Decisión de Corte de Apelaciones 8 de Caracas, de 14 de Marzo de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 8

CAUSA N° 2863-08

PONENTE: A.J. VILLAVICENCIO C.

Compete a este Tribunal colegiado conocer acerca del recurso de Apelación interpuesto por el Abogado TUTANKAMEN H.R., en su carácter de Fiscal Centésimo Séptimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión emanada del Juzgado Sexto de Primera Instancia en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11 de enero del 2008, en la que se decreto la nulidad absoluta del escrito de Acusación presentado por los representantes de la Fiscalía Centésima Séptima (107) del Ministerio Público, en contra el ciudadano R.D.N.T., esta Sala para decidir observa:

Cursa a los folios 21 al 30 de la segunda pieza del presente expediente, decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en función de Juicio de este mismo Circuito Judicial, en fecha 11-01-08, en el cual textualmente dice lo siguiente:

...Por ello, habiéndose violentado el derecho a la defensa del hoy acusado RAUEL DAVID BAVARRO TOVAR, en la fase de la investigación de la fase preparatoria y en la etapa intermedia del proceso, es pertinente y procedente en derecho, declarar la nulidad absoluta del escrito de acusación fiscal presentado por los representantes de la fiscalía Centésima Séptima (107) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra el ciudadano R.D.N.T., cursante a los folios 52 al 63 de la primera pieza del expediente, del auto de fijación de la audiencia preliminar, de la audiencia preliminar misma y de todos los actos procesales subsiguientes, excepto el presente fallo, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal por violación del derecho a la defensa del hoy acusado, esto es, de un derecho constitucional de alegar y probar en la etapa preparatoria e intermedia del proceso, previsto en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 12 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose que se practique la prueba de ADN solicitada por el acusado, y con base a los resultados de la misma, el representante Fiscal presente el acto conclusivo a que haya lugar, ante un órgano jurisdiccional en funciones de Control, distinto al que fijo y realizo la audiencia preliminar, excepto que la Jueza de Control que fijo y realizo la audiencia preliminar ya no este a cargo del citado Tribunal. Y así se decide…

Se declara con lugar la solicitud del abogado R.P., Defensor Público Penal 70° del Área Metropolitana de Caracas…

ARGUMENTOS DE LA APELACION

Fundamenta la parte apelante sus pretensiones, en escrito inserto a los folios 39 al 49 de la segunda pieza del presente expediente, de la siguiente manera:

..II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION

Luego de la lectura del decreto de Nulidad proferido por el Juzgado Sexto en funciones de Juicio del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 11 de enero de 2008… De la lectura de la decisión aludida, se desprende del dispositivo del fallo de la Primera Instancia, que se decreta la nulidad absoluta del escrito de Acusación Fiscal presentado por los representantes del Ministerio Público, contra el ciudadano R.D.N.T., del auto de fijación de la audiencia preliminar, de la audiencia preliminar y de todos los actos subsiguientes, excepto el fallo que anula, amparado en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta violación del derecho a la defensa del acusado antes mencionado, de alegar y probar en la etapa preparatoria e intermedia del proceso, previsto en el artículo 49 numeral 1° de la Carta Fundamental, 12 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando se practique la prueba de ADN solicitada por el acusado, y con base a su resultado el Ministerio Público presente su acto conclusivo.

Tal decisión, la funda el Juez de Juicio, en tres argumentos básicos:

1) Afirmando que el acusado requirió la prueba de ADN y no se practicó

2) Aseverando que el acusado no fue impuesto de la Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso.

3) Fundando su decisión, en que la defensa que asistió al acusado presuntamente no realizó bien su trabajo.

Pues bien, este Ministerio Público en Primer término hace las siguientes consideraciones en cuanto al primero de los aspectos señalados:

El Ministerio Público practicó todas y cada una de las diligencias de investigación tendientes a comprobar la veracidad de los hechos por los cuales se inició el presente proceso penal, y luego de un cúmulo sustancial de pruebas, obtuvo elementos de convicción suficientes para presentar el acto conclusivo de acusación en contra del ciudadano R.D.N.T..

Como es bien sabido, la certeza surge de una cantidad de diligencias de investigación que concatenadas entre sí van originando un resultado, el cual le fue presentado al Juez de Control en el acto conclusivo respectivo, y luego que el imputado para ese entonces manifestara que desistía de la prueba de ADN hasta que naciera el niño producto del acto delictivo.

Es así como no es cierto que el Ministerio Público presentó un acto conclusivo violatorio de derechos, y que el imputado estaba desasistido durante la fase de investigación. Lo que aconteció, es que el hoy acusado expresó de manera clara en la fase de investigación o preparatoria que la prueba de ADN a la cual estaba dispuesto a someterse, se realizaría después del nacimiento del niño, lo cual no puede paralizar el curso de la investigación ni del proceso, máxime cuando existen otra cantidad de elementos probatorios que identifican de manera certera al acusado en el delito imputado y por el cual fue acusado. Pudiendo constituir esa manifestación del antes imputado, ahora acusado, una táctica dilatoria para detener el proceso hasta el nacimiento del niño, lo cual era a todas luces, inaceptable. Por lo que se quiere dejar claro, que en ningún momento el Ministerio Público le negó la práctica de alguna prueba, lo cual si hubiere constituido la violación de sus derechos…

En la celebración de la audiencia preliminar, el Juez de Control, de una manera acertada, ante la manifestación del acusado, en cuanto a la no realización de la prueba de ADN, le recordó que en actas constaba que éste había expresado que la misma se practicaría cuando naciera el niño, por lo cual mal podía en ese momento traer a colación argumentaciones ajenas, pretendiendo dilatar el proceso, expresando que no sabía porqué no se había practicado la prueba. Tanto lo sabía que constaba su manifestación al folio 45 del expediente, como lo indicó la Juez en el acta.

Pues bien, de manera inesperada, el Juez de Juicio, asumiendo un nuevo control del escrito acusatorio, como si se tratase de una alzada, revisa lo acontecido en la audiencia preliminar, e interpreta que con la manifestación del acusado en cuanto a que no se había practicado la prueba de ADN, éste estaba “Proponiendo un medio de prueba fundamental a los fines de probar su afirmación de que no era culpable”, y que ante ésta interpretación que debía haber hecho la Juez de Control, ésta no dictaminó lo correspondiente.

