual copiados textualmente es del tenor siguiente:

Articulo 263: Imposición de las medidas. El tribunal ordenará lo necesario para garantizar el cumplimiento délas medidas a que se refiere el articulo 256.En ningún caso se utilizaran estas medidas desnaturalizando su finalidad, o se impondrán otras cuyo cumplimiento sea imposible. En especial, es evitara la imposición de una caución económica cuando el estado de pobreza o la carencia de medios del imputado impidan la prestación".-

Artículo 8 COPP: "Presunción de Inocencia: Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tienen derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante Sentencia Firme." (Subrayado y negrilla nuestra)

Artículo 9 COPP: "Afirmación de la Libertad: Las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad ó de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretada restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pude (sic) ser impuesta". (Negrilla y subrayado nuestra).

Considera la Defensa que estos enunciados son de vital importancia, por cuanto son el fundamento legal para la excepción preventiva de libertad, estableciendo la legalidad del régimen de restricción de libertad y de privación de la misma. En consecuencia, todo lo que se aplique o intérprete fuera del ámbito de estas normas en cuanto a régimen es totalmente legal.

Entiende claramente esta Defensa que de los elementos que cursan en las presente causa, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, es decir se encuentra lleno el extremo del numeral 1° del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pero no existe elemento alguno, que permita configurar la presunta participación de mi defendido ni a titulo de autor ni de participe en los hechos investigados, por ello ciudadanos Magistrados esta Defensa de conformidad con lo dispuesto en el articulo 447 numeral 4° apelo de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Violencia de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, que decreto (sic) la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por no encontrarse lleno el extremo del numeral segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente RECURSO DE APELACION, que lo declaren CON LUGAR y en consecuencia sea revocada la decisión dictada por el Tribunal a-quo y como consecuencia sea acordada a defendido, la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad establecido en el artículo 256 ordinal 3, en relación con el artículo 259, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por no encontrarse llenos los extremos del numeral 2° del artículo 250 ejusdem…

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DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión recurrida, se produjo en audiencia oral celebrada en fecha 27 de mayo de 2009, en la cual el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, luego de oída las partes, decidió lo siguiente: (folios 05 -07, del cuaderno especial).

… Con fundamento en el último aparte del artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.v., procede este Tribunal a dictar decisión en relación al imputado P.M.R. y el consecuencia OBSERVA:

Es Traído a presencia de este Tribunal en carácter de detenido el ciudadano antes mencionado, por la ciudadana Fiscala 131° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien el día de hoy ordenó el inicio de la investigación.

