Decisión nº 338-12 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 14 de Diciembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 14 de Diciembre de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-019348

ASUNTO : VP02-R-2012-001109

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: L.M.G.C.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto interpuesto por la abogada D.T.D.R., Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano V.G.M., portador de la cédula de identidad N° 6.440.035, contra la decisión S/N, de fecha 03-11-12, emitida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano EUDOMAR FUENMAYOR.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 04.12.2012, se da cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza profesional L.M.G.C., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 05.12.2012, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO

La abogada D.T.D.R., Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano V.G.M., presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Señala la defensa, que con la decisión recurrida se le causa un gravamen irreparable al ciudadano V.G.M., cuando se viola el derecho a la libertad personal, el debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara, consagrados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que se privó de libertad a su defendido, imponiéndole una calificación que, a juicio de la apelante, no se adecua a los hechos suscitados.

Sigue exponiendo la defensa, que su defendido fue presentado por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, al respecto, la recurrente se pregunta; cuáles son los supuestos de procedencia para que se pueda adecuar la conducta de su defendido en el delito de Robo Agravado, en virtud, que el artículo 458 del Código Penal se refiere al delito de Robo cometido con una circunstancia agravante, que podría tratarse por ejemplo, a mano armada, varias personas pero una de las cuales estuviera manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas usando hábitos religiosos o de otra manera disfrazadas. Sin embargo, a juicio de la apelante, los hechos suscitados no pueden encuadrarse dentro del precitado artículo, toda vez que, en el presente caso, no existen suficientes elementos de convicción que puedan sustentar lo alegado por la Vindicta Pública.

Aduce la recurrente, que de las actas se observa que al momento en que sucedieron los hechos no hubo testigos presenciales, solo se tiene el dicho de la víctima, lo cual, a su juicio, no configura un fehaciente elemento de convicción para inculpar a un ciudadano. Al respecto, la apelante cita lo dispuesto por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 13.12.2007.

En este sentido, sigue aduciendo la defensa, que en el caso en cuestión no existe una adecuación del delito precalificado por el Juez de Control a los hechos denunciados, razón por la cual, la apelante se opone a la calificación jurídica del delito de Robo Agravado, en virtud que de los hechos se observa que el ciudadano V.G.M. presenta una herida punzo cortante en su pecho, desde la tetilla izquierda del lado del corazón hacia el hombro, lo que resulta evidentemente contradictorio a lo denunciado por la presunta víctima, no obstante, considera la recurrente que ninguna persona se infringiría una lesión a su propio cuerpo poniendo en peligro su vida, hecho este que no fue revisado por el Juez de Control a la hora de tomar como infalible la calificación propuesta por el Fiscal.

Arguye la recurrente, que el procedimiento de adecuación de los hechos en la norma jurídica es el primer paso que se debe seguir dentro del proceso lógico-jurídico para establecer el extremo legal previsto en el artículo 250 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la existencia de un hecho punible. En este sentido, el legislador ordena que se establezca primeramente la presunta ocurrencia de un delito, para lo cual el Juez debe auxiliarse de la Teoría General del Delito, la cual define los elementos integrantes del delito y muy en especial de la Teoría del Tipo Penal, a los fines de determinar si la conducta denunciada como delictiva o antijurídica lo es o no.

Asimismo, alude la apelante, que el tipo penal es esencial y posee toda una compleja elaboración dogmática conocida como la teoría del tipo, la cual tiene importancia básica en el Derecho Penal contemporáneo. La tipicidad es la descripción dada por la misma ley del hecho que cataloga como delito, por lo que es imprescindible respetar el tipo legal, bien sea para no castigar al que no adecua su conducta a la descripción típica, o para castigar al que sí reproduce ésta. La teoría del tipo no solo consiste en que no se debe castigar a quien no encaje en la descripción típica del correspondiente delito, sino en que sí se debe castigar a todo aquel cuya conducta coincida con los hechos que tal descripción prevea como criminosa.

