Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 2 de Diciembre de 2008

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas; 02 de Diciembre de 2008

198° y 149°

PARTE ACTORA: R.C.D.S., mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 4.030.158.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: MAGHLY QUERO y OTROS, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 49.424.

PARTE DEMANDADA: COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO (CADAFE), Sociedad Mercantil domiciliada, de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 27 de octubre de 1958, bajo el N° 20, Tomo 3-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: L.P., R.V. y OTROS, abogadas en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 26.252 y 38.140, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES.

EXPEDIENTE N°: AC22-R-2004-000075

Se encuentran en este Juzgado Superior las presentes actuaciones, en virtud de la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2007, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual repuso la causa al estado que el Juzgado Superior que resulte competente decida sobre la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2004, dictada por el suprimido Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la defensa de prescripción de la acción opuesta por la demandada y sin lugar la demanda, en el juicio incoado por la ciudadana R.C.D.S.d.S. contra Compañía Anónima Nacional de Administración y Fomento (CADAFE).

Recibido el expediente, por auto de fecha 02/04/2008, se fijó para el 16 de abril de 2008 la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública, la cual fue suspendida en diversas oportunidades por solicitud de las partes; sin embargo, visto que éstas no llegaron a acuerdo alguno, este Juzgado por auto de fecha 14 de octubre de 2008, fijó para el día 17 de noviembre la oportunidad para la celebración de la audiencia oral, momento en el cual se difirió la lectura del dispositivo oral del fallo para el quinto (5°) día hábil siguiente.

En fecha 25 de noviembre de 2008, se dictó dispositivo oral del fallo.

Celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro de la oportunidad, este Juzgador pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en los términos siguientes:

La representación judicial de la parte actora mediante escrito libelar adujo que su mandante comenzó a prestar servicios personales para la demandada el 01/10/1977 hasta el día 02/06/1999 cuando fue despedida injustificadamente; que su último cargo fue el de Directora de Economía y Finanzas, adscrita a la Vicepresidencia Ejecutiva de Finanzas; que al finalizar la relación laboral devengaba un salario básico de Bs. 1.367.548,00; alega que en el pago correspondiente a la liquidación de prestaciones sociales, dejaron de incluirse algunos conceptos relacionados con el salario normal, así como derechos derivados de la relación laboral, lo cual origina una diferencia en el pago de las mismas; que, a partir del año 1997 con motivo de la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, la empresa demandada implementó un mecanismo de contratación para el personal ejecutivo de la empresa, el cual se formalizó mediante la suscripción de un contrato individual de trabajo, donde, a decir del actor, tuvo un doble objeto: “…hacer la transferencia de la relación de trabajo, conforme al mandato de la nueva ley, y, a la vez, se aprovechó esta oportunidad, para sustraer al empleado del régimen de la contratación colectiva (de cuyos beneficios, durante largos años se había beneficiado por decisión de la propia empresa)…”, que su representada había aceptado excluirse, por considerar de buena fe, que ciertamente en conjunto se había mejorado su situación. Asimismo, señala la representación judicial de la parte actora que el contrato individual de trabajo diseñado por la demandada, desmejoró notablemente a su representada, mediante la exclusión de los beneficios que hasta esa fecha ya había adquirido, lo que afectó considerablemente los cálculos efectuados por subestimación del monto a pagar en la liquidación correspondiente a la relación de trabajo; que la empresa debió determinar con claridad cuál o cuáles fueron los beneficios sustitutivos de los contenidos en las cláusulas modificadas o sustituidas de la Contratación Colectiva vigente, y no “…como pretendió CADAFE, globalizar conceptos como SALARIO BÁSICO y BENEFICIOS, en un solo monto, al denominarlo o fijarlo como el SALARIO NORMAL base de cálculo, del artículo 133, Parágrafo Cuarto…”; que dicho contrato individual de trabajo, le cercenó derechos como la estabilidad laboral y el estimulo a la antigüedad, previstos en las Cláusulas 51 y 52 de la Convención Colectiva y el Reglamento de Jubilaciones; que igualmente sucede con respecto al salario base para efectos de los cálculos de la liquidación de la relación de trabajo, de acuerdo a lo ordenado por el artículo 672 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual se refiere a la aplicación preferente en integridad de los regímenes de fuentes distintas a la Ley, que en su conjunto fueren favorables a lo contemplado, pero solo y exclusivamente a lo sancionado en los artículos 125, 133 y 146 de esta Ley. Consecuente con lo anterior, alega el apoderado judicial de la actora que el salario normal para el cálculo de las prestaciones sociales a tenor de lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, debió estar constituido por el salario normal convenido en la Cláusula Primera de la Convención Colectiva, más los incrementos recibidos a la fecha del despido, como fueron, el subsidio por luz eléctrica, el auxilio de vivienda, la alícuota parte del bono vacacional y las utilidades correspondientes. Con relación al daño material demandado, señala que siendo el promedio de vida normal de una persona, de 72 a 80 años de edad y siendo que para el momento del despido, su mandante contaba con 48 años, luego entonces, para el 01/10/2002; momento en que cumpliría los 25 años de servicios necesarios para tener derecho al beneficio de jubilación, le quedarían aún en promedio 25 años de vida, es decir, 300 meses, que calculados en base a un salario mensual de Bs. 1.912.056,50; daría como resultado un pago de Bs. 573.616.950,00; cantidad ésta que considera el resarcimiento “…del cercenamiento de un derecho que le brindaría seguridad social y de vida, al trabajador, por todo lo que quedaría de vida “económicamente no activa”, sin poder proveerse por sus propios medios, después de haber prestado servicios a CADAFE durante 22 años (29% de sus años de vida probable)…” tal como se señaló anteriormente, el tiempo de servicio prestado a CADAFE, estiman que constituye el 29% de su vida probable, por lo que considera pertinente aplicar el mismo porcentaje, a la cantidad anteriormente señalada (Bs. 573.616.950,00), para calcular el daño material sufrido en la cantidad de Bs. 166.348.915,50. En virtud a lo anteriormente planteado, demanda los siguientes conceptos y montos: a) diferencia de antigüedad al 31-12-97: Bs. 11.099.382,56; b) diferencia de prestaciones (antigüedad) al 05-08-99: Bs. 16.345.418,48; c) diferencia del artículo 125 de la L.O.T.: Bs. 1.069.308,67; d) diferencia de vacaciones no disfrutadas 97-98; y vacaciones fraccionadas, 98-99 y bono vacacional: Bs. 2.702.603,91; e) diferencia de utilidades: Bs. 842.708,53; f) indemnización artículo 673 de la Ley Orgánica del Trabajo: Bs. 17.610.962,10; g) 5% adicional de prestaciones y preaviso: Bs..43.674.340,44; h) monto no cancelado, extensión al 01-05-99 de la Contratación Colectiva de Trabajo 1994-1997: Bs. 800.000,00; e i) Daños y Perjuicios Materiales: Bs. 166.348.915,50; conceptos que ascienden a la cantidad de Bs. 529.037.094,50. Asimismo, reclamó la indexación monetaria e intereses de mora.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada, en la oportunidad e la contestación al fondo de la demanda, opuso como punto previo la prescripción de la acción, señalando que transcurrió un lapso superior al establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo para considerar extinguida la acción por el transcurso del tiempo, indicando que “la parte actora en su escrito libelar señala que en fecha 2 de junio de 1999, fue despedida, razón por la cual a partir de esa fecha comienza a correr el lapso de prescripción de la acción (…) En el expediente consta que se introdujo la demanda antes de la prescripción y se expidió copia certificada del libelo y del auto de admisión, con lo cual aparentemente se interrumpió la prescripción, con el efecto que su naturaleza impone, cual es de comenzar el nuevo término. Posteriormente es reformada la demanda con los recaudos exigidos por el artículo 1969 del Código Civil y sin que se haya producido la citación de mí representada hasta el 2 de junio de 2001. En tal virtud, la acción incoada está prescrita y por tanto la demanda debe ser declarada sin lugar por prescripción…” A todo evento, para el supuesto negado que no estuviese prescrita la acción, procedió a dar contestación a la demanda, en los siguientes términos: En primer lugar rechazó lo demandado por concepto de daños y perjuicios, señalando que la representación judicial de la parte actora argumentó que al cumplir los 25 años de servicios el demandante que tan solo tenía 21, podría haberse jubilado, y al haber sido despedido, se le quitó ese derecho; señalan que ese derecho no le correspondía todavía, sino que solo tenía una expectativa de derecho, aunado a ello alegan que en ningún momento puede ser catalogado el despido como un hecho ilícito, generador de responsabilidad civil. Con relación al resto de los conceptos demandados niegan en primer lugar, la diferencia de la antigüedad al 31/12/1997, alegada por la trabajadora accionante, basada en que el salario con el cual fue calculado no es correcto, y que debía agregársele lo relativo al subsidio de luz eléctrica, la prima de personal ejecutivo y el auxilio de vivienda; ya que la parte actora al tomar en cuenta estos conceptos, señala que el salario era de Bs. 1.144.986,32 y de allí la diferencia reclamada; con relación al subsidio de luz eléctrica alegan que su naturaleza estaría comprendida dentro del concepto de ayuda a que se contrae el artículo 671 de la Ley Orgánica del Trabajo; la prima de personal ejecutivo, señalan que este concepto fue integrado al salario en un monto único, con un incremento del 25% sobre el sueldo y la prima ejecutiva; de esta forma, el aludido concepto quedó integrado al salario y por ello no le fue cancelado en forma independiente a la demandante y que lo mismo sucedió con el auxilio de vivienda, de forma tal que no existe la incidencia pretendida y la diferencia de Bs. 11.099.382,56 alegada por la trabajadora accionante. Niegan que exista una diferencia en la liquidación de prestaciones sociales con ocasión del despido; que efectivamente en acatamiento del Decreto No. 2409 del 18/02/1998, se redujeron los salarios del personal directivo, gerencial y de supervisión en un 10% , cumpliendo con un Decreto de Ejecutivo Nacional, que era de aplicación forzosa para CADAFE, por estar dicho decreto dirigido a las sociedades mercantiles en las cuales la República o los Institutos Autónomo a nivel nacional tengan una participación igual o mayor al cincuenta por ciento (50%) del capital social, lo cual es su caso, sin que pueda atacarse a su representada por cuanto señalan que se trata de un caso de los llamados a eximir la responsabilidad, el llamado “hecho del príncipe”. Posteriormente señala que lo pagado a la demandante por concepto de utilidades fraccionadas, vacaciones pagadas y no disfrutadas y sus correspondientes bonos vacaciones, correspondía a la totalidad de lo que se le adeudaba. Con relación a la remuneración devengada por el accionante, señaló que para el momento de su despido, la accionante devengaba un salario básico de Bs. 657.475,00; cantidad a la que debe sumársele las incidencias correspondientes, para un salario integral de Bs. 867.501,74; es decir, un salario diario de Bs. 28.916,72; en virtud de ello, se le calcularon Bs. 17.300.034,60 por los 600 días de antigüedad más otra cantidad igual por la Cláusula 50 de la Convención Colectiva; sin embargo, con relación a la alícuota de bono vacacional, hace referencia a una sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20/11/2000, en la que se dictaminó que la misma no debía agregarse, con lo cual se pagó más de lo que legalmente le correspondía. De igual manera niegan el pedimento del demandante con relación a que le corresponde la aplicación del artículo 673 de la Ley Orgánica del Trabajo para la liquidación de sus prestaciones sociales, ya que considera que es contradictorio, señalan que la accionante reconoció ser un empleado de dirección, al tratarse de una Directora de Economía y Finanzas. Igualmente niegan que le corresponda a la actora un 5% adicional por año en exceso de los 10, alegan que se debe aplicar lo preceptuado en el articulo 672 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el sentido que nunca serán acumulativos en ningún caso, los conceptos ya cancelados, y éstos fueron parte de su liquidación de prestaciones sociales, en el momento de la migración de un régimen a otro, cuando suscribió el contrato individual de trabajo. Niega que le corresponda los montos acordados en la extensión de la Convención Colectiva, por cuanto los mismos no le tocaban a la demandante debido a su carácter de Directora, tal como lo reconoció en su escrito libelar. Finalmente solicitó que sea declarada sin lugar la demandada incoada por la ciudadana R.C.D.S.D.S. en contra de su representada y desconoció formalmente el anexo 24, contenido dentro de los recaudos consignados por la actora en su escrito libelar.

El a-quo mediante sentencia de fecha 16/10/2004, declaró con lugar la defensa de prescripción opuesta por la parte demandada, al considerar que había transcurrido más del lapso legal establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalando que “… la citación efectuada no surtió el efecto interruptivo, ya que no se efectuó la misma dentro del lapso del 1º año, ni en los dos meses siguientes al mismo…”

En la audiencia oral celebrada ante esta Alzada, la representación de la parte actora apelante expuso sus alegatos de viva voz ante el Juez, señalando que reitera que a la trabajadora accionante le son aplicables los beneficios contemplados en la Convención Colectiva que regía las relaciones entre las partes, que la empresa demandada los excluyó de la aplicación de la misma, por cuanto suscribieron un Contrato Individual de Trabajo, en virtud de su condición; sin embargo, ya la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se pronunció al respecto.