Ello no es cierto. Ni el acusado ni el defensor promovieron la prueba de ADN a fin de que se admitiera para el juicio. Solo existe la manifestación del acusado, y realizada en la fase preparatoria, de que estaba dispuesto a someterse a la prueba cuando naciera el niño. Cosa que dista de una promoción de pruebas.

Como se sabe, corresponde al Juez de Juicio, llevar a cabo el Juicio Oral y Público, atendiendo al contenido del Auto de Apertura a Juicio, evacuando las pruebas que fueron debidamente admitidas por el Juez de Control, y considerando la Calificación Jurídica otorgada a los hechos, a los fines de respetar el principio de congruencia. Sin embargo, sorpresivamente en el caso que nos ocupa, el Juez de Juicio actuó como Juez Superior del Juez de Control, critica su actuación y anula no solo sus actos, sino el escrito acusatorio, el cual no tenía defectos y ya había sido debidamente admitido por el Juez natural a quien correspondía revisarlo, el Juez de Control que llevó a efecto la audiencia preliminar.

Si bien es cierto todos los jueces pueden conocer de las solicitudes de nulidades, no es menos cierto que ello debe realizarse con sumo cuidado, toda vez que resulta violatorio de los derechos de las partes, que se decida nuevamente sobre lo ya decidido; y en el caso que nos ocupa, contra lo resuelto por el Juez de Control, no se interpuso recurso alguno en su oportunidad.

Considera de este modo el Ministerio Público, que no existiendo las violaciones aludidas por la defensa,, ni los vicios que indicó el Juez de Juicio en su decisión, lo que correspondía al Juez de la recurrida era llevar a efecto el Juicio Oral y público y no retrotraer el proceso a etapas precluidas, lo cal está expresamente prohibido conforme al contenido del artículo 196 del Código Adjetivo Penal, por lo que partiendo de esta premisa y al no asistirle la razón al fallo impugnado, solicito formalmente se declare CON LUGAR el presente recurso y sea revocada la decisión apelada. Y PISO ASI SE DSCLARE.

Como SEGUNDO argumento, indica el Juez de Juicio (actuando como alzada) que no se impuso al acusado de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, lo cual no fue requerido por la defensa, y que no se aprecia de las actas.

Al revisar el acta de Audiencia Preliminar, se advierte de modo claro que el Juez de Control dejó expresa constancia que el acusado no se acogió a alguna de las Medidas Alternativas a la prosecución del proceso, acta que firmó el acusado y su defensa, por lo que no puede un Juez de la misma instancia dudar de lo que aconteció en otra audiencia celebrada por otro Juez, el cual de manera expresa indicó en el acta correspondiente, lo antes referido, ya que se trata de jueces de igual jerarquía a los cuales la ley les asigna funciones distintas para cada fase procesal, correspondiéndole al Juez de Control, ejercer el control formal y material de la acusación y dejar constancia de las formalidades inherentes a sus actos en el acta de audiencia preliminar como en el caso de marras; evidenciándose que se cumplieron con las formalidades de Ley, expresamente se dejó constancia de que el imputado no se acogió a procedimientos especiales y alternativos a la prosecución del proceso, delatándose que el fallo impugnado parte de un falso supuesto.

Por lo que tal argumento asomado como para soportar la nulidad decretada, solo tiene sustento en suposiciones que realiza el Juez de Juicio, pero que no tienen asidero en las actas del expediente, llevado a su Despacho para la celebración de un Juicio Oral y Público, y en consecuencia pido se declare con lugar la presente apelación y revoque dicha decisión. Y ASI LO SOLICITO.

Como TERCER argumento, deja entrever el Juez de Juicio, que el acusado estuvo mal defendido, a su criterio. Tal aseveración sorprende nuevamente al Ministerio Público, y denota una vez más, un alejamiento del Juzgador de sus atribuciones conferidas por la ley. Es así como se advierte que el Ministerio Público es parte de buena fe, y que, como parte fundamental del sistema de justicia, éste no tiene otro norte que buscar la verdad para alcanzar la justicia, en protección de las victimas, de la sociedad, y en apego al Estado Social de Derecho y de Justicia, como forma del Estado Venezolano…

No se entiende como argumenta el Juez de Juicio que al acusado se le violó el derecho a la defensa, cuando éste estuvo asistido de defensor durante todo el proceso, pidió las diligencias que estimó pertinentes, y no probó nada porque no se ha realizado el Juicio Oral y es allí donde corresponde probar. Y no se ha realizado el Juicio por razones ajenas al Ministerio Público, y como última causa, por esta nulidad ajena a la realidad y a la justicia. Como se sabe, en la fase investigativa no se prueba, sino que se reúnen los elementos de prueba que se llevarán al Juicio en el cual se evacuan, se prueba lo que haya de probarse y se obtiene la certeza de los hechos.

Entonces, mal puede ser éste el sustento de la nulidad dictada por el Juez de Juicio, actuando como Juez de alzada.

Cabe destacar, que la defensa técnica del acusado, no opuso excepción alguna al escrito acusatorio, no correspondido en esta fase del proceso, ni atacar ni rebatir el contenido del escrito acusatorio debidamente admitido por el Juez Competente para ello, cual es el Juez de Control. Tampoco solicitó la Defensa, la nulidad de los pronunciamientos emitido en la audiencia preliminar una vez dictados estos. Por lo que precluyó su oportunidad de pedir lo que a bien tuviere de manera que los pronunciamientos judiciales previos han adquirido firmeza…

Como corolario de la expuesto, siendo que no hubo violaciones a los derechos del imputado hoy acusado en el presente proceso, y por tanto no existe causal alguna que permita la nulidad absoluta decretada por el Juez de Juicio, solicito que la decisión que emanó del Juez de Juicio sea revocada y se ordene a otro Juez de Juicio que celebre el debate oral y privado como lo dicta la Ley. Y ASI PIDO SE DECLARE.

