Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 12 de Diciembre de 2013

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas; 12 de diciembre de 2013

203° y 154°

PARTE ACTORA: R.T.P., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de identidad N° 19.207.549.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: J.M.F. y J.M.F., abogados en ejercicio e inscritos en el inscrito en el inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo los N° 42.335 y 97.919, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA, S.A. (SUCURSAL VENEZUELA), inscrita en el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 17 de enero de 2005, bajo el Nº 54, tomo 475-A-VII.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: L.H.P., A.D.J.S., U.S.V., E.S.F. y M.G., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo los N° 3.269, 12.790, 26.312, 4.5820 y 82.180 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2013-001509.

Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, todo con motivo del juicio incoado por la ciudadana R.T.P. contra la Sociedad Mercantil Construcoes e Comercio Camargo Correa, S.A. (Sucursal Venezuela).

Recibido el presente expediente, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública para el día 04/12/2013, siendo que la misma se llevó a cabo, dictándose el dispositivo oral del fallo, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada con base a los siguientes términos:

Mediante escrito libelar la representación judicial de la parte actora alegó, en líneas generales, que su representado comenzó a prestar servicios en fecha 19/11/2009, desempeñando el cargo de inspectora de seguridad, prevención, condiciones y medio ambiente de trabajo, hasta el día 30/04/2012, fecha en la cual aduce fue despedida sin justa causa; indica que en fecha 07/05/2012, la empresa le canceló parcialmente sus prestaciones sociales, por lo cual procede a reclamar el pago de diferencias adeudadas, por horas extras no pagadas y otros emolumentos salariales a los que tiene derecho por aplicación de lo que establece la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos periodo 2009; indica que la empresa violentó lo dispuesto en los artículos 102, 133, 146, 174, 223, 453, 454, 508 y 509 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) y su respectivo reglamento; el Decreto de Inamovilidad Laboral Nº 4.848, de fecha 01/12/2007; los artículos 187 y 188 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y las cláusulas Nº 7, 17, 37, 38, 43, 44, 46, 47 y 52 de la Convención Colectiva de Trabajo in comento; en razón de lo antes expuesto solicita el pago de los siguientes conceptos horas extraordinarias; bono nocturno; días domingos y feriados; asistencia puntual y perfecta no pagada; bono de alimento no pagado; refrigerio no pagado; vacaciones periodo 19/11/2009 al 19/04/2012; utilidades periodo 01/01/2010 al 30/04/2012; prestación de antigüedad; intereses de prestación de antigüedad; indemnización prestación de antigüedad e indemnizaciones por preaviso; asó mismo indica cuantifica la presente acción en Bs. 293.947,78, solicitando se deduzca la cantidad de Bs. 106.299,58 cancelada por la parte demandada, por lo que finalmente solicita el pago de Bs. 187.648,20 por las diferencias antes nombradas y la cantidad de Bs. 32.715,00, por intereses de mora, para un total de Bs. 220.363,20 mas los intereses de prestaciones sociales, intereses de mora e indexación.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada en la oportunidad procesal no dio contestación a la demanda, no obstante, acudió a la audiencia preliminar y consignar pruebas.

El a-quo, en sentencia de fecha 10 de octubre de 2013, declaró que: “…De acuerdo a la controversia planteada en este caso, referida a si le resulta o no aplicable a la demandante la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, tenemos que se encuentran amparados por esta Convención conforme a su cláusula Nº 2:

CLÁUSULA Nº 2. TRABAJADORES AMPARADOS POR ESTA CONVENCIÓN.

Ha sido convenido entre las Partes que estarán beneficiados o amparados por esta Convención, todos los Trabajadores y Trabajadoras que desempeñen alguno de los oficios contemplados en el Tabulador que forman parte de la misma, así como todos aquellos Trabajadores y Trabajadoras clasificados conforme al artículo 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el tabulador.

El ámbito de aplicación de la Convención Colectiva conforme a la cláusula Nº 3, es:

CLÁUSULA Nº 3. AMBITO DE APLICACIÓN DE LA CONVENCION COLECTIVA.