Por su parte la demandada apelante fundamentó su apelación señalando que como punto previo solicitaban la reposición de la causa al estado en que la misma sea conocida por el Juez de Primera Instancia, toda vez que consideran que el conocimiento del mismo por parte de un Tribunal Superior, es una violación al principio de la doble instancia, tal como lo ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia N° 95 de fecha 15/05/2000; que con relación a la diferencia de prestaciones sociales demandada consignaron un Instructivo No. 06 de 1986 que habla de la extensión de la Convención Colectiva y que el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo establece la exclusión de un tipo determinado de trabajadores de la aplicación de la convención colectiva de trabajo; que la accionante no goza de los beneficios de la misma debido al alto rango del cargo desempeñado; que las diferencias de prestaciones sociales las reclama en base a un salario errado.

Vista la forma como fue circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada primeramente determinar si en el presente asunto existe un vicio de orden publico a los fines de establecer la procedencia o no de la solicitud de reposición de la causa, siendo que de resultar negativo procederá este Juzgador a determinar si a la actora les es aplicable o no la Convención Colectiva de Trabajo y según sea el caso se procederá a establecer la procedencia o no de los conceptos y cantidades reclamadas. Así se establece.-

En tal sentido esta Alzada procede a valorar las pruebas aportadas por las partes conforme lo prevén los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Conjuntamente con su escrito de reforma de la demanda:

Consignó marcado “Anexo 2” que riela inserta al folio 74 de la primera pieza del expediente, copia al carbón de planilla denominada “Movimiento de Personal”, suscrita en original, de fecha 01/03/1978, emanada de la empresa demandada, la cual refleja el ingreso de la accionante a nómina como Analista de Economía y Finanzas II, que si bien tiene valor de conformidad con lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, se desecha por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos. Así se establece.-

Consignó marcado como “Anexo 3”, que riela inserto en los folios 75 y 76 de la primera pieza del expediente, original de memorando de fecha 20/02/1996, suscrito por el Presidente de la demandada y dirigido a la Dirección de Relaciones Industriales, que tiene valor de conformidad con lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, de la misma se desprende que la accionante fue designada por la Presidencia de la demandada como Directora de Economía y Finanzas adscrita a la Vicepresidencia Ejecutiva de Finanzas a partir del 01/03/1996. Así se establece.-

Consignó marcados como “Anexo 3-A” y “Anexo 6”, que corren inserto al folio 78 y de los folios 108 al 133, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, original de planillas denominadas “Liquidación Individual” correspondiente al meses de diciembre de 1996, enero a diciembre de 1997 y de enero a marzo de 1998; de mayo a septiembre de 1998, noviembre y diciembre 1998; enero y marzo de 1999, las cuales al no estar suscritas se desechan por cuanto carecen de autoría. Así se establece.-

Consignó marcada como “Anexo 4”, que riela inserto al folio 80 de la primera pieza del expediente, copia simple de carta de despido de fecha 02/06/1999, la cual carece de valor probatorio por no ser de las instrumentales establecidas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.-

Consignó marcado como “Anexo 5” que riela inserto al folio 83, copia al carbón de planilla denominada “Movimiento de Personal”, suscrita en original por la demandada, por lo que tiene valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil; de la misma se desprende que la accionante en fecha 01/08/1978, fue trasladada en igualdad de condiciones al Departamento de Finanzas – Gerencia Administrativa. Así se establece.-

Consignó en copias al carbón y en copias simples de planillas denominadas “Movimiento de Personal”, que rielan en los folios 84 al 107 de la primera pieza del presente expediente; las cuales se desechan por no ser de los instrumentos previstos en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.-

Consignó marcado como “Anexo 7” que corre inserto de los folios 135 al 139 de la Primera Pieza del expediente, original del “Contrato Individual de Trabajo, debidamente suscrito por las partes de la presente causa, en fecha 30/12/1997, documental que no fue atacada en forma alguna por la parte a quien se le opuso, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil; del mismo se desprende que las partes suscribieron un acuerdo siendo que en la cláusula primera señalan que “… En forma reiterativa, durante largos años la Empresa, ha aplicado la convención colectiva a EL EMPLEADO, situación esta que debe ser corregida mediante la suscripción de un Contrato Individual del Trabajo que en su conjunto mejore la situación integral del Empleado. A partir de la presente fecha, las partes acordaron suprimir la aplicación de la Contratación Colectiva y en su lugar regirse por las condiciones, modalidades y estipulaciones del presente Contrato individual. Justamente preservando el respeto a los derechos del empleado, las partes libremente han acordado establecer un régimen cuyos beneficios , en su conjunto, sobre pasan a los previstos en la Convención Colectiva…”; que con relación a la transferencia de la relación de trabajo a lo preceptuado por la Ley Orgánica de Trabajo que entró en vigencia el 19/06/1997 acordaron que: a) para el cálculo de la compensación por transferencia se tomaría el salario normal devengado por el trabajador al 19/06/1997. b) Que para compensar la traslación de un régimen a otro, reconocía la indemnización de antigüedad prevista en la Cláusula 50 de la Convención Colectiva. c) Que se acordaba un incremento salarial del 76% al 01/01/1998, y el 10% al 01/07/1998; incrementos que conformarían el 76% en base al cálculo del sueldo vigente al 31/12/1997; d) Que se entiende que el trabajador es un empleado de dirección y/o confianza. En la Cláusula Segunda señalan que: a) El salario para el 01/01/1998 era la cantidad de Bs. 1.051.960,00; b) todo aumento futuro de salario lo hará la empresa mediante evaluación integral de la capacidad, rendimiento, desempeño y conducta del empleado. En la Cláusula Tercera y Cuarta se estableció que: a) Con relación a las utilidades, pago de 120 días de salario. Vacaciones y Bono Vacacional, 30 días continuos de disfrute, con pago de 30 días de salario normal, y asimismo un bono vacacional de 30 días de salario normal. En la Cláusula Séptima señalan que: a) la empresa seguiría otorgando, con carácter de beneficio social, es decir, de ayuda de carácter familiar, el servicio de electricidad para la casa de habitación del trabajador, en la misma forma, modalidades, términos y condiciones en el que se ha venido haciendo, señalando que el mismo no reviste carácter salarial. Así se establece.-

Consignó instrumentales que rielan en los folios 141 al 145, 148 de la primera pieza del presente expediente, las cuales carece de autoría por no estar suscrita y en consecuencia carece de valor probatorio. Así se establece.-

Consignó marcado como “Anexo 9” que corre inserto al folio 146 de la primera pieza del expediente, planilla denominada “Cuadro Demostrativo de Intereses sobre Prestaciones Sociales”, el cual no fue atacado por la parte a la que se le opuso, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil. Del mismo se evidencia los cálculos de la prestación de antigüedad de la demandante, con sus respectivos intereses en el período comprendido entre el 01/01 y el 30/10/1998. Se evidencia también que para enero de 1998, la antigüedad acumulada por la trabajadora accionante era de Bs. 32.451.319,20 y se evidencian anticipos por la cantidad de Bs. 11.888.150,95 en enero de 1998; para abril, se le entregó otro anticipo de prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 4.337.508,65; para junio, la cantidad de Bs. 7.550.642,90, para j.d.B.. 4.337.508,64 y para octubre de 1998, la misma cantidad anteriormente señalada. Así se establece.-