De los hechos narrados por el Ministerio Público en audiencia oral celebrada, así como la declaración de la víctima y demás elementos que conforman el presente asunto, a consideración de este Tribunal son suficientes para estimar la configuración del delito de VIOLENCIA PATRIMONIAL otorgada a los hechos por la representación Fiscal. PRlMERO: De la lectura de la exposición de motivos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. dimanan una serie de principios rectores de esta nueva estructura jurídica, en este sentido y en atención y apego a las necesidades de celeridad y no impunidad el artículo 94 del instrumento legal, establece un único procedimiento penal especial que en consonancia con las garantías procesales establecidas en nuestra Carta Magna y el Código Orgánico Procesal Penal, limita los lapsos y garantizando a todo lo justiciable y víctima la debida diligencia por parte del exclusivo y excluyente facultado de ejercer la acción penal, es decir al Fiscal del Ministerio Público, que lo conlleva a presentar el acto conclusivo que corresponda al caso particular; de tal manera que se materialice el postulado constitucional del artículo 2 por el cual Venezuela se constituye en un estado democrático y social d derecho y de Justicia, en este sentido y por ser necesario establecer la veracidad de los hechos, acuerda que el presente caso se siga por la vía del procedimiento especial contemplado en el artículo 94 de la Ley especial que rige la materia de Violencia contra la Mujer, a lo cual se adhirió la defensa. SEGUNDO: “La violencia de género encuentra sus raíces profundas en la características patriarcal de las sociedades en las que prevalecen estructuras subordinación y discriminación hacia la mujer; que consolidan conceptos valores que descalifican sistemáticamente a la mujer, sus actividades y sus opiniones, en consecuencia cualquier negativa o rechazo de poder opiniones (sic) en consecuencia cualquier negativa o rechazo de poder masculina es vivida por el hombre agresor como una transgresión a una orden natural que justifica la violencia de su reacción en contra la mujer. La violación contra la mujer constituye un grave problema de salud social pública y de violación sistemáticamente de sus derechos humanos, que muestra en forma dramática /os efectos déla discriminación y subordinación de la mujer por razones de sexo en la sociedad; Se tipifica la violencia física y sus diferentes grados, la cual puede consistir en maltratos y agresiones de menor entidad, hasta las lesiones a que se refiere el Código penal"; ahora bien, por cuanto de los elementos hasta ahora consignados y observados en este asunto, consistentes en un acta policial de fecha 27 de mayo suscrita por :funcionarios adscritos a Policía Municipal de la zona 7, que describe las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos y en que resultó detenido el ciudadano, P.M.R., un acta de entrevista de la misma fecha rendida por la ciudadana víctima. R.B.S., donde manifiesta las constantes amenazas recibidas de parte de dicho ciudadano, de lo manifestado por la ciudadana victima en esta Audiencia, considera este Tribunal que son suficientes elementos para acoger la calificación provisional del delito de VIOLENCIA PATRIMONIAL prevista en el articulo 50 de ley que rige la materia, pudiendo ésta variar o desaparecer en el transcurso de investigación, en cuanto a los delitos de DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD DESASTO, el Tribunal los desestima por no constar en autos suficientes elementos que indiquen su comprobación. TERCERO: En cuanto a las medidas y seguridad enunciadas por el Ministerio Público y perfectamente r el órgano receptor de la denuncia y cuerpo aprehensor, esta permite dar lectura al artículo 72 numera! 5 en concatenación con el artículo 87 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. haciendo la siguiente salvedad,- la Ley especial que rige esta jurisdicción prevé al órgano receptor de la denuncia, el establecimiento de dichas medidas, por lo que esta Juzgadora de conformidad con el artículo 88, ratifica las medidas de protección y seguridad establecidas en los numerales 1°, 3°, 5°, y 6° del artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a un V.L.d.V., por lo cual la ciudadana victima R.B.S., deberá comparecer al Equipo Multidisciplinario con el que cuenta el Tribunal a los "mes de su evaluación integral, SE LE PROHÍBE al ciudadano P.M.R., acercarse al lugar de trabajo estudio residencia de la ciudadana victima, li realizar por si mismo o terceras personas, actos de persecución, intimidación o acoso en contra de la ciudadana antes mencionada. CUARTO: En virtud que ha sido calificado un hecho punible establecido en la Ley Orgánica sobre el Derecho le las Mujeres a una V.L.d.V., el cual merece pena corporal, no se encuentra evidentemente prescrito y se estima que el hoy imputado podría ser autor o partícipe del mismo, este le otorga la libertad al imputado, sustituyéndola por una medida menos gravosa de la prevista en el artículo 256 numeral 8° del Código Orgánico Procesal Penal mediante la cual el ciudadano imputado deberá presentar Dos (2) fiadores que devenguen un sueldo equivalente o superior a cincuenta (100) unidades tributarias, y una vez cumplido estos requisitos, deberá de conformidad con el articulo 92 numerales (sic) 7 en concordancia con el artículo 122, ambos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. je Violencia, por lo cual el imputado deberá comparecer ante el Equipo Multidisciplinario con el que cuenta este Tribunal como servicio auxiliar, a objeto que se le practique experticia bio-psico-socio-legal, y de ser necesario, deberá acudir ante un centro especializado, a objeto que sea tratado y desintoxicado por el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas; en consecuencia, decreta la libertad del ciudadano P.M.R., advirtiéndole que procedimiento continúa y que debe cumplir con las obligaciones y medidas antes mencionadas. QUINTO; Líbrense oficios al Cuerpo Policial aprehensor y al Internado Judicial Rodeo I, a los fines de que permanezca en dicho Penitenciario hasta tanto cumpla con los exigidos por este Juzgado, así como al equipo Multidisciplinario auxiliar de este Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 122 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. de Violencia…”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Analizado el punto de impugnación esta Alzada estima que efectivamente en el presente caso le asiste la razón a la defensa, toda vez que no se encuentran llenos los extremos exigido por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida Cautelar Sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad contemplada en el artículo 256.8 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el imputado P.M.R., por la comisión presunta del delito de VIOLENCIA PATRIMONIAL, previsto y sancionado en el artículo 50 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., toda vez que el Tribunal a quo en la recurrida sustenta la citada Medida contra el referido imputado, en el dicho único de la victima denunciante, y en la actuación policial, la cual se produce por referencia de la mujer agraviada, sin que existan los elementos suficientes que permitan establecer el fumus bonis iuris y el periculum in mora en el presente caso, lo que es igual a la demostración del hecho punible denunciado con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Tribunal a quo, de que el imputado probablemente es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él, elementos indiciarios razonables de que ha cometido el delito.

