Decisión de Juzgado Superior Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de Apure, de 10 de Marzo de 2008

República Bolivariana de Venezuela

Poder Judicial

En su nombre

Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Región Sur

ASUNTO: 1232

RECURRENTE: RATTIA ROJAS M.J., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.759.735, de este domicilio.

APODERADO DEL RECURRENTE: M.G., mayor de edad, titular de las cédula de identidad No. V- 11.756.223, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 75.239, de este domicilio.

APODERADO DEL RECURRIDO: SINDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO AUTONOMO SAN F.D.E.A..-

RECURRIDO: MUNICIPIO AUTONOMO SAN F.D.E.A..-

MOTIVO: RECURSO DE NULIDAD POR ILEGALIDAD CONJUNTAMENTE CON A.C..-

Síntesis de la Controversia;

Alega el recurrente:

Que en fecha 01 de abril del 2003, fue contratado adscrito a la Alcaldía del Municipio San F.d.E.A..-

Que en fecha 01 de diciembre del 2004, y notificado en fecha 13 de diciembre del 2004, que había sido removido de mi cargo de FISCAL II, mediante resolución Nº 09 de fecha 01 de diciembre del 2004, adscrito a la Alcaldía del Municipio Autónomo San F.d.E.A..

Que el presente recurso de nulidad que ejerce mediante ésta querella, lo fundamenta con base a lo previsto en los artículos 7, 73, 74,75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Que los hechos contenidos en el Acto Administrativo de fecha 01 de diciembre del 2004, mediante Resolución Nº 09 expresa: “… Cumplo con notificarle, a través de la presente comunicación, que mediante resolución Nº 09 esta fecha, y en ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 5 del articulo 74 de la Ley Orgánica De Régimen Municipal y de conformidad con lo establecido en el articulo 21 de la Ley Del Estatuto De La Función Publica, el ciudadano alcalde ha resuelto removerlo del cargo de confianza por Ud., desempeñado hasta la fecha.

Finalmente solicito:

Que se ordene el pago de Salarios caídos dejados de percibir y el reenganche a su puesto de trabajo y se le otorgue su pleno valor a la resolución del 01 del mes de septiembre del 2004, donde se le otorga el cargo de FISCAL II, adscrito al Departamento de Catastro de la Alcaldía del Municipio Autónomo San F.d.E.A..

Del procedimiento:

Que en fecha 21 de enero del 2005, este juzgado superior recibió el libelo de la demanda y en fecha 21 de febrero del 2005 fue admitido el RECURSO DE NULIDAD y se declaro IMPROCEDENTE el A.C., ordenándose las notificaciones de ley correspondientes.-

Que en fecha 04 de marzo del 2005, compareció ante este Juzgado Superior el ciudadano RATTIA ROJAS M.J., para otorgarle PODER APUD-ACTA, al abogado M.G. debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 75.239.-

Que en fecha 31 de mayo del 2005, comparece el ciudadano C.J.V.N., en su carácter de SINDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO SAN F.D.E.A., para otorgarle PODER ESPECIAL APUD-ACTA, al abogado J.A.P., para que represente judicialmente a dicho municipio.-

Que en fecha 19 de julio del 2005, venció el lapso que se refiere al articulo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Publica para que la parte demandada, la Alcaldía del Municipio San F.d.E.A., diera contestación a la demanda medio procesal del cual no hizo uso, este Juzgado Superior fija la audiencia preliminar de conformidad con el articulo en comento.-

Que en fecha 27 de julio del 2005, siendo día y hora fijados por este Juzgado Superior para que tenga lugar la audiencia preliminar. Se anuncio el acto en puertas del Tribunal y se DECLARA DESIERTO, dicho acto es todo.-

Que en fecha 01 de agosto del 2005, venció el lapso probatorio en el presente recurso, es por ello que se fija la audiencia definitiva de conformidad con el articulo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.-

Que en fecha 16 de septiembre del 2005, siendo día y hora fijados por este Juzgado Superior para que tenga lugar la audiencia definitiva. Se anuncio el acto en puertas del Tribunal y se DECLARA DESIERTO, dicho acto es todo.-

En fecha 11 de octubre del 2006, comparece ante este Juzgado Superior el abogado M.G., con en el carácter expresado en autos, para solicitar a la ciudadana Jueza el avocamiento en la presente causa.-

Por auto de fecha 18 de octubre del 2006, se avoca la ciudadana Jueza en la presente causa, reponiendo la causa al estado de fijar nueva oportunidad para audiencia definitiva.-

Por auto de fecha 12 de febrero del 2008, se fijo al 5to día de despacho, para que tenga lugar la audiencia definitiva.-