Consignó instrumentales que rielan insertas de los folios 149 al 153, 157, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, copias al carbón de planillas denominadas “Ordenes de Pago por Caja”; las cuales carecen de valor probatorio por no ser de las previstas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.-

Consignó marcado como “Anexo 11” que corre inserto al folio 155 de la primera pieza del expediente, copia simple de documento denominado “Cuadro Demostrativo de Depósitos por Antigüedad”, que carece de valor probatorio por no ser de las instrumentales previstas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.-

Consignó marcado como “Anexo 13” que corre inserto al folio 159 de la primera pieza del expediente, copia simple de documento denominado “Liquidación de Antigüedad L.O.T.”, que al no estar suscrita carece de autoría y en consecuencia no se le concede valor probatorio. Así se establece.-

Consignó marcado como “Anexo 14” que riela inserto a los folios 161 y 162 de la primera pieza del expediente, original de acta N° 41, de fecha 12/12/1997, contentiva del Punto No. 3: “Propuesta de Migración de la Nómina Ejecutivo al Nuevo Régimen Laboral establecido en la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo”, la cual está suscrita en original por la parte a la que se le opone y siendo que no fue atacada por ésta se le otorga valor probatorio. De la misma se desprende la estructuración por parte de la empresa demandada de una propuesta para transferir al personal ejecutivo al nuevo régimen de Prestaciones Sociales, contemplado en la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, tal como se describe a continuación: a.-) incremento salarial del 76%: 60% al 01/01/1998 y un 10% adicional al 01/07/1998; para el personal que se acoja al nuevo régimen; para el cálculo de la compensación por transferencia se tomaría el salario normal devengado por el trabajador al 19/06/1997; b.-) mantener los beneficios de farmacia, caja de ahorros, subsidio al consumo de electricidad y H.C.M; c.-) utilidades, pago de 120 días de salario, vacaciones y bono vacacional, 30 días continuos de disfrute, con pago de 30 días de salario normal, y asimismo un bono vacacional de 30 días de salario normal; d.-) para compensar la traslación de un régimen a otro, reconocía la indemnización de antigüedad prevista en la Cláusula 50 de la Convención Colectiva. Así se establece.-

Consignó marcado como “Anexo 15” que corre inserta a los folios 164 y 165 de la primera pieza del expediente, copia simple de informe distinguido con el No. 12.300-003, que al no ser de las instrumentales previstas en el artículo 429 carece de valor probatorio. Así se establece.-

Consignó marcado como anexo “16” que corre inserto de los folios 167 al 169, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, documental contentiva de Resolución de Junta Directiva N° 167-A, de fecha 06/06/1997, relativa a “Acciones compensatorias – personal profesional y ejecutivo de CADAFE y sus filiales - esta prueba no está suscrita por la parte a la que se le opone, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.-

Consignó como anexo “17” que corre inserto a los folios 171 y 172 de la primera pieza del expediente, memorando emanado de la Dirección de Consultoría Jurídica de la Gerencia de Asuntos Litigiosos de CADAFE y dirigido a la Dirección de Relaciones Industriales, con fecha 10/06/1999, esta prueba fue desconocida por la parte demandada en el escrito de contestación a la demanda, no insistiendo la contraparte en su valor probatorio, por lo que no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.-

Consignó como anexo “18” que riela inserto de los folios 174 al 176 de la primera pieza del expediente, documental contentiva de oficio emanado de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Trabajo N° 19, que al no ser de las instrumentales previstas en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil carece de valor probatorio. Así se establece.-

Consignó como anexo “19” que riela inserta de los folios 198 al 293, ambos inclusive, copia simple de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita por CADAFE y sus empresas filiales con sus trabajadores para el período 1994/1997, que al haber cumplido con los parámetros legales de conformidad con sentencia del 27 de septiembre de 2004, (Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social), “… debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de las cargas de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración...”. Así se establece.-

Consignó como anexo “20” que riela inserta de los folios 295 al 299 de la primera pieza del expediente, copia simple del Acta N° 4, suscrita por la empresa demandada y la Federación de Trabajadores de la Industria Eléctrica, por ante el Ministerio del Trabajo, en fecha 20/05/1998 y en la cual se extendió la vigencia de la Convención Colectiva 1994/1997 hasta el 01/05/1999; se trata de un documento público administrativo, cuya legitimidad y veracidad, no fue desvirtuada por elemento alguno de los traídos a los autos, en consecuencia se le otorga valor probatorio de conformidad con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De la misma se evidencia que las partes convinieron en una serie de beneficios para el personal, como un aumento de salario del 25% a partir del 01/05/1999, “excluyendo taxativamente al personal ejecutivo”; un bono de Bs. 500.000,00 por la tardanza en la discusión de la Convención Colectiva, una prima especial de Bs. 300.000,00; aumento de cinco (5) días adicionales en el pago de vacaciones; pago de 120 días de utilidades; el método de cálculo para las jubilaciones, aumento en la cobertura de las pólizas de salud y el compromiso de la parte patronal de no intentar calificaciones de despido. Así se establece.-

Consignó como “Anexo 21” que riela inserto de los folios 301 al 304 de la primera pieza del expediente, copia simple de acta suscrita por la empresa demandada y la Federación Eléctrica de Venezuela, de fecha 29/09/1999, que al no ser de las instrumentales previstas en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil carece de valor probatorio. Así se establece.-

Consignó como “Anexo 22” que riela inserto de los folios 306 al 308 de la primera pieza del expediente, copia simple de circular emanada de la empresa demandada, de fecha 20/11/1992, distinguida con el No. 25510-0090, que al no ser de las instrumentales previstas en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil carece de valor probatorio. Así se establece.-

Consignó como anexo “23” que riela inserta de los folios 310 al 394, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, copia certificada de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita por CADAFE y sus empresas filiales con sus trabajadores para el período 1987/1990, emanada de la Dirección General del Ministerio del Trabajo, que al haber cumplido con los parámetros legales de conformidad con sentencia del 27 de septiembre de 2004, (Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social), “… debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de las cargas de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración...”. Así se establece.-

Consignó marcado como “Anexo 24” que corre inserto del folio 326 al 329, ambos inclusive de la primera pieza del expediente, copia simple de planillas denominadas “Liquidación de Prestaciones Sociales y Beneficios al Personal”, esta prueba fue desconocida por la parte demandada en el escrito de contestación a la demanda, no insistiendo la contraparte en su valor probatorio; siendo que las mismas carecen de valor probatorio al no ser de las previstas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.-