En efecto, cursa acta de entrevista de la victima, quien señala al folio treinta y cuatro (34) del expediente en cuestión, entre otras cosas, que a las 4:35 de la mañana del día 27 de mayo de 2009, ante la Policía Metropolitana de la Zona Policial 7, el día anterior (26/05/09) cuando salieron del tribunal el imputado, la acoso que le diera la llave de la casa y que no lo fuera a dejar en la calle, que el no tenía para donde irse, y ella le dijo que no, que la dejara quieta, entonces el le arrebató las llaves de la mano, salió corriendo y se montó en una camioneta de pasajeros, donde ella se imaginó que iba para la casa, que cuando ella llegó a la casa, ya el estaba encerrado en la casa y le cerró la puerta a ella, no la dejó entrar, no le abrió la puerta y ella tuvo que irse a casa de una tía, luego acudió con la policía a la casa, los policías tocaron la puerta y el le dijo a los policías que no saldría, los policías comenzaron a conversar con el, hasta que abrió la puerta y los policías lo agarran, para trasladarlo al módulo policial, lo cual es claro que su dicho no ha sido desvirtuado por lo cual merece credibilidad, pero dicha credibilidad no puede alcanzar la prueba de la acreditación de VIOLENCIA PATRIMONIAL, previsto y sancionado en los artículos 50 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., respectivamente, toda vez que la violencia de carácter patrimonial, a la que hace referencia en su entrevista trajo como consecuencia el no poder ingresar la víctima a su residencia para el momento, de tal forma que se hace necesario que se extrajeran de la escena presuntamente violenta todos los elementos que permitieran corroborar el hecho, para así establecer la relación de causalidad entre el delito y el sospechoso o partícipe y así no se estableció.

En este sentido la Sala quiere precisar la importancia de la preservación de los elementos probatorios en la flagrancia en los delito de género, donde evidentemente no discutimos el hecho de que generalmente no es posible contar con testigos, enervándose la declaración de la victima como fuente directa de la acción del agresor, pero que, sin embargo es necesario como lo apunta la jurisprudencia de nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que interpretó el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, ponencia de la DRA. C.Z.D.M., que se precise lo siguiente:

“… Con base en esta idea, debe superarse en los delitos de género el paradigma del “testigo único” al que se hizo referencia párrafos atrás; aunque como contrapartida, tiene que corroborarse el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso. En efecto, es innegable que los delitos de género no se cometen frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la mujer víctima para determinar la flagrancia en estos casos es someter la eficacia de la medida a un requisito de difícil superación. Al ser ello así, hay que aceptar como válido el hecho de que la mujer víctima usualmente sea la única observadora del delito, con la circunstancia calificada, al menos en la violencia doméstica; de que los nexos de orden familiar ponen a la mujer víctima en el estado de necesidad de superar el dilema que significa mantener por razones sociales la reserva del caso o preservar su integridad física. Por tanto, para determinar la flagrancia no es imprescindible tener un testimonio adicional al de la mujer víctima, lo que sí es imprescindible, como se explicará de seguidas, es corroborar con otros indicios la declaración de la parte informante.