Que en fecha 20 de febrero del 2008, siendo día y hora fijados por este Juzgado Superior para que tenga lugar la audiencia definitiva. Se anuncio el acto en puertas del Tribunal y compareció el abogado de la parte demandante M.G., y se deja constancia que la parte demandada no compareció al acto ni por si ni mediante apoderado judicial. En tal sentido se le concede un lapso de diez (10) minutos al representante de la parte recurrente y expuso: Ratifico en todas y cada una de sus partes lo expuesto en el libelo de la demanda y alego que no consta en auto que el abogado L.A.P. es SINDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO AUTONOMO SAN F.D.E.A., es por ello que pido se deje sin efecto la diligencia de fecha 13-02-2008. En este estado este Tribunal pasa a pronunciarse en la presente causa y declara CON LUGAR, la presente querella. Es todo.

Tal como se evidencia en el acta de audiencia definitiva donde este Juzgado paso a pronunciarse en la presente causa, pasa esta Juzgadora a producir en forma escrita la motivación que ha de recaer sobre el mismo, previa las siguientes consideraciones:

De los anexos que conforman la presente demanda se pudo evidenciar que el recurrente fue notificado mediante resolución de fecha 01 de diciembre del 2004, dándose por notificado el 13 de diciembre del 2004, también se pudo evidenciar que el demandante agoto la vía administrativa de conformidad con el articulo 92 de la ley del estatuto de la función publica en fecha 21 de enero del 2005. Así se decide;

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión efectuada a las actas procesales que conforman el presente expediente se evidencia que el recurrente sostuvo una relación de empleo público con el Municipio San F.d.E.A. desde el 01 de abril del 2003. En consecuencia y de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Tribunal actuando en sede Contencioso Administrativa se declara COMPETENTE para conocer del presente asunto. Ahora bien, antes de pronunciarse este Tribunal sobre la condición funcionarial del recurrente debe señalar lo siguiente: Como se dijo, en la actual legislación, los contratos en la Administración Pública para el ejercicio de cargos de Libre Nombramiento y Remoción o de cargos de carrera, se encuentran prohibidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública y ello se desprende de la segunda parte del articulo 37 que expresa: “Se prohibirá la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley”. Sin duda esos cargos son los de Carrera y los de Libre Nombramiento y Remoción, por lo que a partir de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la contratación para este tipo de cargos se encuentra prohibida y por tanto el objeto que dichos contratos tienen es prohibido por la Ley, y al estar prohibidos tales contratos, no pueden, en concepto de esta Juzgadora, tener un régimen bajo regulación legal. El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral.

Desde esta perspectiva, es que se analiza el contenido del articulo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece:

El régimen aplicable al personal contratado será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral.

Ahora bien, a qué contratados se refiere esta norma, si los contratos para el ejercicio de los cargos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública (cargos de carrera y de Libre Nombramiento y Remoción) están expresamente prohibidos. Considera este Tribunal que evidentemente se refiere a los contratos permitidos por la Ley, que a tenor de lo dispuesto en el encabezamiento del articulo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública son aquellos que se refieren a casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado y es evidente que cuando se está en presencia de un contrato de este tipo, por mandato del artículo 38 citado, la competencia será de los Tribunales del Trabajo.

Ahora bien, la remisión de este tipo de contrato a la Legislación laboral y por tanto a la competencia de los tribunales del trabajo, tiene perfecta consonancia con la aplicación de la propia legislación laboral por lo siguiente:

1. No se referirá a cargos de carrera o de libre nombramiento y remoción, que por su naturaleza no son susceptibles de contratación por tiempo determinado ni de ninguna otra forma, si no a una actividad para la realización de una tarea especifica, con personal calificado y que sea por tiempo determinado, por lo que es imposible, por parte del contratado, pretender alguna estabilidad en la administración, que no sea por tiempo, pretender alguna estabilidad en la administración, que no sea la de duración del contrato.

2. Cumplirá con el requisito establecido en el articulo 77 literal a de la Ley Orgánica del Trabajo que permite la celebración de contratos a tiempo determinado únicamente en los siguientes casos:

   1. - Que lo permita la naturaleza del servicios, es decir que no sea la actividad para la que se contrata un a una naturaleza del servicio, es decir que no sea la actividad para la que se contrata una de naturaleza que implique permanencia.

   2. -Que sea para sustituir valida y legalmente un trabajador (permisos, vacaciones).

   3. -Para que el caso previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir el trabajo de los venezolanos en el extranjero.