Consignó copia certificada del libelo de la demanda y auto de admisión debidamente registrado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público de Baruta en fecha 02/06/2000, documento publico que si bien tiene valor probatorio, no obstante se desecha ya que la prescripción de la acción no es un punto controvertido en el presente asunto, toda vez que al respecto existe decisión de fecha 22/11/2007 emanada de la Sala de Casación Social, que resolvió lo referente a dicho punto. Así se establece.-

En el lapso de promoción de pruebas:

Promovió el merito favorable que se desprende de autos al respecto este Sentenciador observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio, por lo que se analizara en los términos del presente fallo. Así se establece.-

Promovió las instrumentales consignadas conjuntamente con el escrito de reforma de la demanda y las cuales fueron valoradas supra. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Promovió el merito favorable que se desprende de autos al respecto este Sentenciador observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio, por lo que se analizara en los términos del presente fallo. Así se establece.-

Promovió copia simple de la Gaceta Oficial No. 36.398 de fecha 18/02/1998, contentiva del Decreto 2.409 emanado de la Presidencia de la República en el cual “se rebaja en un diez por ciento (10%) el sueldo correspondiente a los cargos considerados como de Alto Nivel de la Administración Pública Nacional, exceptuando los funcionarios y empleados que presten servicios en el exterior…” , documental a la que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. Del mismo se desprende el mandato del Ejecutivo Nacional de reducir el salario al personal directivo, general y de supervisión de las sociedades mercantiles en la que el Estado tenga una participación igual o mayor al cincuenta por ciento (50%). Así se establece.-

Promovió documental cursante al folio 35 de la segunda pieza del presente expediente, que carece de valor probatorio al no estar suscrita por la parte a la cual se le opone. Así se establece.-

Promovió, original de ejemplar del diario mercantil Comunicación Legal, el cual contiene la publicación de los estatutos de la Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), que corren insertos de los folios 39 al 48, ambos inclusive, de la segunda pieza del expediente, documental a la que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. De la misma se desprende que la empresa demandada es una sociedad mercantil, cuya composición accionaria era propietaria en su totalidad el Fondo de Inversiones de Venezuela para el mes de mayo de 1997. Así se establece.-

Consideraciones para decidir:

PUNTO PREVIO

Visto que la parte demandada señaló en la audiencia oral celebrada ante esta Alzada que la presente causa debía reponerse al estado que un Tribunal de Primera Instancia se pronunciara sobre el fondo y no como lo estableció la Sala de Casación Social en la sentencia de 22/11/2007 donde ordenó que “… el Juzgado Superior que resulte competente se pronuncie sobre el fondo de la controversia…”, esta Alzada, en atención a lo previsto en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, considera que es contrario a derecho este pedimento, toda vez que existe doctrina pacifica y reiterada que establece que en casos como el de autos es el Tribunal Superior al que le corresponde pronunciarse sobre el fondo, tal como lo ha venido estableciendo la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por ejemplo, por citar un caso, en la sentencia N° 1449 de fecha 23/11/2004 donde indicó que: “… En el caso examinado, el Tribunal de alzada conociendo en apelación de la sentencia que declaró prescrita la acción y en consecuencia, sin lugar la demanda, resolvió a fin de “...salvaguardar el principio de la doble instancia...”, declarar con lugar la apelación de la parte actora, sin lugar la prescripción y ordenó al Tribunal de Primera Instancia que resulte competente que decida el fondo del juicio.

La Sala observa que el Tribunal ad quem cometió un grave error al no pronunciarse sobre las demás cuestiones debatidas en el presente proceso, y ordenar la reposición de la causa al estado en que el Tribunal a quo decidiera el mérito del asunto, pero sin advertir que el error cometido por la primera instancia es una violación de normas sustanciales y su infracción no tenía que ver con el orden del proceso sino con la resolución de la controversia, por lo que la Alzada al dictar su decisión debía corregir el error de juzgamiento que sólo constituía una cuestión de previo pronunciamiento y que lo obligaba también a resolver en la sentencia, el fondo de la controversia.

En consecuencia, la Sala considera que cuando el Tribunal Superior en la sentencia recurrida anuló la decisión apelada y repuso la causa a primera instancia, menoscabó el derecho a la defensa de las partes, en contravención con lo establecido en los artículos 15 y 208 del Código de Procedimiento Civil, e incurrió en la infracción contenida en el ordinal 1° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”. Así se establece.-

Ahora bien, por cuanto la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 22/11/2007 resolvió lo referente a la defensa de prescripción de la acción, esta Alzada procede a pronunciarse sobre el fondo del presente asunto, siendo que dada la forma como fue contestada la demanda, así como del acervo probatorio y, en virtud de lo establecido en la citada sentencia de la Sala de Casación Social, se tiene por cierta la existencia de la relación laboral, las fechas de inicio y finalización de la misma, el cargo desempeñado por la actora y la forma de terminación de la relación de trabajo, estando controvertido la procedencia de los daños demandados y los salarios alegados por la trabajadora accionante, de donde derivan las diferencias de prestaciones sociales demandadas por la actora y la aplicación del artículo 673 de la Ley Orgánica del Trabajo y finalmente, la reclamación de un 5% adicional sobre prestaciones sociales y preaviso. Así se establece.-

En primer lugar, aduce la parte actora, que a partir del año 1997 con motivo de la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, la empresa demandada implementó un mecanismo de contratación para el personal ejecutivo de la empresa, el cual se formalizó mediante la suscripción de un contrato individual de trabajo, donde, a decir de la actora, la empresa demandada tuvo un doble objeto: “…hacer la transferencia de la relación de trabajo, conforme al mandato de la nueva ley, y, a la vez, se aprovechó esta oportunidad, para sustraer al empleado del régimen de la contratación colectiva (de cuyos beneficios, durante largos años se había beneficiado por decisión de la propia empresa)…”, por consiguiente, demanda la aplicación de la contratación colectiva de trabajo, por ser éste, a decir de la trabajadora accionante, el régimen más favorable.

En contraposición a lo expuesto por la actora, la parte demandada negó y rechazó la aplicación de la Contratación Colectiva de Trabajo señalando que, en virtud del cambio de la trabajadora a la Ley Orgánica del Trabajo mediante la suscripción del contrato individual de trabajo, éste se constituyó en un régimen más favorable que el establecido en la Contratación Colectiva, por consiguiente, mal puede pretender el trabajador que se le aplique dicha convención colectiva de trabajo.

Ahora bien, se circunscribe el punto en cuestión en resolver si efectivamente la trabajadora se encontraba o no amparada por la Convención Colectiva de Trabajo al momento de la terminación de la relación de trabajo, es decir, observamos en el caso que nos ocupa, un punto controversial en el derecho del trabajo, referido al problema que encierra la aplicación del principio denominado “de la norma más favorable” la cual forma parte del “principio protector”, al igual que las reglas de “indubio pro operario” y “de la condición más beneficiosa” con las que se complementan.