PETITORIO FISCAL

… solicitamos muy respetuosamente… que ADMITA en cuanto a derecho se requiere la presente apelación, se le de curso legal correspondiente y en definitiva DECLARE CON LUGAR, el RECURSO DE APELACION DE AUTO, en atención a lo dispuesto en el artículo 447, ordinal 7° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 196 Ejusdem ejercido en contra le decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreta la nulidad absoluta del escrito de ACUSACION FISCAL presentado por esta Representación Fiscal, en contra del ciudadano R.D.N.T., del auto de fijación de la Audiencia Preliminar, de la Audiencia preliminar misma y de todos los actos subsiguientes, en razón de la violación del derecho constitucional a la Defensa del hoy acusado, de alegar y probar en la etapa preparatoria e intermedia, prevista en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

Cursa a los folios 54 al 61 de la segunda pieza del expediente principal, escrito de contestación a la Apelación Fiscal, interpuesto por el Defensor Público 70° Penal, Abg. R.P. F, en su carácter de Defensor del ciudadano: N.T.R.D., en la cual estableció lo siguiente:

… Observa la defensa que si bien luce evidente como indica el representante fiscal en su escrito de apelación que tal acto lo que trata es de retrotraer todo el proceso a la etapa de investigación, y es por ello que la misma debe ser impugnada tal como lo dispone el artículo 447 numeral 7 en relación con el artículo 196 adjetivo; y que el juez de juicio fundamentó tal decisión en que el acusado requirió la prueba de ADN y no se practicó (ciertamente no se practicó).

Como primer término señala que se practicaron todas aquellas diligencias de investigación tendientes a comprobar la veracidad de los hechos por los cuales se inició el presente proceso, y que surge una cantidad de elementos que concatenados entre si van originando un resultado que fue presentado al juez de control en el acto conclusivo respectivo y que lo que aconteció fue que el acusado manifestó de manera clara que la prueba de ADN se realizaría después del nacimiento del niño lo cual no puede paralizar el curso ni de la investigación ni del proceso(sic), pudiendo esa manifestación del acusado ser una táctica dilatoria. Lo que a juicio de esta defensa técnica parece más bien inaceptable ya que tan dilatoria es que mi asistido se encuentra privado de su libertad desde hace trece (13) meses sin que hasta la presente fecha se haya logrado practicar la tantas veces referida prueba la cual es determinante para comprobar la culpabilidad o inculpabilidad del ciudadano R.D.N.T., y que si la misma fue requerida por éste desde el inicio del presente proceso es por considerar que no es responsable del embarazo precoz y no deseado de la presunta victima tal como lo señala el Ministerio Público, no consta en actas de marras ningún elemento probatorio serio que nos indique que la niña estaba embarazada para la fecha, solo el dicho de su progenitora al momento de tomarle la respectiva entrevista, siendo que hasta la data no tenemos información de la ubicación de la misma a fin de que haga acto de presencia ante el órgano jurisdiccional al momento de ser llamada para un eventual debate oral y privado y determinar con exactitud que mi defendido es el autor responsable de los hechos que nos ocupa.

Por otro lado, el Ministerio Público señala que ni el acusado ni el defensor promovieron la prueba de ADN a objeto de que se admitiera para el juicio, cosa que no es cierta ya que desde el momento de llevarse a cabo el acto de la audiencia prevista en el artículo 373 adjetivo, mi defendido solicito dicha prueba siendo ratificada en su exposición por la ciudadana Dra. E.A. deP., quien estaba a cargo de la defensa para ese momento, siendo posteriormente revocada y como consecuencia de ello, fue designado un defensor privado.

En otro orden de ideas, considera el representante fiscal que no existiendo las violaciones aludidas por la defensa ni los vicios que indicó el juez de juicio quien actuó como juez superior, no debió retrotraer el proceso a etapas precluidas lo cual está expresamente prohibido por la Ley tal como lo dispone el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal; considerando esta defensa que tales violaciones deben ser declaradas nulas en atención a las previsiones contenidas en el parágrafo primero del citado…

DE LA CONTESTACIÓN AL FONDO DEL RECURSO DE APELACION.

… En el presente caso, mi defendido ciudadano R.D.N.T., solicitó en su oportunidad tal como lo estipula el artículo 125 numeral 5 de la ley adjetiva penal, la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y tal solicitud se basó en la práctica de las prueba de ADN (acido desoxirribonucleico) a fin de determinar si efectivamente es autor responsable en el embarazo de la presunta victima Oven Dennos del Carmen, y que en el transcurso de la investigación lo único que se logra extraer de las actas de marras entre otras cosas que la supra citada prueba no fue practicada siendo esta primordial en el caso que nos ocupa ya que señala el ciudadano fiscal del Ministerio Público que fue sorprendido por esta defensa al momento de solicitar el diferimiento del juicio oral y privado para posteriormente solicitar la nulidad como consecuencia de no cursar en autos del expediente el resultado o informe emanando del IVIC como organismo especializado y competente para realizar el estudio y dictamen de rigor, ya que si bien es cierto no se solicitó la nulidad en el tiempo necesario, no es menos cierto que esta defensa técnica se encargó de la Defensoría Septuagésima Penal en esta etapa procesal, y que como parte fundamental de este sistema de justicia en consonancia con lo afirmado por el máximo Tribunal de Justicia en Sala de Casación Penal, mediante sentencia N° 447 de fecha 02-11-2006 el cual se pronunció indicando que el proceso penal no tiene otro fin que no sea el de buscar la verdad para establecer la justicia, haciéndose igualmente necesario traer a colación lo establecido en Sala Constitucional cuando se refirió al debido proceso…

Petitorio…

De las arzones de hecho y de derecho antes expuestas solicito muy respetuosamente de la Corte de Apelaciones que ha de conocer del recurso fiscal se CONFIRME la declaratoria de Nulidad Absoluta todo de acuerdo a los artículos 190 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal…

Admitido el presente recurso en su oportunidad legal, pasa la Sala a examinar la procedencia o no de la cuestión planteada y al efecto considera necesario efectuar las siguientes consideraciones:

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Hecha como ha sido la revisión de la causa seguida al ciudadano R.D.N.T., con especial atención al recurso de apelación con motivo del cual conocemos, la decisión recurrida y la contestación que a la apelación diera la Defensa, hemos podido observar que el recurso de apelaciones intentado por el Ministerio Público, explica paso a paso lo que considera fueron los fundamentos de la recurrida, para luego proceder a hacer relatos y defensas respecto de tales fundamentos, exaltando la labor investigativa que adelantó, así como su acto conclusivo; pero, no se distinguen denuncias concretas en contra de la recurrida y menos aún, legalmente fundamentadas; por lo cual, tratándose el que nos ocupa de un recurso de apelación, atendiendo a la naturaleza del mismo, procede esta Corte de Apelaciones a verificar los alegatos del recurso para en base a ellos, verificar la juridicidad o no de la decisión recurrida y a tal efecto, se observa:

Apunta el recurrente, que “…no es cierto que el Ministerio Público presentó un acto conclusivo violatorio de derechos, y que el imputado estaba desasistido durante la fase de investigación. Lo que aconteció, es que el hoy acusado expresó de manera clara en la fase de investigación o preparatoria que la prueba de ADN a la cual estaba dispuesto a someterse, se realizaría después del nacimiento del niño, lo cual no puede paralizar el curso de la investigación ni del proceso, máxime cuando existen otra cantidad de elementos probatorios que identifican de manera certera al acusado en el delito imputado y por el cual fue acusado. Pudiendo constituir esa manifestación del antes imputado, ahora acusado, una táctica dilatoria para detener el proceso hasta el nacimiento del niño, lo cual era a todas luces, inaceptable. Por lo que se quiere dejar claro, que en ningún momento el Ministerio Público le negó la práctica de alguna prueba, lo cual si hubiere constituido la violación de sus derechos…”.

Refiere, que el fallo apelado se funda en tres argumentos básicos: 1.- que el acusado requirió la prueba de ADN y no se practico; 2.- que el acusado no fue impuesto de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso; y, 3.- que la defensa que asistía al acusado no realizó bien su trabajo.

En lo que respecta al primer fundamento que atribuye a la recurrida, apunta que el Ministerio Público practicó todas y cada una de las diligencias de investigación tendientes a comprobar la veracidad de los hechos por los cuales se inició el presente proceso penal; que tales pruebas, permitieron la presentación del acto conclusivo acusatorio; que el Ministerio Público no presentó un acto conclusivo violatorio de derechos y el imputado no estaba desasistido.

Manifiesta el Fiscal recurrente, que el acusado expresó de manera clara en la fase de investigación o preparatoria, que la prueba de ADN se realizaría después del nacimiento del niño; que esto último no podía paralizar el curso de la investigación ni el proceso; que menos aún, cuando existe una cantidad de elementos probatorios que identifican –según dice- de manera certera al acusado en el delito por el cual fue acusado; que en ningún momento el Ministerio Público le negó la práctica de prueba alguna, lo cual en su concepto si constituiría violación de derechos.

Sigue refiriendo que en la Audiencia Preliminar, el acusado manifestó que no se le había realizado la prueba de ADN; que la ciudadana Jueza de Control para decidir, trajo a colación el acta por él suscrita, cursante al folio 45 de la causa principal, donde manifestó que esa prueba debía practicarse después del nacimiento del niño.

Continúa manifestando el recurrente, que el Juez de Juicio asumiendo un nuevo control, interpreta que el acusado esta `…proponiendo un medio de prueba fundamental a los fines de probar su afirmación de que no era culpable´ y que el Juez de Control no dictaminó lo correspondiente; que ni el acusado ni su Abogado defensor promovieron la prueba de ADN a fin de que se admitiera para el juicio; que solo existe la manifestación del imputado hecha en la fase investigativa, de que estaba dispuesto a someterse a la prueba.

Mas adelante relata, respecto del segundo argumento de la decisión adversada, que el Juez de Juicio actuando como Alzada indica, que no se impuso al acusado de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso; que esto no fue requerido por la defensa y no se aprecia de las actas; que en el acta de la audiencia preliminar el Juez de Control dejó expresa constancia de que el acusado no se acogió a Medida Alternativa a la prosecución del proceso y que el acta la firmaron él y su Abogado, por lo que considera que un Juez no puede dudar de lo que hizo otro de la misma instancia.

Sigue apuntando, que la nulidad decretada solo tiene sustento en suposiciones que realiza el Juez de Juicio, pero que no tienen asidero en las actas del expediente.

Respecto del tercer punto en el que dice esta sustentada la decisión, refiere que el Juez de Juicio deja entrever que el acusado estuvo mal defendido; que eso denota un alejamiento del Juzgador de sus atribuciones legales; que el acusado tenía su defensor en todo momento y todo fue corroborado por el Juez de Control como garante de la constitucionalidad y en cumplimiento de las atribuciones que le asigna la ley.

Considera el Representante Fiscal, que el Juez de Juicio no puede arrogarse atribuciones de Defensa y Alzada para retrotraer un proceso cumplido de acuerdo a la ley; que si se permite subvertir el orden y que cada Juez revise lo realizado por otro se estaría violentando la autonomía judicial, el principio de juez natural, el principio de juez imparcial y con ellos, el debido proceso como la suma de las garantías mínimas que debe tener un proceso de la naturaleza del que nos ocupa.

Destaca además, que la Defensa del acusado no opuso excepción alguna al escrito acusatorio, ni solicitó la nulidad en su oportunidad, por lo que considera que precluyó la oportunidad para el acusado y su defensa de pedir, dado que los pronunciamientos emanados adquirieron firmeza; que sin embargo, el mismo día fijado para el juicio, la Defensa solicita el diferimiento porque requiere la práctica de una prueba de ADN y luego consignan un escrito solicitando la nulidad.

Ahora bien, como sabemos el procedimiento penal venezolano es acusatorio y delimita muy bien las funciones de los sujetos procesales y concretamente al Juez, le asigna el poder jurisdiccional con los límites correspondientes y dentro de ese poder jurisdiccional, encontramos potestades o facultades ordenadoras respecto del proceso; en acatamiento a esto último, tal como se lo establece el artículo 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, no le está dado obviar las posibles violaciones a derechos y garantías procesales y constitucionales que dentro del proceso advierta, tales como el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, sin que sea un obstáculo para ello, el que no se esté en posición de Tribunal de Alzada, por lo que el pronunciamiento anulatorio en sí, dictado por un Tribunal de la misma instancia solo diferente en función, no constituye en modo alguno usurpación de funciones y menos aún, abuso de poder, pues la Nulidad a pesar de ser un medio de impugnación, no resulta ser un medio recursivo.