No puede entenderse ni presumirse “que en todos los casos de denuncia de violencia de género se presuponga, de entrada, [que] hay flagrancia”, pues tiene que corroborarse con otros indicios la declaración de la parte informante (vid. sent. SC/TSJ Nº 1597/2006 de 10 de agosto). De hecho, al recibir la petición del Fiscal del Ministerio Público, el Juez de Control debe determinar igualmente los tres supuestos a que se hicieron referencia (que hubo un delito flagrante, que se trata de un delito de acción pública, y que hubo una aprehensión in fraganti). Por tanto, la verosimilitud de estos tres supuestos no se deducen únicamente del dicho de la mujer víctima, se debe deducir también, como hemos venido diciendo, del cúmulo probatorio que es de fácil obtención; pues, al ser los delitos de género en su mayoría una subespecie de los delitos contra las personas, la identificación del agresor y la vinculación de éste con el delito deriva de las pruebas que, por lo general, se hallan en la humanidad de la mujer víctima y en la del victimario, o están en su entorno inmediato.

En ese sentido, para corroborar la declaración de la mujer víctima deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. Respecto del primero, si el subtipo de delito de género así lo permite, será el examen médico forense el que determinará la comisión del delito; no obstante, en los casos de violencia si las lesiones son fácilmente visibles, al punto de que el funcionario receptor de la información puede presumir que la mujer víctima fue objeto de malos tratos físicos, el examen para determinar la flagrancia bien puede postergarse. Sin embargo, consciente de que en los delitos contra las personas (al menos en las lesiones) la prueba que demuestra la comisión del delito es el examen médico forense, quiere insistir la Sala en que la postergación del examen es sólo a los efectos de la detención in fraganti, recuérdese que se trata de sospechas fundadas. Para acudir a juicio la realización del examen médico forense es indispensable.

En lo que atañe a la autoría, el órgano receptor de la información recabará de inmediato los elementos de convicción que hagan sospechar de la persona señalada por la mujer víctima como el agresor. En este punto, la Sala no quiere desarrollar exhaustivamente las hipótesis desconociendo la experiencia que sobre este tema, como es natural, poseen en abundancia los órganos policiales; sin embargo, cabe aclarar que se trata de simples pero de fundados elementos, por ejemplo: que el entorno del victimario (o el de ambos si conviven) evidencia una escena violenta, o si existen signos de lucha o sangre en el cuerpo del señalado, o si existe reincidencia, etcétera. Lo importante es que se recaben con diligencia las pruebas necesarias a fin de que la medida de protección a favor de la mujer víctima no pierda eficacia.

La necesidad de corroborar el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito de género y su autor o sospechoso también aplica para el supuesto en que haya “persecución”, pues la persecución deriva de la comisión in fraganti del delito.

(….)

En definitiva, la flagrancia en los delitos de género viene determinada por la percepción que se tiene de los elementos que hacen deducir, prima facie, la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá demostrarse y/o desvirtuarse en el proceso. Como consecuencia jurídica directa acarrea la detención in fraganti, esto es, sin orden de inicio de investigación y sin orden judicial, ello para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido; esto es, de integridad física de la mujer víctima…” (Subrayado y negrillas de la Sala).

Siendo esto así, en el presente caso se evidencia una precaria actividad del órgano aprehensor, el cual está llamado con carácter obligatorio a recabar los elementos que acrediten la comisión del delito y a realizar una debida formación del expediente de investigación, tal y como lo dispone los artículos siguientes:

Artículo 93 segundo aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

…Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta Ley. En este supuesto, conocida la comisión del hecho punible el órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento, deberá dirigirse en un lapso que no debe exceder de las doce horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, recabará los elementos que acreditan su comisión y verificados los supuestos a que se refiere el presente artículo, procederá a la aprehensión del presunto agresor, quien será puesto a la disposición del Ministerio Público, según el párrafo anterior…

. (Subrayado y negrillas de la Sala).

Artículo 72 eiusdem:

El órgano receptor de la denuncia deberá:

1.- Recibir la denuncia, la cual podrá ser presentada en forma oral o escrita.

2.- Ordenar las diligencias necesarias y urgentes, entre otras, la práctica de los exámenes médicos correspondientes a la mujer agredida en los centros do salud pública o privada de la localidad…

. (Subrayado y Negrillas de la Sala).

Y el Artículo 74 ibídem que dispone:

… El funcionario o la funcionaria que actúe como órgano receptor iniciará y sustanciará el expediente, aun si faltare alguno de los recaudos, y responderá por su omisión o negligencia, civil, penal y administrativamente, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores…

. (Subrayado y negrillas de la Sala).