En este sentido, el supuesto típico de vigencia de la regla más favorable es el del conflicto, en el que dos normas vigentes y mutuamente incompatibles resultan aplicables a una sola situación y es necesario definir cuál de ellas la regirá, la regla actúa precisamente para dirimir en pro de la más beneficiosa al laborante, entendiéndose entonces que ambas no podrán aplicarse simultáneamente de acuerdo a lo que mas o menos beneficie a el trabajador.

Consecuente con lo anterior, observamos que en nuestro ordenamiento laboral dichas reglas existen como técnica de articulación normativa para determinar cuál es la norma aplicable en caso de colisión y conflicto entre normas.

Es así, que los artículos 59 de la Ley Orgánica del Trabajo y 6° de su Reglamento, señalan expresamente lo siguiente:

Artículo 59: En caso de conflicto de leyes prevalecerán las del Trabajo, sustantivas o de procedimientos. Si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador. La norma adoptada deberá aplicarse en su integridad.

Artículo 6°: En caso de conflicto entre normas constitucionales, legales, reglamentarias y demás derivadas del Estado, regirán, junto con el principio de favor, los de jerarquía (regla de la norma mínima), especialidad y temporalidad. Cuando las normas en conflicto ostente idéntica jerarquía, privará aquella que más favorezca al trabajador (regla de la norma más favorable), salvo que alguna revista carácter de orden público estricto, caso en el cual prevalecerá ésta (norma imperativa absoluta)

Si el conflicto se planteare entre normas contenidas en convenciones colectivas, contratos de trabajo, reglamentos internos, usos y costumbres y cualquiera otra de naturaleza análoga; así como entre estas y aquellas revestidas de orden público estricto, será aplicada la más favorable al trabajador (regla de la norma más favorable).

Pues bien, delimitado en nuestro ordenamiento las reglas aplicables como técnica de articulación normativa para determinar la más beneficiosa, nos resta analizar o determinar las condiciones o presupuestos que deben ocurrir para que el principio a favor sea aplicado (ya sea a través de la regla de la norma mínima o de la regla de la norma más favorable).

Es así, que el catedrático Pla Rodríguez, precisa algunas pautas que condicionan la aplicación del principio de favor, y que han sido una fuerte tendencia en la doctrina laboral, a saber:

1. La comparación debe efectuarse teniendo en cuenta el tenor de las dos normas. No puede, en cambio, comprender las consecuencias económicas lejanas que la regla puede engendrar.

2. La comparación de las dos normas debe tomar en consideración la situación de la colectividad obrera interesada y no la de un obrero tomado aisladamente.

3. La cuestión de saber si una norma es o no favorable a los trabajadores no depende de la apreciación subjetiva de los interesados. Ella debe ser resuelta objetivamente, en función de los motivos que han inspirado las normas.

4. La confrontación de dos normas deber ser hecha de una manera concreta, buscando si la regla inferior es, en el caso, más o menos favorable a los trabajadores.

5. Como la posibilidad de mejorar la condición de los trabajadores constituye una excepción al principio de intangibilidad de la regla imperativa, jerárquicamente superior, no puede admitirse la eficacia de una disposición inferior mientras que pueda dudarse de que sea efectivamente más favorable a los trabajadores.

Consecuente con lo anterior, en el caso que nos ocupa, el punto esencial se encuentra entonces en determinar cuál es la norma o cuáles son el cúmulo de normas aplicables al caso en concreto, si la contenida en la Ley Orgánica del Trabajo por haber migrado el trabajador mediante la suscripción del Contrato Individual de Trabajo o la de la Convención Colectiva de Trabajo vigente al momento de la terminación de la relación laboral.

En efecto, observa esta Alzada que las disposiciones contenidas en la Convención Colectiva de Trabajo 1994-1997 son en su conjunto superiores a las contempladas en la Ley Orgánica del Trabajo a la que migró la trabajadora.

En este sentido, la doctrina ha dicho, que en el caso de que el convenio colectivo vaya más allá de la complementación o franca suplementación del ordenamiento legal, las alteraciones que introduzcan serán válidas si la resultante es, según el cotejo efectuado respecto de cada institución, más favorable, aun cuando algún aspecto de ese nuevo producto institucional sea dentro una percepción aislada menos beneficioso, doctrina denominada del equilibrio interno del convenio (Ojeda Aviles. Derecho Sindical).

Ahora bien, la determinación en que a una situación concreta debe aplicarse una norma con preferencia a otra, por ser aquella más ventajosa para el trabajador, no enerva la validez, ni afecta la vigencia de esta. En suma, no la deroga; tan solo señala que esta norma no se aplica a este caso concreto sino aquella, pero que conserva su vigencia y validez para cualesquiera otros casos en los que no colisiona con otras normas, o en su aplicación específica, puede resultar, a su vez, más favorable.

En síntesis, la norma más favorable al ser aplicada al caso en concreto evidentemente es la Convención Colectiva de Trabajo, tal como en casos análogos al presente lo ha señalado la Sala de Casación Social (ver sentencia N° 2316 de fecha 15-11-2007), la cual aplica en virtud de lo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Establecido lo anterior, y admitida como fue por parte de la demandada, la relación laboral alegada por la actora, sólo resta por establecer cuáles de los pedimentos realizados por el accionante son procedentes conforme la aplicación de la Convención Colectiva del Trabajo que rigió las relaciones laborales entre las partes.

Pues bien, la trabajadora accionante señala que debió tomarse en cuenta a efectos del pago de los conceptos laborales, el salario normal para el cálculo de las prestaciones sociales a tenor de lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que debió estar constituido por el salario normal convenido en la Cláusula primera de la Convención Colectiva, más los incrementos recibidos a la fecha del despido; más el subsidio por luz eléctrica, el auxilio de vivienda, la prima otorgada al personal ejecutivo por razón de servicio, la alícuota parte del bono vacacional y las utilidades correspondientes.

Por consiguiente, y bajo el fundamento anteriormente señalado, expresó la representación judicial de la parte actora que el salario normal sobre el cual debieron calcularse los conceptos laborales debidos es de Bs. 1.367.548,00 y se le adicionó Bs. 29.711,67 de subsidio de luz eléctrica; Bs. 149.600,00 de prima personal ejecutivo; Bs. 7.200,00 de auxilio de vivienda; Bs. 129.504,98 de bono vacacional y Bs. 467.656,74 de alícuota de utilidades; lo cual hace un salario integral de Bs. 2.151.221,39; es decir, un salario integral diario de Bs. 71.707,38.