3. Lo que ha sucedido en la administración publica, a partir de la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Publica, a partir de la ley del estatuto de la función publica, es que la administración procedió a celebrar contratos cuyo objeto esta expresamente prohibido en la ley y por tanto incurrió en una actuación material contraria a la ley, susceptible de ser controlada por el juez contencioso administrativo y no por el juez laboral y en especifico considera este Tribunal por el Juez Contencioso Administrativo Funcionarial, que es el que controla los actos de la Administración Publica y puede a todo evento, declarar la nulidad de la actuación material al celebrar un contrato con un objeto prohibido en la Ley Especial y además salvaguardar los derechos que puedan derivarse de la actividad desplegada por el contratado involucrado sin atentar contra los principios que rigen la estabilidad en materia funcionarial y por ultimo imponer los correctivos necesarios para adaptar la Administración a los postulados constitucionales y legales, que pretenden establecer una verdadera carrera administrativa en la función publica venezolana. Por el contrario dejar tales asuntos al conocimiento de los jueces laborales para la aplicación de la legislación laboral, que se nutre de presunciones a favor de la estabilidad y subsistencia de la relación de trabajo (principio de conservación de la relación de trabajo), puede implicar en definitiva un resquebrajamiento de la carrera.

4. La consecuencia de la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo para contratados a tiempo en cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción, implicara el reconocimiento de que se realizo un contrato por tiempo determinado para un servicio cuya naturaleza no lo permite ni la ley funcionarial ni la ley laboral y por tanto ha de entenderse, como se ha dicho que se hizo por tiempo indeterminado. Además se podrá ordenar el reenganche y pago de salarios caídos y si no se insiste en el despido por el patrono (órgano administrativo), se permitirá el reingreso a la administración de alguien que no tiene estabilidad funcionarial y por otra parte, si se insiste en el despido se tendrá que ordenar el pago de indemnizaciones salariales en conformidad con el articulo 125 de la Ley orgánica del Trabajo, no previstas en la función publica.

5. Finalmente, quiere señalar esta sentenciadora que para los casos previstos en la ley del Estatuto de la Función Publica en el encabezamiento del articulo 37, la única estabilidad pretendida debe ser la de la duración del contrato y se llegara a terminar por decisión unilateral injustificadamente, la consecuencia seria la de la cancelación del sueldo por el tiempo de duración del contrato, lo que además debe entenderse como presupuestado y no la cancelación de indemnizaciones no susceptibles de ser aplicadas en relación a la función publica, como las previstas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, que por lo demás tienden a crear un desequilibrio presupuestado.-

   El caso en autos se trata de una contratación a la cual se le aplica la regla de competencia que observa esta sentenciadora en la Ley del Estatuto de la Función Publica, observando además que la contratación se hizo para cargos que han de ser tenidos, además de ser constantemente renovados, de establecerse un horario de ocho horas diarias y prestación de servicios como funcionario de carrera, como quedo establecido anteriormente y que aun si hubiere perdido esa condición, caso que considera el Tribunal, no era posible, existencia una legislación bajo cuya vigencia la jurisprudencia permitió que se entendiera la existencia de un ingreso simulado, como lo expresa el contenido de la sentencia antes citada, debe concluir este Tribunal que es competente para conocer de la presente causa y así decide:

   La recurrida no dio contestación a la demanda en su debida oportunidad. Sin embargo, tratándose del Municipio San F.d.E.A., hay que señalar que éste goza de los mismos privilegios que la ley le consagra a la República, en virtud de la aplicación del artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de las Competencias del Poder Público, que señala que los estados gozarán de los mismos privilegios procesales y fiscales que la Ley le otorga a la República y en ese sentido la Ley Orgánica de Procuraduría General de la República establece en su artículo 66, que la no asistencia de los abogados y quienes ejerzan la representación de la República a los actos de contestación de la demanda o cuestiones previas, no obstante para tener tales demandas y cuestiones previas como contradichas, por tanto se entenderá que todo lo afirmado por la recurrente, fue contradicho por la recurrida. Así se decide.

   Es necesario examinar si el recurrente puede ser tenido como un funcionario de carrera. Quedó establecido que la Ley del Estatuto, de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. Sin embargo, esta normativa no puede aplicarse de forma retroactiva, pues aquellas personas que ingresaron a la Administración antes de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999 y de la Ley y deberá aplicárseles la normativa existente y además la interpretación reiterada que a la misma le dieron los Tribunales de lo Contencioso Funcionarial, que como se dijo, eran susceptibles de adquirir la estabilidad en el cargo, ya que al no ser evaluadas en el lapso prudencial establecido en la ley, se consideraba ratificado el nombramiento o el ingreso, siendo la jurisprudencia tanto de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo como de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, constante en este sentido, ya que los actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron durante la vigencia de la derogada Constitución y Ley de Carrera Administrativa, la cual de acuerdo a las interpretaciones realizadas por los Tribunales Contenciosos administrativos lo permitía, siendo que, además, el hecho de que no se hubiese obtenido la declaración expresa de la situación funcionarial, bien mediante algún titulo o certificado de carrera y bien mediante una sentencia, no significa que el funcionario no hubiera alcanzado la condición de estabilidad expresada Admitir lo contrario, sería aceptar una discriminación entre quienes fueron desincorporados en tiempos pasados y obtuvieron su reingreso bajo esta doctrina y quienes no lo fueron, pero lo son ahora en idénticas condiciones, haciendo la salvedad de que, los que ingresaron de esta misma manera con posterioridad a la vigencia de la Constitución, y la Ley del Estatuto no pueden ni deben tener igual suerte, cosa que no es materia de esta decisión.