De tal forma que ante la inactividad del órgano aprehensor se hace imposible contar para el momento procesal a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., con los elementos que acreditan los delitos que fueron calificados por el Representante del Ministerio Público como VIOLENCIA PATRIMONIAL, previsto y sancionado en el artículo 50 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por cuanto el Ministerio Público presentó ante Tribunal de la recurrida, elementos de convicción insuficientes, en criterio de esta Sala, para dar por comprobado el delito de VIOLENCIA PATRIMONIAL, tipificado en el artículo 50 ejusdem, en atención a que, ante el único dicho de la victima, el dicho de los funcionarios policiales y su actuación a los efectos de aprehender al agresor y ante la ausencia de otros elementos de convicción probatoria, acreditar el hecho de Violencia Patrimonial denunciado por la victima, además de otros elementos probatorios que eran obligación del órgano aprehensor recabar, conforme lo establecer el segundo aparte del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y que debieron ser considerados para la correcta formación del expediente de investigación, como por ejemplo, dejar constancia de la características de la habitación o residencia de la víctima, testigos del sector que dieran fe de lo sucedido, la existencia de la llave de la residencia y sus características, inspección en el lugar del hechos, entre otros elementos probatorios que harían posible la acreditación de la VIOLENCIA PATRIMONIAL, ejercida contra la victima, en razón de la forma en la cual fueron narrados los hechos y el nexo causal entre el delito y la sospecha del agresor.

Como consecuencia de lo anterior, cabe señalar, que en la doctrina se ha hecho una distinción entre la necesidad de acreditar la verosimilitud de los hechos, que sería un requisito para dictar la medida cautelar, bien en la modalidad de privación judicial de libertad o sustitutiva de ésta y la existencia de una fuerte probabilidad de que el reclamo es atendible, condición para dictar una medida de protección. Las medidas cautelares deben ser dictadas siempre que se acredite la verosimilitud de los hechos, y los elementos de convicción de autoría contra el imputado, como en cualquier tipo de medida cautelar.

En el presente caso se observan ausentes los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, la medida cautelar no puede ser decretada sobre la base de una denuncia de la victima, que recogió el órgano aprehensor para terminar aprehendiendo al presunto agresor, se requiere la verosimilitud de los hechos, o acreditación del delito, para después entrar a analizar el fumus delicti o probabilidad de que el imputado es autor del hecho punible.

Ahora bien, esta Sala estima como un deber ineludible, en el marco del objeto de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., evitar nuevos actos de violencia, adoptando las medidas de Protección y Seguridad destinadas a proteger a la mujer agredida y al mismo tiempo garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, adoptando de manera preferente a las establecidas en otras disposiciones legales, las medidas de protección y seguridad previstas en la Ley especial, por lo cual considera procedente y ajustado a los objetivos de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., IMPONER al presunto agresor, ciudadano P.M.R., las medidas de Protección y Seguridad previstas en el artículo 87, numerales, 5 y 6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., y en consecuencia acuerda que el imputado no podrá acercarse al lugar de trabajo, estudio y residencia de la mujer agredida por el lapso de cuatro (4) meses, contados a partir de la notificación, asimismo se le prohíbe al referido ciudadano, realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia, por si mismo o por terceras personas, y por último se ordena que el imputado se presente sin falta el día lunes 03 de agosto de 2009, a las 9:00 de la mañana, una vez que sea puesto en libertad, ante la Coordinación del Equipo Multidisciplinario, el cual deberá practicar una experticia bio-sico-social-legal y de considerando esta Alzada, para la aplicación inmediata de estas medidas, que el Director del Internado Judicial Capital Rodeo I, notifique al referido agresor de las mismas, una vez que éste sea liberado, hasta tanto las presentes actuaciones sean remitidas al Tribunal Tercero de Contra La Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, el cual deberá ejecutar y supervisar en forma definitiva, conforme a la Ley, las medidas impuestas. Y ASI TAMBIÉN SE DECIDE.-