Refiere el ciudadano recurrente, que a la Defensa no solicitó la nulidad en su oportunidad y que por lo tanto, le precluyó la oportunidad para hacerlo.

Sobre este punto particular, no le asiste la razón al recurrente, toda vez que de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal:

Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República

.

Por su parte, el artículo 193 Ejusdem, establece:

Saneamiento. Excepto los casos de nulidad absoluta, sólo se podrá solicitar el saneamiento del acto viciado mientras se realiza el acto o dentro de los tres días después de realizado…

.

Y, el artículo 194 Ibidem, instituye:

…Convalidación. Salvo los casos de nulidad absoluta, los actos anulables quedarán convalidados en los siguientes casos…

.

En fin, claramente se desprende de los textos anteriormente trascritos, que los actos viciados de nulidad absoluta, en los casos en los que esto ha ocurrido, no tienen límites en el tiempo para su denuncia, a los fines de que los derechos y garantías por ellos conculcados, sean restituidos y garantizados.

Declarado lo anterior; tenemos que tal como lo refiere el recurrente, el Tribunal de la Primera Instancia considera en su decisión, que al imputado de autos, ciudadano R.D.N.T. se le ha violentado el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa al no haberse practicado la prueba de ADN; con lo cual, -según dice la recurrida- “…el acusado estaba expresamente proponiendo un medio de prueba fundamental a los fines de probar su afirmación de que no era culpable, y a esa manifestación de voluntad del acusado de querer que la prueba se realizara, la Jueza debió darle preeminencia en la oportunidad de emitir los pronunciamientos en la audiencia preliminar, en particular al pronunciarse en la oportunidad de admisión o no de la acusación fiscal…”.

Para verificar entonces, si tal pronunciamiento conculca derechos de la parte Fiscal, o si por el contrario, ha habido o no la violación al derecho a la Defensa referido por el Juez de la Primera Instancia y negado por el apelante Representante del Ministerio Fiscal, debemos primeramente hacer un relato de los antecedentes del caso particular:

En la Audiencia de Presentación del Aprehendido R.D.N.T., celebrada en fecha 17 de diciembre de 2007, consta en el acta respectiva que éste textualmente manifestó “…soy inocente no tengo delito y pido que me hagan un adn por lo que me están imputando… en relación al examen de ADN estoy dispuesto a practicármelo y a costear los gastos que ello ocasione…”; en razón de lo cual el Tribunal de la Primera Instancia en funciones de Control acordó “…librar oficio al IVIC y una vez obtenida la resulta se fija la practica de la presente prueba…”.

Se observa igualmente, que en la audiencia celebrada por el Tribunal A quo en fecha 11 de enero de 2007, con ocasión de la prórroga solicitada por el Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el aparte cuarto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado de autos entre otras cosas manifestó “No me opongo a la solicitud de prórroga y estoy de acuerdo a practicarme la prueba de ADN la cual se realizará a partir del nacimiento del hijo…”.

Recibida como fue por el Tribunal de la Causa la Acusación Fiscal en fecha 30 de enero de 2007, el día 31 del mismo mes y año dictó auto fijando la audiencia Preliminar para el día 26 de febrero de 2007.

Cursa al folio 104 de la Primera pieza del expediente, oficio Nº 0459, fechado 26 de enero de 2007, suscrito por la ciudadana Consultora Jurídica Encargada del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas, según el cual “…este instituto cuenta con un laboratorio donde se realizan pruebas de Filiación Biológicas, pero tratándose de una unidad de investigación Científica, la misma no está organizada preferentemente para prestar servicios externos, y los costos que estos ocasionen deben asegurarse previamente, por ser los fondos asignados estrictamente, para programas específicos de investigación…”.

En fecha 13 de febrero de 2007 fue trasladado a la sede del Tribunal el ciudadano R.D.N.T., quien solicitó se le designara un Defensor Público por no poder seguir costeando el Abogado Privado, por lo que realizada llamada telefónica a la Unidad de Coordinación de la Defensa Pública de este Circuito Judicial Penal, le fue designada la Abogada G.G.B., Defensora Pública 70º de esta misma Circunscripción Judicial, quien compareció y aceptó el cargo.

El día 26 de febrero de 2007, tal como había sido fijada, se celebró la Audiencia Preliminar en la causa seguida al ciudadano R.D.N.T., quien impuesto del contenido del ordinal 5º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre otras cosas manifestó “…si me entregue es por que no la debo y no la temo yo me entregue a mi no me agarraron y ella yo(sic) quedamos en un acuerdo preparatorio(sic) en que yo me iba a casar con ella y el casorio no se ha dado no se porque igualmente yo pedí una prueba de ADN, la cual tampoco se ha realizado y no se porque tal vez sea por lo costoso…”.

Como vemos, el ciudadano R.D.N.T., ciertamente solicitó desde los inicios de la investigación, la práctica de la prueba de ADN, para lo cual fue bien diligente el Juez de la Primera Instancia al librar oficios al Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas, toda vez que de conformidad con lo establecido en el ordinal 5º del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado tiene derecho a solicitar al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen; por lo que el Juez no tenía entre sus deberes proveer al respecto.

Sin embargo, posteriormente como antes vimos el imputado, manifestó que tal prueba se practicaría con posterioridad al nacimiento del niño.

Es de observar, que al momento de la Audiencia Preliminar, no obstante que de actas se desprende que la nueva Defensa tuvo el tiempo necesario para ello, no presentó el escrito a que se contrae el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo esa la oportunidad de oponer defensas, promover las pruebas que se producirán en el juicio oral, proponer medidas alternativas a la prosecución del proceso, ofrecer pruebas nuevas, etc.; sin embargo, se desprende del texto trascrito que el acusado de autos, manifestó de manera oral que él había solicitado la práctica de la prueba de ADN y que ésta, no se había realizado e hizo referencias también a un acuerdo reparatorio.