La presente Convención se aplica a todo Empleador o Empleadora, a los Trabajadores y Trabajadoras que les presten servicios conforme a las definiciones de Empleador y Trabajador establecidas en esta Convención, en todo el Territorio Nacional.

Parágrafo Único: Igualmente la presente Convención Colectiva de Trabajo se aplica a los Trabajadores de las Cooperativas que ejecuten obras de la construcción.

Por su parte, la cláusula Nº 1, nos define como trabajador:

(…)

TRABAJADOR:

Este término se refiere a los Trabajadores y Trabajadoras que desempeñan algunos de los oficios contemplados en el Tabulador de Oficios y Salarios que forman parte de la presente Convención, así como todos aquellos Trabajadores y Trabajadoras, clasificados conforme a los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el Tabulador.

De las cláusulas anteriores se desprende que los trabajadores sujetos al ámbito de aplicación de la Convención Colectiva para la Industria de la Construcción, son en primer lugar los que aparecen en el tabulador de oficios y salarios mínimos de la referida convención, así como todos aquellos trabajadores que tienen la cualidad de obrero, de conformidad con el artículo 43 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable al caso), independientemente de que su labor no aparezca reflejada en el referido tabulador; es decir, todos aquellos trabajadores que presten el servicio en las obras de construcción, lo cual no ocurre en el presente caso, toda vez que el cargo desempeñado por la demandante como Inspectora de Seguridad, Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, vale decir, no tiene cualidad de obrero ni se refiere a los previstos en el artículo 43, antes señalado y tampoco se encuentra en el tabulador de oficios y salarios mínimos, por lo que en consecuencia no se encuentra amparada por la Convención Colectiva para la Industria de la Construcción.

Resuelto todo lo anterior, resulta forzoso concluir la improcedencia de las diferencias de prestaciones sociales reclamadas en el caso de marras, pues su fundamento es la aplicación de la referida Convención…”.

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante, en líneas generales, ratificó el contenido del escrito libelar y del escrito presentado en fecha 26/11/2013, solicitando se revoque la decisión recurrida, considerando además que se produjo la admisión de los hechos a no dar la parte accionada contestación a la demanda, quedando ajustados a derecho todos y cada uno de los pedimentos expuestos en el escrito libelar.

Así mismo, vale indicar que la parte demandada no compareció a dicho acto.

Vista la forma como fue trataba la litis y la manera como quedo circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó o no ajustado a derecho en el fallo hoy recurrido. Así se establece.-

En razón de lo anterior, este Juzgador pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 10, 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Pruebas de la parte actora.

Promovió documental inserta al folio 135 del expediente, contentiva de original de planilla de liquidación de prestaciones sociales de fecha 03/05/12, emitida por la demandada, suscrito por la accionante, de la misma se evidencia el pago de los siguientes conceptos antigüedad abonada, vacaciones vencidas, bono vacacional fraccionado, utilidades, indemnización de antigüedad, indemnización del preaviso e intereses de prestaciones sociales, por un monto total de Bs. 106.168, 82, no observándose que de forma alguna se le haya aplicado la precitada Convención Colectiva de Trabajo; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales insertas a los folios 136 al 153 del expediente, contentiva de originales de recibos de pago emitidos por la demandada a favor de la accionante, se evidencia el pago y la denominación de los siguientes conceptos: sueldo quincenal, horas extras, horas extras sábados empleados, bono nocturno empleado, tiempo corrido nocturno, feriado trabajado empleado, bono nocturno, día compensatorio, bonificación especial, entre otros, en los periodos julio a diciembre de 2011 y enero abril de 2012, no observándose que de forma alguna se le haya aplicado la precitada Convención Colectiva de Trabajo; por lo que se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales insertas a los folios 154 al 203 del expediente, contentivas de convención colectiva de trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela, periodo 2010-2012; que al haber cumplido con los parámetros legales de conformidad con sentencia del 27 de septiembre de 2004, (Tribunal Supremo de Justicia – Sala de Casación Social) “debe considerarse derechos y no simples hechos sujetos a las reglas generales de las cargas de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración.” Así se establece.-

De la prueba de exhibición.