Por lo que verificado como ha sido, que la razón le asiste al recurrente en las denuncias que hiciera en su escrito, referidas a la ausencia de los requisitos previstos en los numerales 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 93 y 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., para decretar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, establecida en el artículo 256.8 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de su defendido, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA PATRIMONIAL, tipificado en el artículo 50 de la referida Ley especial, este Tribunal Superior Colegiado considera que lo procedente y ajustado en Derecho es Declarar CON LUGAR, la apelación interpuesta por el abogado J.C.R., actuando en este caso como defensor público del ciudadano P.M.R., contra la decisión de fecha 27 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado Tercero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, mediante el cual decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, establecida en el artículo 256.8 del Código Orgánico Procesal Penal, contra del ciudadano P.M.R. y REVOCAR la referida decisión, ordenando la libertad del citado imputado, por cuanto no se encuentran llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de la Medida Cautelar Sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, contemplada en el artículo 256.8 del Código Orgánico Procesal Penal, y por último Imponer al presunto agresor, ciudadano P.M.R. y a favor de la victima, las medidas de Protección y Seguridad previstas en el artículo 87, numerales, 5 y 6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., y en consecuencia acuerda que el imputado no podrá acercarse al lugar de trabajo, estudio y residencia de la mujer agredida por el lapso de cuatro (4) meses, contados a partir de la notificación, asimismo se le prohíbe al referido ciudadano, realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia, por si mismo o por terceras personas, y por último se ordena que el imputado se presente sin falta día lunes 03 de agosto de 2009, a las 9:00 de la mañana, una vez que sea puesto en libertad, ante la Coordinación del Equipo Multidisciplinario, el cual deberá practicar una experticia bio-sico-social-legal y de considerando esta Alzada, para la aplicación inmediata de estas medidas, que el Director del Internado Judicial Capital Rodeo I, notifique al referido agresor de las mismas, una vez que éste sea liberado, hasta tanto las presentes actuaciones sean remitidas al Tribunal Tercero de Contra La Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, el cual deberá ejecutar y supervisar en forma definitiva, conforme a la Ley, las medidas impuesta.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda Accidental de Reenvío en lo Penal Para El Régimen Procesal Transitorio con competencia en Violencia Contra La Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:

PRIMERO

Declara CON LUGAR, la apelación interpuesta por el abogado J.C.R., actuando en este caso como defensor público del ciudadano P.M.R., contra la decisión de fecha 27 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, mediante el cual decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano imputado P.M.R. y REVOCA la citada decisión, ordenando la libertad del referido imputado, por cuanto no se encuentran llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de la referida Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en su contra.

SEGUNDO

Impone al presunto agresor, ciudadano P.M.R. y a favor de la victima, las medidas de Protección y Seguridad previstas en el artículo 87, numerales, 5 y 6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., y en consecuencia acuerda que el imputado no podrá acercarse al lugar de trabajo, estudio y residencia de la mujer agredida por el lapso de cuatro (4) meses, contados a partir de la notificación, asimismo se le prohíbe al referido ciudadano, realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia, por si mismo o por terceras personas, y por último se ordena que el imputado se presente sin falta el día Lunes 03 de Agosto de 2009, a las 9:00 de la mañana, una vez que sea puesto en libertad, ante la Coordinación del Equipo Multidisciplinario, el cual deberá practicar una experticia bio-sico-social-legal.

Para la aplicación inmediata de estas medidas, ordena esta Alzada que el Director del Internado Judicial Capital Rodeo I, notifique al referido agresor de las mismas, una vez que éste sea liberado, hasta tanto las presentes actuaciones sean remitidas al Tribunal Tercero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, el cual deberá ejecutar y supervisar en forma definitiva, conforme a la Ley, las medidas impuestas.

Regístrese, déjese copia, notifíquese, líbrese Boleta de Excarcelación y con oficio remítase al Internado Judicial Capital Rodeo I, a nombre del ciudadano imputado P.M.R., titular de la cédula de identidad Nro. V-6.148.945, anexo a boleta de notificación sobre las medidas de protección y seguridad impuestas.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. N.A.A.

LAS JUEZAS INTEGRANTES,

DRA. E.R.M.R.M.T.

Ponente

EL SECRETARIO,

Abg. DAMIÁN SIMÓN YÉPEZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO,

Abg. D.S.Y.

NAA//ERM/RMT/dsy/janc

Asunto N°. CA-786-09-VCM