En el presente caso, la defensa señala que el Juez de instancia debió considerar la errónea calificación del delito de ROBO AGRAVADO, por cuanto, no existe constancia de que los objetos incautados en el procedimiento policial practicado al ciudadano V.G.M. pertenezcan a la presunta víctima, en virtud que, no existen facturas que certifiquen que el teléfono celular Marca SAMSUNG le pertenece, ni mucho menos que los billetes le pertenezcan, pues cualquier persona puede tener la cantidad de dinero incautada en poder de su representado, aunado al hecho que no existe certeza alguna ni testigos que lo avalen.

Sigue refiriendo la recurrente que, en actas solo consta el dicho de la víctima, en virtud que no hubo testigos presenciales promovidos por la representación fiscal, en este sentido, a juicio de la apelante, el delito que debió atribuírsele al imputado de autos fue el delito de RIÑA, tipificado en el artículo 426 del Código Penal.

Así las cosas, la defensa alega, que en el caso de marras existe la imposibilidad de establecer la real existencia del hecho denunciado por la presunta víctima; sin embargo, el Juez a quo se conformó con la calificación jurídica alegada por el Fiscal del Ministerio Público, y no tomó en cuenta la declaración del ciudadano V.G.M., a quien señaló que se trató de una confrontación, entre él y la presunta víctima, siendo este último el primero en atacar con el arma blanca, ataque del cual resultó evidentemente herido el imputado de autos.

Petitorio; Por los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente establecidos, es por lo que, la defensa solicita se declare con lugar el recurso interpuesto; y en consecuencia, la calificación jurídica sea corregida por la del delito de RIÑA.

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO

Los abogados J.C.M.V., E.D.L.Á.P.Á. y A.F.M., en su carácter de Fiscal Vigésimo Primero (21°) encargado de la Fiscalía Novena (9°) y Fiscales Auxiliares Noveno (9°) del Ministerio Público, dieron contestación al recurso interpuesto en los siguientes términos:

Señala la representación fiscal, que de las actas se evidencia que el ciudadano EUDOMAR FUENMAYOR ZAMORA, fue despojado de dinero en efectivo (cien mil bolívares 100 Bs, en dos (02) billetes de cincuenta (50 Bs.)) y de su teléfono celular marca Samsung, color negro, y que dicha acción fue realizada por el imputado de autos, empleando para ello un arma blanca tipo cuchillo, el cual le fue incautado tal como se desprende del acta policial de fecha 02 de Noviembre de 2012, lo cual a juicio del Ministerio Público, encuadra en el delito de ROBO AGRAVADO.

Seguidamente la representación de la Vindicta Pública cita un extracto de la denuncia realizada por el ciudadano EUDOMAR FUENMAYOR, y al respecto señala que el mismo reconoce al ciudadano detenido por los funcionarios de la Policía Nacional como la persona que se montó en su vehículo y que de manera repentina le manifiesta que se bajaría, no siendo el sitio al previamente indicado que llegaría, y al bajarse le coloca un cuchillo en el cuello, con lo cual se vio en riesgo su vida y lo despoja del dinero y de su celular, objetos que además de ser reconocidos por éste, le fueron incautados al ciudadano imputado V.G.M. al momento de su detención, por lo que considera la Representación Fiscal que la conducta desplegada por el imputado de autos para ese momento constituye o encuadra perfectamente en la conducta descrita por el legislador Venezolano, en el tipo penal previsto y sancionado en el artículo 458 ejusdem, delito debidamente calificado provisionalmente por el Fiscal de Flagrancia y admitido por el Juez de la causa.