Solicitó la exhibición de recibos de pagos efectuados a la trabajadora en el periodo del laborado, así como el expediente administrativo y horarios cumplidos; al respecto en la audiencia oral de juicio, el a quo le preguntó a la representación judicial de la parte demandada con referencia a tal exhibición, sin manifestar observación alguna, por lo que se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Pruebas de la parte demandada.

Promovió documentales insertas a los folios 73 al 122 del expediente, contentivas de convención colectiva de trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela, periodo 2010-2012; la cual también fue promovida por la parte demandante y valorada supra. Así se establece.

Promovió documentales insertas a los folios 123 al 125 del expediente, contentivas de copias simples de planilla de ingreso de la demandante, de las mismas se evidencia fecha de ingreso 19/11/2009, que el cargo a desempeñar era el de inspectora de SHA (Inspectora de Seguridad, Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo), que el grado de instrucción es de Técnica; así mismo se observa el horario de trabajo y que la accionante acepta laborar como inspectora de SHA, en los trabajos de ”...Adecuación, Construcción y Mantenimiento de las Vías de Acceso desde la intersección con la Carretera Nacional (Vía Oriente – Troncal 9) hasta el sitio de la Presa Cuira y Estación de Bombeo (…) que ejecuta la Compañía para la HIDROLÓGICA DE LA REGIÓN CAPITAL...”; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documental inserta al folio 126 del expediente, contentiva de copia simple de c.d.R.N.d.P. en el Área de Seguridad y Salud en el Trabajo, emitida por la Unidad Técnico Administrativo de la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores de Anzoátegui – Nueva Esparta (Diresat: Anzoátegui -Nva. Esparta), órgano adscrito al Instituto Nacional de Prevención, S.L. (INPSASEL), de fecha 02/07/2009, a favor de la ciudadana R.C.T.P., la cual quedó registrada con el Nº ANZO819207549; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al ser el mismo la copia de un documento público administrativo. Así se establece.-

Promovió documental inserta al folio 127 del expediente, contentiva de original de planilla de liquidación de prestaciones sociales de fecha 03/05/12, emitida por la demandada a favor y suscrito por la accionante, por un monto total de Bs. 106.168, 82; la cual también fue promovida por la parte demandante y valorada supra. Así se establece.

Consideraciones para decidir.

LA Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a los puntos que nos interesa, establece lo siguiente:

…TRABAJADOR: Este término se refiere a los Trabajadores y Trabajadoras que desempeñan algunos de los oficios contemplados en el Tabulador de Oficios y Salarios que forman parte de la presente Convención, así como todos aquellos Trabajadores y Trabajadoras, clasificados conforme a los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el Tabulador.

(…)

CLÁUSULA Nº 2.

TRABAJADORES AMPARADOS POR ESTA CONVENCIÓN.

Ha sido convenido entre las Partes que estarán beneficiados o amparados por esta Convención, todos los Trabajadores y Trabajadoras que desempeñen alguno de los oficios contemplados en el Tabulador que forman parte de la misma, así como todos aquellos Trabajadores y Trabajadoras clasificados conforme al artículo 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el tabulador.

CLÁUSULA Nº 3.

ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA CONVENCION COLECTIVA.

La presente Convención se aplica a todo Empleador o Empleadora, a los Trabajadores y Trabajadoras que les presten servicios conforme a las definiciones de Empleador y Trabajador establecidas en esta Convención, en todo el Territorio Nacional.

Parágrafo Único: Igualmente la presente Convención Colectiva de Trabajo se aplica a los Trabajadores de las Cooperativas que ejecuten obras de la construcción…

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La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, caso A.S.O. contra Publicidad Vepaco C.A., estableció como línea central a ser tomada en cuenta, que:

…aun cuando se pueda afirmar que la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión).

Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción)…

Lógicamente, en ambos supuestos, el demandado tendrá la carga de demostrar la ilegalidad de la acción o contrariedad con el ordenamiento jurídico de la pretensión, no obstante que la obligación del juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en verificar tales extremos emerge de pleno derecho...