   Por tanto, el recurrente, al haber ingresado en la Administración Municipal para el ejercicio de un cargo de carrera en 01 de abril del 2003, y habiéndose declarado que el ingreso se hizo a través del CONTRATO DE TRABAJO lo que la jurisprudencia que reconoce como un ingreso a la administración simulado por la celebración del contrato reiterado, en consecuencia, el recurrente se hace beneficiario de estabilidad al ser revestido de la cualidad de funcionario contratado, pero que goza de los privilegio de un funcionario con estabilidad laboral.

   Determinado pues que el recurrente era un funcionario que adquirió la condición de funcionario de carrera y que se encontraba en ejercicio de un cargo de carrera, gozaba de la estabilidad laboral establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por tanto para “removerlo de sus funciones de funcionario de libre nombramiento y remoción”, como lo calificó la recurrida era necesario el establecimiento de unos hechos que encuadraran en alguna de las causales taxativas establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

   1. - Por renuncia escrita del funcionario o funcionaria público debidamente aceptada.

   2. - Por pérdida de la nacionalidad.

   3. - Por interdicción civil.

   4. - Por jubilación y por invalidez de conformidad con la ley.

   5. - Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en C.d.M., por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.

   6. - Por estar incurso en causal de destitución.

   7. - Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley.

   Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 5 de este artículo no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal.

   Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles.

   Ahora bien, observa esta Juzgadora que en la comunicación de fecha 01 de diciembre del 2004, mediante el cual se pretendió “removerlo del cargo de libre nombramiento y remoción que en calidad de personal contratado, desempeñó hasta la fecha señala en la Alcaldía”.

   Por otra parte, el acto en sí mismo carece de formalidades a las que deben revestir el acto administrativo, sin la elaboración de un expediente previo (sobre la remoción) que haga concluir en las razones y motivos en los cuales se fundamentó la administración para remover a recurrente del cargo que desempeñaba dentro de la administración municipal.

   Es evidente que tanto en la forma, como en su contenido, el acto administrativo impugnado no reúne los requisitos legales para su permanencia en el mundo jurídico y que en la misma forma lesionó, por tanto, los derechos funcionariales del recurrente, quien teniendo la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, con mas de un año de servicio continuo en la Administración Pública Municipal, fue “removido” sin el dictado de un acto y sin fundamento en ninguna de las causales establecidas en el articulo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, únicas posibles para concluir con la carrera de un funcionario público de carrera, razón por la cual la presente causa debe prosperar en derecho y así se decide.

   DECISION

   Este Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR, el RECURSO DE NULIDAD, interpuesto por el ciudadano RATTIA ROJAS M.J., debidamente asistido por el abogado en ejercicio M.G., en contra de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO AUTONOMO SAN F.D.E.A..

SEGUNDO

SE ANULA. El Acto Administrativo de fecha 01 de diciembre del 2004, resolución Nº 09, donde remueven del cargo de FISCAL II al ciudadano RATTIA ROJAS M.J..-

TERCERO

Se ordena la inmediata reincorporación del recurrente al de FISCAL II adscrito al departamento de catastro de la Alcaldía del Municipio San F.d.E.A. o a un cargo de igual categoría con la remuneración que corresponda al cargo mencionado.

CUARTO

se ordena, cancelar al recurrente la suma de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada por medio de una experticia complementaria del fallo desde la fecha de la remoción del cargo, desde el 01 de diciembre del 2004, hasta la fecha de la ejecución de la sentencia, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o de similar jerarquía.

Publíquese, regístrese, cópiese y notifíquese al Sindico Procurador del Municipio Autónomo San F.d.E.A.. Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de este Juzgado Superior a los 10 días del mes de Marzo de dos mil ocho (2008). Años: 198° y 147°.

La Jueza Superior Titular,

Dra. M.G.S..

La Secretaria Temporal:

N.Y.S..

Exp. Nº 1232.-

MGS/if/Gaby.