Dado que el acusado haciendo uso de los derechos que le asisten, refiere en la Audiencia Preliminar que no se ha practicado la prueba por él solicitada; sin embargo, el Tribunal en funciones de Control, expuso: “…Oídas como han sido las exposiciones de las partes, admitida la acusación y recibida la declaración aportada en esta audiencia por el acusado de autos, el Tribunal observa: Primeramente el Tribunal advierte que respecto a la declaración del acusado que esta ha señalado dos cosas puntuales, y es necesario aclararlo en esta audiencia, en primer lugar no puede considerarse el hecho de que si llegare a contraer nupcias con la víctima procedería un Acuerdo Reparatorio, lo que prosperaría en todo caso sería la paralización del enjuiciamiento que el Estado ha iniciado en razón de este delito y en segundo lugar con respecto a la prueba de ADN, consta en actas específicamente al folio 45 escrito donde ha desistido el hoy acusado de la práctica de la prueba de ADN, solicitando que se esperara hasta el momento de nacimiento del bebé, como quiera que sea que el Acusado no se acogió al procedimiento especial de admisión de los hechos y mantiene su condición de no culpabilidad y considerando que no esta dado a este Tribunal conocer cuestiones de fondo si no es al Juez de Juicio es por lo que al no acogerse el acusado a medida alterna o al procedimiento especial, es por lo que se ORDENA LA APERTURA DEL JUICIO ORAL Y PRIVADO…”.

Ante tal pronunciamiento, hemos de concluir que contrario a lo manifestado por la recurrida, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 6 de este mismo Circuito Judicial Penal, la decisión dictada por el Tribunal de la Fase Preliminar no violenta derecho constitucional alguno al ciudadano R.D.N.T. y menos aún, el Debido Proceso ni el Derecho a la Defensa, pues no existe un pronunciamiento expreso de No Admisión de la Prueba de ADN en la que insistió el Acusado de autos en la Audiencia Preliminar, a pesar de que su Defensa, como antes dijimos, no presentó el escrito a que se contrae el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y por tanto, no ofreció las pruebas que produciría en el Juicio Oral y Público; lo primero mencionado, es decir, que no hay un pronunciamiento expreso por parte del Tribunal que Declare la No Admisión de la Prueba de ADN, explica el que tampoco la Defensa hubiere recurrido de tal decisión, pues de conformidad con lo establecido por la Jurisprudencia reiterada y pacífica tanto de la Sala Constitucional como de la de Casación Penal de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, el único pronunciamiento recurrible de los dictados en Audiencia Preliminar, es la negativa de admisión de pruebas; y al no haberse negado expresamente su admisión por el Tribunal que competentemente celebró la Audiencia Preliminar en fecha 26 de febrero de 2007, lo procedente en el presente caso es practicar e incorporar al Juicio Oral y Público la Prueba de ADN solicitada por el acusado de autos antes mencionado desde el inicio de la investigación y concretamente en la Audiencia Preliminar. ASÍ SE DECLARA.

En efecto, no practicar la prueba de ADN, que ha sido solicitada reiterada y personalmente por el imputado desde los inicios de la investigación seguida en su contra y que no ha sido negada por el Tribunal en funciones de Control, sí es en criterio de esta Alzada violatorio del derecho a la Defensa previsto en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, del cual es titular.

Esto se corresponde con el siguiente criterio doctrinal:

…Las facultades de los imputados están ligadas a la idea de la defensa en juicio. La defensa dentro del juicio, como hemos visto, recae en un sentido material sobre el imputado. El imputado es el titular del derecho de defensa y comprendidos dentro de ese derecho están el derecho a declarar –o no-, el derecho a pedir prueba, el derecho a realizar instancias procesales, etc. Y uno de estos derechos fundamentales es el derecho a contar con un defensor, es decir, el derecho a contar con un asistente técnico que lo auxilie en su defensa. El imputado también tiene derecho a defenderse a si mismo…

Las facultades del defensor son también muy amplias. Puede pedir prueba, instar el procedimiento, discutir, realizar debates, etc. En última instancia, si hubiere colisión de voluntades entre el imputado y su defensor, prevalecerá siempre la voluntad del imputado, puesto que es el titular del derecho de defensa…

. “introducción al Derecho Procesal Penal”. 2ª edición 1999. Autor: A.M.B.. P. 333 y 334. Negrilla añadida.

Se observa igualmente, que el Tribunal que celebró la Audiencia Preliminar, en el transcurso de la misma informó claramente al Acusado de autos acerca de la existencia de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, en dos oportunidades a saber:

Al inicio de la audiencia al respecto expuso: “…de conformidad con el mencionado artículo en primer aparte, informó(sic) de la existencia de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, las cuales son Principio de Oportunidad, Los Acuerdos Reparatorios, la Suspensión Condicional del Proceso y el procedimiento especial por Admisión de Hecho, previstos en los artículos 37, 40, 42 y 376 todos del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Posteriormente, el tribunal manifiesta:

…Admitido como ha sido el escrito acusatorio, pronunciándose el tribunal de conformidad a lo previsto en el artículo 326 Código Orgánico Procesal Penal. SEGUIDAMENTE LA CIUDADANA JUEZ IMPONE AL IMPUTADO R.D.N.T. delP.C. inserto en el artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…así mismo informó de la existencia de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, las cuales son: Principio de Oportunidad, los Acuerdos Reparatorios, la Suspensión Condicional del Proceso y el Procedimiento Especial por la Admisión de Hechos, previstos en los artículos 37, 40, 42 y 376 respectivamente, del referido texto legal adjetivo…

.

Habiéndose impuesto al acusado de autos, ciudadano R.D.N.T. de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso por parte del Tribunal de la Primera Instancia en funciones de Control, no una sino dos veces, al iniciar la audiencia y una vez admitida la Acusación Fiscal, tal como quedó establecido en las citas trascritas, mal puede quedar implantado que ha existido violación alguna al Debido Proceso respecto de este punto en particular.