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Así mismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1184, de fecha 22/09/2009, estableció, respecto al punto que nos interesa, que:

“…Como se sabe, el único aparte del artículo 135, y el segundo aparte del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establecen sendas cargas procesales al demandado, las cuales tienen como consecuencia la presunción de confesión del mismo (confesión ficta), con las particularidades señaladas en ambas normas, en el primer caso, la carga de dar contestación a la demanda dentro del lapso indicado en ese artículo, y, en el segundo, la carga de comparecer a la audiencia de juicio.

En efecto, la consecuencia gravosa que contemplan los artículos 135, único aparte, y 151, segundo aparte, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en caso de que se incumplan las cargas procesales previstas en ellos, se traduce en la ficta confessio.

Puede decirse que las cargas procesales previstas en el único aparte del artículo 135, y en el segundo aparte del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, encuentran su ratio en la necesidad de que avance eficazmente el proceso y, en fin, en la necesidad de alcanzar la finalidad del mismo, de allí que las mismas se vean asociadas a los principios de brevedad y celeridad, directrices cardinales del proceso laboral venezolano (vid. artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) y, en fin, al cometido de realizar un procedimiento breve (vid. artículo 3 eiusdem).

En el ámbito del proceso laboral venezolano existe otro supuesto en el cual el demandado puede incurrir en esa presunción de confesión, institución procesal ampliamente reconocida y acogida en otros procedimientos y en gran cantidad de ordenamientos jurídicos.

Así pues, el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco días hábiles a partir de la publicación del fallo.

Al respecto, esta Sala ha reconocido la conformidad a derecho de la figura de la confesión ficta establecida en dicho artículo, tal como se afirma en la sentencia N° 810 del 18 de abril de 2006, en la cual expresó lo siguiente:

...En relación con la constitucionalidad del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya esta Sala, mediante sentencia No. 771 de 6 de mayo de 2005, acogió el criterio de la Sala de Casación Social (específicamente recogido en sentencia de esa Sala No. 1300, del 15 de octubre de 2004), mediante el cual se reconoce la conformidad a derecho de esa figura de la confesión ficta que estableció dicho artículo, su alcance y su justificación, no contraria al derecho a la defensa y debido proceso, como medio de eficacia del proceso laboral. Así, en dicha sentencia, la Sala de Casación Social estableció:

‘1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: A.S.O. contra Publicidad Vepaco, C.A.)

2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado).

Evidentemente, en ambos casos si el juez superior competente considera que el demandado logró demostrar que la causa de la incomparecencia a la audiencia preliminar (sea a la primera o las prolongaciones) se debió a un caso fortuito o a una fuerza mayor, deberá reponer la causa al estado que se celebre la audiencia preliminar de conciliación y mediación. Así se establece.’

De conformidad con el criterio que se transcribió, considera esta Sala que la presunción de confesión del demandado, en los términos en que lo reguló el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no implica violación al derecho a la defensa y al debido proceso. Así, se trata, según se dijo, de la consecuencia jurídica que la Ley establece frente a la carga procesal de comparecencia del demandado a la audiencia preliminar en el proceso laboral, consecuencia jurídica que resulta ciertamente severa, pero que no lesiona en su esencia el derecho a la defensa, pues la limitación que se impone a la posibilidad de alegar y probar depende directamente de la conducta procesal del demandado.

En efecto, lo que la norma castiga es la incomparecencia voluntaria y sin justa causa de la parte demandada, situación contra la cual sí podrá alegar y probar el contumaz en segunda instancia, a través del recurso de apelación que se oye, de conformidad con la norma que se transcribió, en ambos efectos. En tales casos, la parte confesa podrá justificar su incomparecencia en la existencia de un caso fortuito o fuerza mayor, circunstancias que conllevarían a la revocatoria del fallo y reposición de la causa al estado de celebración de nueva audiencia preliminar en la que, si comparece, ahora sí, oportunamente, tendrá plena posibilidad de defensa respecto del fondo del asunto.