La representación fiscal, señala lo dispuesto por la defensa, referente a que en el presente caso no existe adecuación del delito precalificado por el Juez y los hechos objeto del proceso, por cuanto solo existe el dicho de la víctima, el cual, a su juicio, no configura un fehaciente elemento de convicción. No obstante ello, el Ministerio Público aduce, que de las actas que conforman la investigación fiscal, el Juez de instancia las a.a.c.s.s. encontraban las actuaciones de la detención en flagrancia, elementos estos que, a juicio de la Vindicta Pública son suficientes para admitir la precalificación jurídica de ROBO AGRAVADO y acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo orden, el Ministerio Público señala, que en el caso de marras existen suficientes elementos de convicción para presumir que el ciudadano V.G.M., ha sido autor o partícipe en el hecho que se le atribuye, el cual merece una pena privativa de la libertad que excede los diez (10) años de prisión, situación de la cual se presume el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual pudiera colocar en peligro el proceso, siendo necesario e imprescindible el decreto de la medida de privación judicial preventiva de la libertad en contra del mencionado imputado, a los fines de garantizar las resultas del mismo, razones en atención a las cuales, a juicio del Ministerio Público, la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho.

Petitorio: Por los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente mencionados, es por lo que, la representación fiscal solicita se declare sin lugar el recurso interpuesto.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

En fecha tres (03) de Noviembre de 2012, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, decretó la aprehensión en flagrancia del ciudadano V.G.M., le impuso medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano EUDOMAR FUENMAYOR y declaró sin lugar las solicitudes realizadas por la defensa pública.

Contra la referida decisión, la defensa pública del mencionado ciudadano, presentó recurso de apelación, por considerar básicamente, que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su defendido y en consecuencia, no existe una adecuación del delito precalificado por el Juez con los hechos objeto del proceso, lo cual, se le causa un gravamen irreparable al imputado de autos.

Ahora bien, con relación al primer motivo de apelación planteado por la defensa, acerca de que no existen suficientes elementos de convicción que atribuyan la responsabilidad penal del ciudadano V.G.M.; esta Sala observa los siguientes pronunciamientos, que recoge la recurrida:

…Ahora bien, con fundamento en los numerales 1, 2 y 3 del Artículo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, del análisis de las actas a que ha hecho referencia este Tribunal, se evidencia que estamos en presencia de la comisión de un concurso de hechos punibles, enjuiciables de oficio, que merece pena corporal que no se encuentra evidentemente prescrita y que han sido subsumidos de forma provisional por el Ministerio Público como de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 del Código Penal cometido en perjuicio del ciudadano EUDOMAR FUEMAYOR (sic), Asimismo, surgen de actas plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen, siendo estos elementos los siguientes: 1. ACTA POLICIAL, de fecha 02/11/2012; (…Omissis…) 2. ACTA DE DENUNCIA, rendida por la víctima en el presente asunto (…Omissis…) 3. ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO de fecha 02/11/12, (…Omissis…) 4. REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., (…Omissis…) 5. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 02/11/2012, (…Omissis…) 6) FIJACIONES FOTOGRAFICAS (sic), las cuales sustentan lo incautado en el presente procedimiento, las cuales en su conjunto hacen fundados elementos de convicción para presumir que el imputado de actas se encuentra incurso en el delito a él atribuido (…Omissis…). En este sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ha sido acreditada por parte del Ministerio Público, la existencia y la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del código (sic) penal (sic), cometido en perjuicio del ciudadano EUDOMAR FUENMAYOR; todos éstos (sic) elementos dan la persuasión a quien aquí decide, que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de la libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, en esta etapa de la investigación Fiscal (sic). Así mismo (sic), ha quedado acreditado que hay fundados elementos de convicción para estimar que, el hoy imputado V.G.M., ha sido autor o partícipe, en la comisión del hecho punible que le imputa el Ministerio Público. En consecuencia; acreditados como han quedado los dos (2) primeros supuestos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que el delito precalificado por la Representación Fiscal constituye un hecho punible grave, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del código (sic) penal (sic), delito éste (sic) que atenta contra diversos bienes jurídicos tutelados por la Carta Magna, entre ellos el más importante como lo es el derecho a la vida, contemplado en el artículo 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, menoscabando de esta forma el bienestar del sujeto pasivo de dicho delito (víctima), observando quien aquí decide que es imposible la imposición de una medida cautelar de posible cumplimiento a favor del imputado de autos, toda vez que en caso de ser sometido a un eventual juicio y de ser encontrado culpable de dicho delito, podría ser condenado a una pena que excede de los diez (10) años de prisión, lo que proporciona una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte del imputado, al asumir éste una conducta obstruccionista, amenazante o intimidante, que pudiera colocar en peligro el proceso, el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin último del proceso penal. En tal sentido, expuesta (sic) las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace necesario e imprescindible decretar la privación judicial preventiva de la libertad en contra del imputado V.G.M., ya que ninguna otra medida cautelar sería suficiente para Qgarantizar las resultas del proceso. (…Omissis…) En razón a los argumentos esgrimidos, se declara CON LUGAR la solicitud Fiscal, y se decreta al ciudadano V.G.M., la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Se decreta igualmente la flagrancia en relación con el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 del código (sic) penal (sic), cometido en perjuicio del ciudadano EUDOMAR FUENMAYOR; (…Omissis…). Por lo tanto, en relación a la solicitud de la Defensa (sic) Privada (sic), que se decrete una medida cautelar sustitutiva a su representado, considera este Juzgador que hay que acotar, que en los actuales momentos nos encontramos en la primera fase de la investigación, en donde el Representante Fiscal así como los defensores del investigado, tienen la oportunidad de recabar todos los elementos necesarios para demostrar la culpabilidad o inculpabilidad del procesado; y el objeto de estudio en este momento, es si es o no procedente decretar una medida en contra del ciudadano V.G.M., para asegurar las resultas del proceso, considerando que existen elementos de convicción para decretar en su contra la Medida de la Privación Judicial Preventiva de la libertad. (…Omissis…) En relación a que la declaración de la víctima no es suficiente elemento de convicción que puede ser tomado contra su defendido para dictar una medida de privación de libertad; considera quien aquí suscribe que no le asiste la razón a la defensa, toda vez que del acta policial de fecha 02-11-2012, se desprende (sic) las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que fué (sic)detenido el hoy imputado, considerando que dicho procedimiento se produjo por el clamor de ayuda que solicitó la víctima a los funcionarios actuantes, constando la respectiva denuncia del sujeto pasivo del delito al folio seis (6) del presente asunto, no evidenciando este juzgador (sic) ningún tipo de violación al derecho constitucional del imputado. Y ASÍ SE DECLARA…

.

Del anterior resumen realizado, constata esta Alzada, que el Juez a quo consideró y así lo fundamentó ante las partes, que en el caso del ciudadano V.G.M., se evidencian una serie de elementos e indicios que llenan los supuestos contenidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y hacen procedente la medida de coerción personal; muy especialmente, si se tiene en consideración que la causa se encuentra en su fase inicial, por lo cual se verifica la existencia de tales elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares, apreciados por el Juez de instancia, a los fines del decreto de una medida de coerción personal en relación al imputado de autos.

Por lo que, en cuanto a lo denunciado por la defensa referente a que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la participación o autoría del ciudadano V.G.M. en el delito que se le imputa, dicho argumento debe ser desestimado, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito. Por tanto, a juicio de quienes aquí deciden, no le asiste la razón a la defensa, toda vez que los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público resultan suficientes para la etapa procesal en curso, tomando en consideración el estado incipiente de la investigación, la cual derivará en el respectivo acto conclusivo, una vez finalizada la misma.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. M.T.S.d.V., quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que el Juez a quo constató la existencia del delito de ROBO AGRAVADO, así como los elementos de convicción tomados en consideración en su oportunidad, a los fines de dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano V.G.M..

En tal sentido, el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

Al respecto, es importante destacar que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente.

De manera que, se obtendrá mayor certeza en relación a la comisión del hecho punible que se le atribuye al imputado de autos, con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

De manera que, esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. Aunado a lo cual, es menester precisar que la defensa de marras, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, puede solicitar las diligencias de investigación que coadyuven al esclarecimiento de los hechos.