Sobre el último punto tomado en consideración por el recurrente, cual es la presunta mala defensa de la cual ha sido objeto el acusado de autos tantas veces ya mencionado, ello de resultar cierto, no constituye violación a derecho alguno susceptible de producir la nulidad de actos del proceso, pues adicionalmente, tal apreciación es netamente subjetiva de quien la promueva o refiera en cada caso, pues lo que para una persona resulta ser una mala defensa para otro pudiera no serlo y una y otra posición serían igual de válidas dependiendo del ángulo desde el cual se miren.

En efecto, para que se manifieste la violación al Derecho a la Defensa, tendría que haberse celebrado por lo menos un acto procesal en el que se haya violentado la intervención, asistencia y representación del imputado, causándole con ello la indefensión y esto, no ha ocurrido en la presente causa y menos aún durante la celebración de la Audiencia Preliminar y el Auto de Apertura de Juicio Oral y Público, pues el ciudadano R.D.N.T. en los inicios de la Investigación se hizo asistir por un Abogado de su confianza, cuando manifestó que no podía costearlo mas, le fue asignado un Defensor Público y ambos, estuvieron presentes en todos los actos, fueron notificados debidamente para la celebración de tales actos e invocaron las defensas que a bien tuvieron hacer, obteniendo respuestas oportunas; por lo cual, las defensas que opusieron y las que dejaron de hacer no son responsabilidad mas que de sí mismos y sus representados, mas aún, si tomamos en consideración que de conformidad con la normativa adjetiva penal venezolana vigente el Juez se cuidará de no reemplazar la actuación propia de las partes.

En base a los razonamientos anteriormente esgrimidos, considera la Alzada que al ciudadano Fiscal del Ministerio Público le asiste parcialmente la razón y por tanto, lo procedente en derecho es DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso por él interpuesto; REVOCAR la decisión dictada en fecha 11 de enero de 2008 por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 6 de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual Decretó la Nulidad Absoluta de la Acusación Fiscal propuesta en contra del ciudadano R.D.N.T., del auto de fijación de la Audiencia Preliminar, de la Audiencia Preliminar misma y de todos los actos procesales subsiguientes; actos los anteriores que conservan su total vigencia al no resultar violatorios de derecho o garantía constitucional del ciudadano R.D.N.T., al haber sido celebrados con apego al ordenamiento procesal y bajo la discrecionalidad legítima que asiste al Juez de Primera Instancia Penal en funciones de Control, tal como antes se ha declarado; y, ORDENAR la práctica e incorporación al Juicio Oral y Público de la Prueba de ADN solicitada por el acusado de autos antes mencionado desde el inicio de la investigación y al no haberse negado expresamente su admisión por el Tribunal que competentemente celebró la Audiencia Preliminar en fecha 26 de febrero de 2007. ASÍ SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

A la luz de los razonamientos antes expuestos, esta Sala Octava de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por el Abg. TUTANKAMEN H.R., en su carácter de Fiscal Centésimo Séptimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas;

SEGUNDO

REVOCA la decisión dictada en fecha 11 de enero de 2008 por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 6 de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual Decretó la Nulidad Absoluta de la Acusación Fiscal propuesta en contra del ciudadano R.D.N.T., del auto de fijación de la Audiencia Preliminar, de la Audiencia Preliminar misma y de todos los actos procesales subsiguientes; actos los anteriores que conservan su total vigencia al no resultar violatorios de derecho o garantía constitucional del ciudadano R.D.N.T., al haber sido celebrados con apego al ordenamiento procesal y bajo la discrecionalidad legítima que asiste al Juez de Primera Instancia Penal en funciones de Control, tal como antes se ha declarado;

TERCERO

ORDENA la práctica e incorporación al Juicio Oral y Público de la Prueba de ADN solicitada por el acusado de autos antes mencionado desde el inicio de la investigación y al no haberse negado expresamente su admisión por el Tribunal que competentemente celebró la Audiencia Preliminar en fecha 26 de febrero de 2007.

Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes, déjese copia autorizada y remítase en su oportunidad legal las actuaciones al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala 8 de Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los doce (12) días del mes de marzo de dos mil ocho. Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

A.J. VILLAVICENCIO C.

JUEZA PRESIDENTA (PONENTE)

Z.B.M.

JUEZA

J.C. ESPÍN ÁLVAREZ

JUEZ

FERNANDA CHAKKAL

SECRETARIA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

FERNANDA CHAKKAL

SECRETARIA

VOTO SALVADO

Quien suscribe, Z.B.M., disiente del criterio plasmado por la mayoría de la Sala en la anterior decisión, con base en lo siguiente:

En la decisión aprobada por la mayoría la Sala estableció que:

“Evidenciado como ha quedado, que en la presente causa ha ocurrido una violación al debido proceso, en lo atinente al derecho a la Defensa, al partir el Juzgador de la Primera Instancia del error de que estaban siendo ofrecidas en la audiencia preliminar, aún cuando consta al folio 114 y siguientes de la causa que fuera recibida por esta Alzada, que el escrito que contiene la promoción de pruebas y otras defensas, fue presentado al Tribunal el día 01 de enero de 2008; reiterándose tal violación al tenerse como notificado al representante del Acusado de autos, aún a pesar de que la Boleta mediante la cual se le notificaba de la fijación de la Audiencia Preliminar fue dejada por debajo de la puerta del lugar en el que se le debía notificar y el Secretario del Tribunal no dejó constancia de tal circunstancia como se lo exige el artículo 183 del Código Orgánico Procesal Penal; lo procedente en la presente causa es DECLARAR CON LUGAR el recurso interpuesto pero por razones distintas a las en él alegadas; TEMPESTIVAS las pruebas ofrecidas por el Abogado recurrente, toda vez que también fueron ofrecidas en el escrito que de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal presentara el Abogado D.E. VENERA MORALES, en representación del ciudadano JONATHAN NOGUERA MORALES de manera anticipada; pues como antes se dijo, no se puede tener como notificado de la fijación de la audiencia preliminar al no haber dejado el secretario del Tribunal constancia de la consignación de la Boleta; ANULAR de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con 49 ordinal 1 del Texto Fundamental, LA AUDIENCIA PRELIMINAR celebrada en fecha 07 de enero de 2008, por el Tribunal de Primera Instancia, en funciones de Control N° 51 de esta misma Circunscripción Judicial y REPONER el juicio penal al estado de que se celebre nuevamente la audiencia a que se contrae el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, ante un Tribunal distinto al que pronunció la anulada, en la cual se tendrá como tempestivo el escrito a que se contrae el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal que contiene entre otras cosas las pruebas que presentó la defensa del antes mencionado ciudadano. ASÍ SE DECLARA.“