La severidad –no inconstitucional- de esa previsión legal es la que ha llevado a la Sala de Casación Social a matizarla a la luz de los principios constitucionales y, precisamente por ello, se señaló en la sentencia que anteriormente se citó, que la confesión ficta sólo opera por la incomparecencia al ‘llamado primitivo’ a la audiencia preliminar, no así a las prolongaciones de ésta. Así, en este último caso, la presunción de confesión será desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), por lo que el juez deberá incorporar al expediente las pruebas que hubieran sido promovidas por las partes para su debida admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), el cual verificará, una vez concluido el lapso probatorio, si la petición del demandante es o no contraria a derecho y si el demandado probó o no en su favor...

(subrayado y negrillas añadidas).

Ahora bien, volviendo al asunto sub examine, precisamente en la sentencia N° 810 del 18 de abril de 2006, originada en virtud de la acción de nulidad interpuesta contra los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sala ya sostuvo que el aparte in fine del artículo 135 eiusdem no vulnera el derecho a la defensa, cuando afirmó lo siguiente:

...Ya antes la Sala también señaló que se trata de dos momentos distintos –personación en el juicio y contestación de la demanda- respecto de las cuales el legislador puede disponer, indistintamente, la consecuencia jurídica de la confesión ficta. De manera que no es argumento suficiente para la sustentación de la violación al derecho a la defensa el que aun habiendo comparecido en la primera oportunidad –audiencia preliminar- ante la falta de contestación oportuna de la demanda, opere nuevamente la contumacia.

Asimismo, no comparte la Sala el argumento de que la confesión ficta, como consecuencia de la falta de contestación de la demanda, implica que las pruebas que se presenten en la audiencia preliminar no se puedan valorar por el juez en su decisión, pues –en su decir- ‘tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’’. Así, recuérdese, como antes se expuso, que la audiencia preliminar tiene una vocación eminentemente conciliatoria, y en ella las partes se limitan, por intermedio del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, a la procura de una autocomposición procesal (artículo 133 Ley Orgánica Procesal del Trabajo). No obstante, si en dicha audiencia se consignan elementos de juicio relevantes respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos podrán valorarse al momento de la decisión, con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación de la demanda.

Así, lo que el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece es que el Tribunal de Juicio sentenciará sin más dilación, ‘ateniéndose a la confesión (rectius: ficta) del demandado’, pero en modo alguno dispuso –y en consecuencia mal podría interpretarse restrictivamente el precepto- que los argumentos y pruebas aportadas hasta el momento no pudieran valorarse para tomar esa decisión de fondo. Lo que la presunción iure et de iure de confesión implica es que la parte contumaz no podrá ya probar nada que le favorezca ni que desvirtúe esa condición, y de allí que se pase directamente a la decisión de fondo, mas no implica que los recaudos que hasta el momento consten en autos no puedan valorarse.

En consecuencia, la atención a la confesión ficta del demandado ante la ausencia a la contestación de la demanda laboral debe interpretarse en el sentido de que se tenga en cuenta que, en esa oportunidad procesal, el demandado no compareció y, por ende, no contradijo expresa y extendidamente los argumentos del demandante, no así que los elementos de juicio que consten hasta el momento en autos, fundamentalmente los que hubieran sido expuestos en la audiencia preliminar, no puedan tomarse en consideración; de hecho, precisamente por ello, el artículo 135 de la Ley en cuestión establece que, una vez verificada la confesión ficta en la contestación de la demanda, ‘el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio’ para que éste decida de inmediato, luego de su estudio detallado.

De manera que no considera la Sala que la norma en cuestión sea violatoria del derecho a la defensa. Así, que el legislador haya optado, en materia laboral, por el establecimiento de una regulación distinta y si se quiere más estricta que la ordinaria civil, no resulta contrario al derecho a la defensa, si se tiene en cuenta que la justificación de esta regulación es la necesidad de que se dé mayor celeridad al proceso laboral e informarlo del principio de oralidad. Además, recuérdese que es principio general del régimen probatorio que la prueba versa sobre hechos controvertidos y, si no los hay como consecuencia de la situación de contumacia, pierde relevancia la realización de la etapa probatoria, por lo que puede decidirse la causa de inmediato.

Omissis

En consecuencia, la Sala desestima el alegato de inconstitucionalidad que se planteó contra la parte final del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo...