Así las cosas, estas Juzgadoras, precisan indicar, que ciertamente quedó acreditada la presunta comisión del hecho punible atribuido por el Ministerio Público al ciudadano V.G.M., toda vez que de actas se verifican suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación o autoría del mencionado ciudadano en el delito de ROBO AGRAVADO, de manera que, a juicio de quienes aquí deciden se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto el Juez a quo decidió conforme a derecho.

Atendiendo a tales consideraciones, esta Sala de Alzada estima que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la primera denuncia realizada por la defensa pública. ASÍ SE DECLARA.

De otra parte, con relación al segundo motivo de apelación, referente a que en el presente caso no existe una adecuación del delito precalificado por el Juez con los hechos objeto del proceso, esta Sala de Alzada verifica que el Juez a quo en un análisis de las actas de investigación, determinó que la conducta desplegada por el imputado de autos, se subsume en el tipo penal que le fue atribuido, de acuerdo con lo plasmado en el acta policial, efectuada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Servicio de Policía Comunal, en fecha 02.11.2012, al acta de denuncia, rendida por el ciudadano EDUMAR FUENMAYOR, en fecha 02.11.2012, al acta de notificación de derechos del imputado, de fecha 02.11.2012, el registro de cadena de c.d.e.f., de fecha 02.11.2012, el acta de inspección técnica, de fecha 02.11.2012 y fijaciones fotográficas, toda vez que conforme se desprende de los nombrados actos de investigación, el ciudadano V.G.M., es presunto autor o partícipe en el delito de ROBO AGRAVADO.

Asimismo, se evidencia de las actas que al momento de la detención del ciudadano V.G.M., se le incautó un arma blanca tipo cuchillo, dos billetes de cincuenta bolívares y un teléfono celular, marca Samsung SGH-B130L, color negro, serial S/N RV2QC73887V con una batería de color negro, modelo AB043446BN y una tarjeta simcard de la tecnología Movistar; elementos estos, que determinan que la conducta presuntamente desplegada por el imputado de autos encuadra en el hecho punible que se le atribuyó, en razón de verificarse la concurrencia de los elementos que constituyen el referido tipo penal, tales como, uno o varios sujetos que cometieran el hecho punible, y que constriñeran a mano armada y con amenaza a la vida, a un sujeto para despojarlo de sus bienes muebles.

No obstante, haber verificado que la conducta desplegada por el imputado de autos, se subsume en el tipo penal que le fue atribuido por el Juez de instancia en el acto de presentación de detenido; estas Juzgadoras convienen en referir que la calificación atribuida respecto del mencionado tipo penal, constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

De manera tal, que las mismas, pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

En tal sentido, este Tribunal Colegiado concluye respecto de la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, como lo es, la fase preparatoria –específicamente el acto de presentación de detenido-, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por el Juez de Instancia, es una “calificación jurídica provisional” , la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la recurrente en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

En atención a las consideraciones de derecho antes expuestas, esta Sala de Alzada estima que la decisión emanada del Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías constitucionales, por lo que resulta procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación de auto, interpuesto por la abogada D.T.D.R., Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano V.G.M., portador de la cédula de identidad N° 6.440.035, contra la decisión S/N, de fecha 03-11-12, emitida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano EUDOMAR FUENMAYOR; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese. Remítase en la oportunidad correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los catorce (14) días del mes de Diciembre del año dos mil doce (2012). 202° de la Independencia y 153° de la Federación. Se imprimen dos (2) ejemplares, a un mismo tenor y a un solo efecto.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

L.R.B.

Presidenta de la Sala

L.M.G.C.D.N.R. Ponente

LA SECRETARIA

CRISTINA ISABEL GALUÉ URDANETA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 338-12, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

CRISTINA ISABEL GALUÉ URDANETA

LMCG/gaby*.-

VP02-R-2012-001109