Discrepo de tal afirmación, pues, cursa en autos que la defensa privada del ciudadano JONATHAN NOGUERA MORALES comparece en fecha 1º de enero de 2008 ante el Tribunal a quo, a fin de consignar el escrito contentivo de la oposición de excepciones y de la promoción de pruebas, y siendo que la audiencia preliminar estaba fijada para celebrarse en fecha 07-1-2008, en criterio de quien disiente, el mismo fue presentado extemporáneamente, pues el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal establece que la oportunidad para que el imputado oponga excepciones y promueva pruebas es hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar; plazo que de conformidad con lo previsto en el artículo 172, ejusdem., se debe computar como días hábiles por encontrarse el proceso en la fase intermedia; y en el calendario judicial los días 2, 3, 4, 5 y 6 de enero de 2008, subsiguientes al día de la presentación del escrito antes referido, y anteriores al día 7 de enero de 2008, fecha de la celebración de la audiencia preliminar, se encuentran prefijados en el calendario judicial como no hábiles para los tribunales a nivel nacional.

Siendo oportuno traer a colación el pronunciamiento dictado por el Juez a quo en la audiencia preliminar, objeto del presente recurso:

PRIMERO: En relación al escrito de excepciones presentado por la defensa; este Juzgado observa que efectivamente la interposición del mismo resultó extemporáneo, considerando que la defensa fue debidamente notificada para la celebración de la audiencia preliminar sin que haya dado cumplimiento al lapso preclusivo para la interposición de su escrito de excepciones, por lo que tanto las excepciones opuestas como los medios de pruebas ofrecidos por la defensa en esta audiencia, deben ser declarados inadmisibles por extemporáneos

Cabe destacarse la circunstancia que el juez a quo señala en su pronunciamiento, antes trascrito, que el escrito de excepciones presentado por la defensa había resultado extemporáneo por considerar que la defensa había sido debidamente notificada para la celebración de la audiencia preliminar sin que hubiese dado cumplimiento al lapso preclusivo para la interposición del mismo; lo cuál no se corresponde con lo que señala la mayoría de esta Sala en su decisión, en cuanto a que el Juez A quo había partido de un error al aseverar que las defensas y las pruebas habían sido ofrecidas en la audiencia preliminar.

Así mismo se observa, que si bien es cierto que, en autos cursan las resultas de la boleta de notificación al Abg. D.E. VENERA MORALES, defensor privado del imputado, ciudadano JONATHAN NOGUERA MORALES, que la audiencia preliminar se celebraría en fecha 7 de enero de 2008, consignada con una nota en su respaldo que se lee: “EN EL DÍA DE HOY, 04-12-07 COMPARECE EL CIUDADANO ALGUACIL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, ENRIQUE ARMAS, CÓDIGO 9257, QUIEN EXPONE: CONSIGNO LA PRESENTE POR CUANTO: FUE DEJADA POR DEBAJO DE LA PUERTA“, sin que se haya dejado constancia de tal consignación por la Secretaría del Tribunal a quo, conforme lo ordena el artículo 183 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual manera es cierto que la defensa del ciudadano JONATHAN NOGUERA MORALES, al momento de comparecer en fecha 1º de enero de 2008 ante el Tribunal a quo, para consignar el escrito contentivo de la oposición de excepciones y de la promoción de pruebas, siendo esta la primera oportunidad en que comparecía, luego de que le dejaran en su domicilio la boleta de notificación antes citada, no alega que no se hubiese dejado constancia por la Secretaría del Tribunal a quo, (tampoco lo alega en el escrito contentivo del recurso de apelación en estudio); con lo cuál convalida tácitamente tal acto, conforme lo señalado en el numeral 2 del artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que debía tenerse como notificado oportunamente.

Recordemos que el principio de convalidación tiene su fundamentaciòn en la necesidad de lograr actos eficaces y válidos, así como permitir que el proceso avance hasta lograr un pronunciamiento definitivo sobre el fondo que ponga fin al proceso; y con este principio se logra una tutela judicial efectiva al evitarse dilaciones indebidas en los procesos, de acuerdo con lo ordenado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

En este caso si la defensa del ciudadano JONATHAN NOGUERA MORALES, al momento de comparecer en fecha 1º de enero de 2008 ante el Tribunal a quo, para consignar el escrito contentivo de la oposición de excepciones y de la promoción de pruebas, siendo esta la primera oportunidad en que comparecía a dicho Tribunal, luego de que le dejaran en su domicilio la boleta de notificación antes citada, no alega la omisión, antes indicada, en que había incurrido la Secretaría del Tribunal, convalida tácitamente tal acto, conforme lo señala el numeral 2 del artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal.

Y por otra parte, habiendo vencido el lapso establecido para la oposición de excepciones y promoción de pruebas por parte del imputado, resultaba extemporánea su presentación por parte de la defensa en fecha 1º de enero de 2008, conforme lo señaló el Juez a quo en la recurrida, por lo que considero que la Sala debió confirmar tal pronunciamiento y no proceder a anular la audiencia preliminar celebrada en fecha 07 de enero de 2008, por el Tribunal de Primera Instancia, en funciones de Control N° 51 de este mismo Circuito Judicial y a reponer el juicio penal al estado de que se celebre nuevamente la audiencia a que se contrae el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, ante un Tribunal distinto.

Quedando en estos términos expresadas las razones del desacuerdo con la decisión antes referida. Fecha ut supra.

A.J. VILLAVICENCIO C.

PRESIDENTA (PONENTE)

Z.B.M..

JUEZA

J.C. ESPIN ALVAREZ

JUEZ

FERNANDA CHAKKAL

SECRETARIA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

FERNANDA CHAKKAL

SECRETARIA

Exp Nº 2863-08/cevq.

AJVC/ZBBM/JCEA/FCH/cecilia.

Exp Nº 2863-08/cevq.

AJVC/ZBBM/JCEA/FCH/cecilia.