(Subrayado añadido).

Asimismo, en la precitada sentencia también se declaró que el segundo aparte del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no vulnera los derechos a la defensa y al debido proceso, en los términos allí establecidos, cuando indicó lo siguiente:

...En otras palabras, interpretan los hoy demandantes que, ante la confesión ficta del demandado a causa de su incomparecencia a la audiencia de juicio, el tribunal deberá dar la razón al demandante porque deberá decidir ‘con base en dicha confesión (rectius: ficta)’ y porque no podrá apreciar los elementos probatorios que constaren ya en autos.

Ahora bien, no considera la Sala que exista violación al derecho a la defensa y al debido proceso, al menos en los términos en que lo alegó la parte actora, pues no comparte la interpretación que la misma hace del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Así, en primer lugar, no es cierto que si opera la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio haya que dar la razón al demandante porque habrá de decidirse la causa con base en dicha confesión. En efecto, teniendo en cuenta la confesión ficta del demandado quiere decir que no se ignore que a esa audiencia de juicio, la cual es ciertamente el ‘elemento central del proceso laboral’ –tal como expresa la Exposición de Motivos de la Ley- y en la que se recogen oralmente los argumentos de las partes y se evacuan las pruebas a que haya lugar, no compareció la parte demandada, quien, por tanto, no evacuó prueba alguna ni se opuso a las que hubiera evacuado la contraparte. Esa ausencia de pruebas equivale, en la mayoría de los casos, a la admisión tácita de los hechos, pues recuérdese que, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la ausencia de rechazo expreso y motivado de los argumentos de la demanda, así como la ausencia de pruebas de los hechos que se contradicen, equivalen a la admisión de los mismos.

Por tanto, la decisión de la causa teniendo en cuenta la contumacia del demandado que no compareció a la audiencia de juicio implica, en definitiva, que el juez falle, sin más, conforme a lo que se alegó y probó en el proceso hasta ese momento y en consideración a las consecuencias jurídicas de la falta de pruebas en perjuicio de quien soporta la carga probatoria.

A ello ha de agregarse que la propia norma (artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) dispone que el Tribunal de Juicio decidirá de inmediato teniendo en cuenta la confesión ficta ‘en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante’, esto es, siempre que a la pretensión objeto de la demanda la Ley efectivamente otorgue las consecuencias jurídicas que la parte actora solicita sean declaradas por el Juez y siempre que, además, los hechos alegados se hayan comprobado como verdaderos, bien mediante las pruebas que hubieran sido aportadas por la demandante, bien como consecuencia de la ausencia de pruebas de la demandada, según a quien corresponda la carga probatoria. De manera que la decisión según la procedencia en derecho de la petición de la actora impide que, ante la contumacia del demandado haya que estimar, de pleno derecho, la demanda; antes por el contrario, si dicha pretensión no es conforme a derecho, no podrá estimarse con independencia de que haya operado o no la confesión ficta. En consecuencia, mal puede interpretarse la norma en el sentido de que sentenciar teniendo en consideración la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio equivale a que se juzgue a favor de la parte demandante, quien en modo alguno queda relevada de su carga de adecuada alegación y prueba.

En segundo lugar, tampoco es cierto que la presunción de confesión del demandado en la audiencia de juicio impida al juez que aprecie, cuando sentencie el fondo, los elementos probatorios que hasta el momento consten en autos. En efecto, lo que la norma preceptúa es que si opera la confesión ficta en la audiencia de juicio la causa se decidirá de inmediato, teniendo en cuenta que se trata de la última fase del proceso y que, además, se informa de los principios de oralidad e inmediación. No obstante, esa decisión inmediata no implica que, en su sentencia, el juez no pueda tomar en cuenta los elementos de juicio que consten en autos, que hayan sido plasmados en cada una de las etapas procesales anteriores por ambas partes; antes por el contrario, el juez deberá, sin perjuicio de la rapidez con que se debe emitir la decisión, tener en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta el momento consten en autos.