Ahora bien, en cuanto al subsidio por luz eléctrica como elemento salarial, la Cláusula 30 de la Convención Colectiva de Trabajo, señala que: “La empresa a tenor de lo dispuesto en el literal b) del Parágrafo único del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, conviene en subsidiar el consumo eléctrico causado en la casa de habitación del trabajador…”

Establece el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo abrogada invocada por la Cláusula en cuestión, lo siguiente: “Parágrafo Único: no se consideraran formando parte del salario: (…) b) Los subsidios o facilidades que establezca el patrono para permitir al trabajador la obtención de bienes y servicios esenciales a menor precio de la corriente…”

Asimismo, Ley Orgánica del Trabajo vigente establece en el artículo 133 en su parágrafo tercero lo siguiente: “…Los beneficios sociales no serán considerados como salario salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario…”

Consecuente con lo anterior, la Sala de Casación Social, en sentencia N° 263 con relación a la definición de salario contenida en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, expresó lo siguiente:

… Resulta oportuno reiterar el concepto de salario, del cual el legislador hizo un revisión a partir de la reforma de los artículos 133, 134, 138 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, recogido por esta Sala en la decisión de fecha 10 de mayo de 2000 (caso L.R.S.R. contra Gaseosas Orientales, S.A.), al siguiente tenor:

Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar…

.

En sintonía con lo anterior, y en atención a lo resuelto por la Sala de Casación Social en casos análogos al presente, esta Alzada señala que el beneficio por subsidio por luz eléctrica estipulado en la Cláusula 30 de la Convención Colectiva de Trabajo tiene un carácter eminentemente social y no se encuentra revestido del carácter salarial que pretende la accionante, puesto que el beneficiario, en modo alguno puede disponer por voluntad propia de tal beneficio, características esencial del salario, por lo que a los efectos de la presente acción, tal beneficio debe considerarse como de carácter social, sin carácter remunerativo y por lo tanto no debe ser admitido como tal, pues adolece de la intención retributiva del trabajo y así expresamente lo señala la Cláusula en comento cuando hace remisión al literal b) del Parágrafo Único del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo abrogada. Así se establece.-

Ahora bien, con lo que respecta al carácter salarial del denominado auxilio de vivienda contenido en la Cláusula 31 de la Convención Colectiva de Trabajo, así como la prima para el personal ejecutivo es menester señalar que conforme a la doctrina proferida por la Sala de Casación Social, en un caso análogo a este y con base a que es un hecho notorio judicial que por ante esta sede judicial se han resuelto varias causas en donde ha quedado demostrado que la parte demandada logró demostrar que los mismos se encontraban incluidos dentro del incremento del 25% aprobado en fecha 21 de febrero del año 1997, por consiguiente, se declara improcedente dicho pedimento. Así se establece.-

Con respecto a la alícuota correspondiente al bono vacacional y las utilidades se declara procedente, puesto que la Ley expresamente lo contempla como beneficios revestidos de carácter salarial, no habiendo demostrado la demandada que tales elementos fueron integrados al salario.

En este sentido, esta Alzada señala que el salario sobre el cual deberá calcularse los conceptos debidos hasta el día 02 de junio de 1999, fecha de culminación de la relación laboral, el cual estará integrado por el salario básico, la cantidad de Bs.1.367.548,00 más la cuota parte de utilidades, calculada en base a 120 días anuales y la cuota parte del bono vacacional, estimada igualmente en base en base a 30 días anuales; la cual se efectuará a través de experticia complementaria del fallo, que será ordenada en el presente fallo. Así se establece.-

Ahora bien, consideración aparte merece el salario que servirá de base para el cálculo de la antigüedad del corte de cuenta al 31 de diciembre del año 1997, el cual será estimado a través de experticia complementaria del fallo, calculado en base a un salario básico a la fecha de Bs. 657.475,00; aducido por la actora en su escrito libelar y el cual no fue desvirtuado por la empresa demandada, más las alícuotas utilidades y bono vacacional. Así se establece.-

Ahora bien, pasa este Tribunal de seguidas a establecer pormenorizadamente, cuales de aquellos conceptos demandados que operan a favor de la accionante.

En lo que respecta al corte de cuenta de prestaciones sociales para la fecha del 31 de diciembre de 1.997, le corresponderá la antigüedad con apego al salario de se determine mediante la experticia ordenada ut supra. Así se establece.-

Demanda la accionante, que conforme al Contrato Individual de Trabajo, este fue objeto de un despido injustificado y estando amparado por la estabilidad contenida en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo le es aplicable el beneficio contenido en el artículo 673 ejusdem.

Tal circunstancia fue negada por la demandada alegando que la ciudadana R.C.D.S.D.S. era una empleada de dirección y por tanto no era beneficiaria del derecho contenido en el referido artículo 673 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Pues bien, la doctrina ha establecido que para que un empleado sea considerado dentro de la categoría de “trabajador de dirección”, no sólo basta que ostente tal cargo, sino que las funciones no se encuentren sujetas a la dirección de instancias superiores, lo cual para mayor propiedad no fue demostrado en juicio, por lo que debe establecerse, que la accionante no es trabajador de dirección. Así se establece.-

Así las cosas determinado el hecho de haber sido la demandante objeto de un despido injustificado y que el mismo ciertamente se verificó dentro de los 30 meses siguientes a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, pues la relación culminó el día 02 de junio de 1999, se declara procedente el derecho contenido en el artículo 673 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que mediante una experticia complementaria del fallo se realizará el cálculo correspondiente, atendiendo al texto de la norma y con base al salario diario establecido en la parte motiva del presente fallo, según las resultas de la experticia ordenada ut supra. Así se establece.-

Ahora bien, en cuanto al beneficio contenido en la Cláusula 50 de la Convención Colectiva de Trabajo y que la actora reclama en su escrito libelar, el mismo se declara improcedente pues la parte demandada le reconoció tal beneficio al momento del corte de cuenta de fecha 31 de diciembre de 1996, restándole a la trabajadora una diferencia por efecto del salario reclamado que ya esta alzada resolvió ut supra. Así se establece.-

En cuanto a la reclamación por las vacaciones no disfrutadas correspondientes al período 1997-1998, así como sus respectivos bonos vacacionales y las vacaciones fraccionadas 98-99, al término de la relación laboral se declara procedente a tenor de lo dispuesto en la Cláusula 18 de la Convención Colectiva de Trabajo. Por consiguiente, se ordena una experticia complementaria del fallo a fin del cálculo de dicho concepto. Así se establece.-

En relación al pago de diferencia sobre las utilidades fraccionadas, la misma opera a favor del demandante. En consecuencia, las mismas serán calculadas mediante una experticia complementaria del fallo con apego a la Cláusula 29 de Convención Colectiva de Trabajo, en concordancia con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

Con relación al pago del 5% adicional contemplado en la Convención Colectiva de Trabajo, anexo F.4 y punto 2.2. del Laudo Arbitral del 22 de septiembre de 1992 según circular de fecha 22 de noviembre de 1992 signada 25510-0090, tenemos que, examinado el texto de la circular citada por la demandante se desprende lo siguiente:

En el punto 2.2. del Laudo Arbitral correspondiente al incremento del 5% sobre el monto de prestaciones sociales, el mismo señala lo siguiente:

“Aplicación del LITERAL “A” de la cláusula vigésima tercera de la Convención Colectiva referente al incremento del 5% sobre el monto de las prestaciones sociales para aquellos trabajadores con más de diez (10 años ininterrumpidos de servicios y que sean despedidos injustificadamente. En este caso se cancelará un 5% por cada uno de los años que exceda de diez (10) años de servicio, sobre el monto total de la indemnización que corresponda por antigüedad prevista en el artículo 108 y la antigüedad conforme al artículo 108 y al preaviso conforme al artículo 104 en concordancia con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo…”

Examinada de igual manera la cláusula vigésima tercera en su anexo “F” de la Convención tantas veces señalada, se observa que en la misma se prevé un procedimiento para aquellos casos en que el trabajador es despedido injustificadamente y que una vez determinada tal circunstancia bajo el mismo procedimiento indicado, es que se procederá al pago del 5% demandado. Tal circunstancia es de carácter imperativo, pues en su numeral 8 se señala: “El trabajador se acogerá a un solo procedimiento bien al establecido en estas normas o bien al de estabilidad en el trabajo de la Ley Orgánica del Trabajo…”; lo que significa que debe establecerse a priori un pronunciamiento expreso sobre lo injustificado del despido para así optar por el pago demandado. No basta por si solo el hecho en un procedimiento ordinario, como lo ha sido en el presente caso, sino que de manera efectiva se catalogue como tal, bien por la Comisión tripartita constituida para estos casos o bien mediante fallo que emane de procedimiento de estabilidad que califique como tal el despido y así accionar el resto del procedimiento bien a los efectos del reenganche o bien para la insistencia del despido, lo cual traería como consecuencia una sanción al empleador. En consecuencia, considera esta Alzada que tal pedimento es improcedente. Así se establece.-

Se demandan los montos aprobados en la extensión de la Convención Colectiva 1994-1997 según acta N° 4 de fecha 20 de mayo de 1.998.

Pues bien, aun y cuando la demandada negó que el contenido del documento en referencia le fuera aplicable al demandante por no ser, en su decir, beneficiario de la Convención Colectiva y encontrarse por demás excluido de la misma acta conforme a la Cláusula primera, ya se indicó, en la parte motiva del presente fallo, que el accionante es absolutamente beneficiario de todos aquellos conceptos que proviniera de la Convención Colectiva o de cualquier otra fuente con fuerza de tal, como lo sería la citada acta, la cual se encuentra suscrita tanto por la representación patronal como por la representación de los trabajadores, En consecuencia, se ordenará el pago de las cantidades a que se refiere el acta ya mencionada, correspondiente al numeral segundo, es decir, la suma de Bs. 500.000,00 por concepto de indemnización por el retardo en la discusión de la misma, y la suma de Bs. 300.000,00 por concepto de prima especial. Así se establece.-

Una vez resuelta la cantidad a cancelar por despido injustificado y demás indemnizaciones correspondientes a la terminación de la relación laboral, se deberá deducir el monto ya cancelado por la empresa, por cuanto la presente demanda es por cobro de diferencia de prestaciones sociales, por lo que se insta a la demandada a consignar los recibos o constancias de pago, así como asientos contables y/o cualquier otro documento jurídicamente válido donde se constaten las cantidades pagadas, siendo que en caso de no suministrar dicha información se tomará lo establecido en el Anexo 10 que riela inserto de los folios 149 al 153 de la primera pieza del expediente consignados en copia por la propia parte actora. Así se establece.-

Por último, demanda el accionante el daño material, como consecuencia de la terminación de la relación laboral, que impidió según su decir, que fuese beneficiaria de la jubilación contemplada en la Convención Colectiva de Trabajo.

En tal sentido, considera esta alzada que el hecho producido como consecuencia de la terminación, es decir, el despido injustificado, contiene en sí la indemnización compensatoria del daño, es decir, la indemnización contenida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Aunado a lo anterior, el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, ordinal 6° establece lo siguiente:

El libelo de la demanda deberá expresar si se demandare la indemnización de daños y perjuicios la especificación de estos y sus causas.

En los términos expuestos por la demandante, se observa que no cumplió con tal requisito, no especificando la causa y mas aun se produce la confesión del accionante al indicar que para la fecha en que se ocasiona la ruptura de la relación, éste sólo había cumplido con 21 años de servicios y faltándole cuatro años más para optar por el beneficio de jubilación, es decir, no se encontraba dentro de los límites para ser beneficiario de la misma. Por lo que sobre la base de tales razonamientos, esta Alzada estima que tal pedimento no tiene fundamentación jurídica alguna, por consiguiente deberá ser declarado improcedente. Así se decide.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, la presente demanda resulta parcialmente con lugar. En consecuencia, se condena al pago de los intereses moratorios sobre el monto de las prestaciones sociales que resulte de la experticia complementaria del fallo, intereses estos, a ser calculados, según lo dispuesto en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desde el día de la terminación de la relación laboral hasta la fecha de ejecución del fallo, entendiéndose por esto último, la oportunidad del pago efectivo y no el mero auto mediante el cual el tribunal decreta la ejecución de la sentencia, pues entre ambos momentos puede transcurrir un período considerable que redundaría en perjuicio del trabajador.

Igualmente, se ordena la correspondiente corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar que resulten de la experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, calculadas a partir de la notificación de la demanda hasta la fecha de ejecución del fallo, entendiéndose por esto último, la oportunidad del pago efectivo y no el mero auto mediante el cual el tribunal decreta la ejecución de la sentencia, ello con base al índice de inflación determinado por el Banco Central de Venezuela, excluyendo los lapsos en que la causa se paralizara por acuerdos entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, o por demora del proceso imputables al demandante. Así se establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2004, dictada por el suprimido Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana R.C.D.S. contra Compañía Anónima Nacional de Administración y Fomento (CADAFE). TERCERO: SE CONDENA a la demandada a pagar a la parte actora los conceptos y cantidades condenados conforme a los términos y condiciones establecidos en la motiva del presente fallo. CUARTO: SE ORDENA la designación de un (1) solo experto, a los fines que realice el cálculo de la diferencia de los intereses sobre prestaciones sociales, de los intereses moratorios y de la indexación salarial, con base a los parámetros establecidos en la motiva del presente fallo. QUINTO: SE MODIFICA la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2004, dictada por el suprimido Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

No hay condenatoria en costas, en virtud de la naturaleza del presente fallo.-

Se ordena la notificación de la Procuraduría General de la República, con base a lo establecido en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica Bolivariana de Venezuela.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dos (02) días del mes de diciembre del año dos mil ocho (2008). Años 198º y 149º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ,

W.G.

EL SECRETARIO,

Abg. JORALBERT CORONA

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

EL SECRETARIO,

Abg. JORALBERT CORONA

WG/JC/adr.-

Exp. N°: AC22-R-2004-00075