Evidentemente, el carácter oral de esa oportunidad procesal y la necesidad de que la sentencia definitiva se pronuncie de inmediato en la misma audiencia, exigirá del juez de la causa el estudio exhaustivo del expediente antes del inicio de la audiencia de juicio, precisamente para que, cuando ésta se sustancie, si comparecen ambas partes, o bien cuando opere la confesión ficta por ausencia de la demandada, pueda fallar de inmediato, bajo la consideración de los elementos de juicio del expediente y las resultas de la audiencia.

En todo caso, y de conformidad con el propio artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el demandado que no comparezca a la audiencia de juicio tendrá siempre la posibilidad de alegar y probar la verificación de alguna causa justificativa de su incomparecencia, como el caso fortuito o fuerza mayor, de interpretación in extenso y a criterio del Tribunal, tal como ya antes se expuso.

En consecuencia se desestima también el alegato de inconstitucionalidad del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo...

(Subrayado añadido).

Ahora bien, como puede observarse, el fundamento de la solicitud de nulidad del aparte in fine del artículo 135, y del segundo aparte del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que aquí se decide, coincide con el fundamento de una solicitud de nulidad de esas mismas disposiciones legales que ya fue resuelta por esta Sala.

En efecto, el quid de la presente denuncia se desprende de una errada interpretación de las normas in commento, en el sentido de considerar -equivocadamente- que las mismas prohíben que, luego de realizados los trámites siguientes a la verificación de la falta de contestación a la demanda o, respectivamente, a la determinación de incomparecencia del demandado a la audiencia de juicio, el juez de juicio no podrá apreciar las pruebas que el demandado pudo haber promovido en la audiencia preliminar.

Contrariamente, el juez de juicio a quien le corresponda decidir la causa que le sea remitida, bien por incomparecencia de la parte demandada a una prolongación de la audiencia preliminar, bien por falta de contestación a la demanda (parte in fine del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), o por inasistencia de la accionada a la audiencia oral de juicio (artículo 151 eiusdem), debe expresamente atenerse a la confesión ficta (presunción iuris tantum), la cual podrá ser desvirtuada con el conocimiento, valoración y apreciación de las pruebas aportadas por las partes en la audiencia preliminar.

Al respecto, conteste con lo expuesto ut supra, la consecuencia de la confesión ficta, generada por el incumplimiento de las cargas establecidas en los artículos 135, aparte in fine, y 151, segundo aparte, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como por la inasistencia a la prolongación de la audiencia preliminar, sólo puede declararse cuando no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y cuando el demandado nada haya probado que le favorezca.

En consecuencia, la Sala desestima los alegatos de inconstitucionalidad de los artículos 135, aparte in fine, y 151, segundo aparte, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…

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Pues bien, la representación judicial de la parte actora indica que el patrono no dio contestación a la demanda, trayendo como consecuencia que por sanción hubiere confesión ficta (admisión de los hechos), lo cual no considero el a quo, por lo que solicita se aplique dicha sanción y se declare su apelación con lugar y la procedencia de la presente demanda; así mismo, señala que por ser su mandante beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela, se le debía aplicar la misma, siendo que ni el a quo, ni su patrono así lo consideraron, lo cual en su decir no es correcto, por lo que pide se corrija esta circunstancia y se ordene el pago de diferencias a que haya lugar, tal como lo solicitó en su escrito libelar.

En este orden de ideas, vale señalar en primer lugar que de acuerdo a las circunstancias de tiempo, modo y lugar señaladas supra, se observa, que si bien la demandada no dio contestación a la demanda, no obstante, si acudió a la primigenia audiencia preliminar y ambas partes consignaron elementos probatorios, y la Convención Colectiva de Trabajo, con la cual se debe apreciar si a la accionante les es aplicable la misma, implicando esto, que, no se encuentre la demandada en el supuesto de hecho previsto en el segundo párrafo del articulo 135 de la Ley Orgánica del Procesal del Trabajo, toda vez que se requería para quedar confesa, que la demanda no sea contraria a derecho, ni ilegal la acción propuesta, o que el demandado nada hubiere probado que le favorezca; no solo con las pruebas cursante al proceso, sino también con lo que se desprenda de las actas que cursan al expediente (lo cual no es el caso de autos), tal como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia in comento, por lo que se declara la improcedencia de este pedimento. Así se establece.-

Ahora bien, respecto a que a la ex trabajadora es beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela, vale indicar lo siguiente:

El artículo 41 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada y aplicable al caso de autos) establece:

...Se entiende por empleado el trabajador en cuya labor predomine el esfuerzo intelectual o no manual. El esfuerzo intelectual, para que un trabajador sea calificado de empleado, puede ser anterior al momento en que presta sus servicios y en este caso consistirá en estudios que haya tenido que realizar para poder prestar eficientemente su labor, sin que pueda considerarse como tal el entrenamiento especial o aprendizaje requerido para el trabajo manual calificado...

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Al respecto, vale señalar que la representación judicial de la parte actora en su libelo de demanda señala que las labores que cumplía la ciudadana R.T.P., eran las de: “...INSPECTORA DE SHA; (Inspectora de Seguridad, Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo...”, cuyas tareas especificas eran las de: “...vigilar y preveer; que los trabajadores en general cumplieran sus labores diarias bajo condiciones de prevención y seguridad industrial, que en su actividad utilizaran los equipos de trabajo adecuados en condiciones seguras, que al momento de las labores diarias tengan y utilizaren los instrumentos de botas de seguridad, cascos, uniformes, guantes, cinturones de seguridad, equipamiento de agua potable, primeros auxilios, entre otros...”; es decir, la parte actora con las realización de estas funciones, las cuales no contravienen lo observado en la valoración de los medios probatorios traídos al proceso, esta subsumida en el supuesto de hecho que establece el mencionado artículo 41 Ley Orgánica del Trabajo (1997), pues es evidente que en la labor desempeñada predominaba el esfuerzo intelectual o no manual, lo que se corrobora al quedar la accionante, registrada por ante el Instituto Nacional de Prevención, S.L. (INPSASEL), bajo Nº ANZ0819207549, en fecha 02/07/2009, como especialista o Técnico en el Área de Seguridad y Salud en el Trabajo, por lo que se declara la improcedencia de este pedimento y con ello sin lugar la apelación y sin lugar la demanda. Así se establece.-

En abono a lo anterior, tenemos que la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela, en su cláusula 2, refiere a los trabajadores amparados por la misma, señalando los que “...desempañen algunos de los oficios contemplados en el Tabulador de Oficios y Salarios que forman parte de la presente convención…”, siendo que al verificarse dichas circunstancias (ver folios 114 y 115 y sus vueltos), no se constó que el cargo desempeñado por la accionante este incluido en el precitado tabulador; mientras que respecto a que se aplica la convención igualmente a “…todos aquellos Trabajadores y Trabajadoras, clasificados conforme a los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el tabulador...”, vale indicar que por lo establecido supra, se concluye que tampoco se encuentra subsumida en dichos supuestos de hecho, es decir, no constató esta Alzada que en el tabulador de oficios y salarios, se encuentre el cargo desempeñado por la accionante, esto es, de Inspectora de Seguridad, Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo “Inspectora de Sha”, ni que se encuentre la misma, por las funciones u oficios que realiza, en los supuestos de hechos de los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), según el caso, siendo que tampoco consta a los autos que la ex –trabajadora no disfrutara de condiciones de trabajo más favorables, respecto a los demás trabajadores incluidos en la convención colectiva de trabajo in comento, razón por la cual resulta forzoso declarar improcedente este pedimento y con ello la demanda. Así se establece.-

Visto todo lo anterior, este Tribunal declara, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora, sin lugar la demanda, se confirma el fallo recurrido. Así se establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda incoada por la ciudadana R.C.T.P. contra la Sociedad Mercantil Construcoes e Comercio Camargo Correa, S.A. (Sucursal Venezuela). TERCERO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.

Se condena en costas a la parte actora de conformidad con lo previsto en el artículo 59 y 60 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los doce (12) días del mes de diciembre del año dos mil trece (2013). Años: 203º y 154º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ

WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA;

EVA COTES

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.-

LA SECRETARIA;

WG/EC/rg

Exp. N°: AP21-R-2013-001509.