Decisión de Juzgado Cuarto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 5 de Junio de 2008

De la pretensión de la parte actora:

En términos generales la parte actora planteó su pretensión de la siguiente manera:

En relación con el señor R.M., alegó que ingreso a prestar servicios en el restaurante como Mesonero, siendo contratado por los ciudadanos JOSÈ GONZÀLEZ BOTÌN, A.E. Y J.A.P., para laborar en un horario de 11:00 am a 11:00 pm de lunes a domingo, con un día de descanso, devengando un salario de Bs. 405.000,00 mensual, el cual nunca le fue pagado, en virtud de que después de haber comenzado a laborar en dicho establecimiento solo le pagaron el 10% que le correspondía por Ley por los servicios de mesa.

Que por ello se vio obligado a acudir ante la Inspectoría del Trabajo para reclamar el salario básico que por Ley le correspondía.

Es así como a partir del me de septiembre de 2006 el patrono comenzó a pagarle el salario, pero le quitó el 10% que le correspondía por ley y convención colectiva, por lo que procedió a reclamar nuevamente, considerando ese hecho como un despido indirecto el 01-10-2006.

Por lo expuesto reclama por un tiempo laborado de 1 año, 1 mes y 19 días, los siguientes conceptos: salarios dejados de pagar por el patrono a razón de Bs. 405.000 entre el 20-09-2005 al 30-01-2006; 465.750,00 desde el 01-02-2006 al 30-08-2006; 512.325 desde el 01-09-2006 al 30-10-2006, total Bs. 6.370.650,00; prestación de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, utilidades vencidas, utilidades fraccionadas, vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado, 55 días domingos, horas extras nocturnas laboradas 552, para un total demandado de Bs. 23.837.784,66, hoy BsF. 28.837,78.

Respecto a la reclamación de C.R., adujo que ingresó a prestar sus servicios el 10-01-2006, como Cajera, para laborar entre las 11:00 am hasta las 11:00 pm, de lunes a domingo, con un día libre a la semana, devengando un salario de Bs. 565.714,00 hoy BsF. 565,71, el cual le era pagado en forma semanal, más no los domingos y horas extras que le corresponden por Ley y convención colectiva.

Que en el mes de agosto por las denuncias que hizo ante la Inspectoría del Trabajo le cambiaron el horario de trabajo, obligándola a trabajar hasta el día libre que tenia, lo que constituyó un despido indirecto.

Por lo expuesto demanda por un tiempo de servicios de 7 meses y 5 días: prestación de antigüedad, intereses, utilidades, vacaciones y bono vacacional fraccionado, domingos laborados y no pagados 31, horas extras nocturnas 336, indemnizaciones por despido injustificado, para un total de Bs. 6.940.713,07, menos anticipo de prestaciones Bs. 754.000, para un total de Bs. 6.186.713,07, hoy BsF. 6.186,71.

De la contestación a la demanda:

En la oportunidad de la contestación a la demanda, la accionada, admitió como ciertos los siguientes hechos:

La relación laboral, los cargos alegados por los actores, así como también las fechas de ingreso y de egreso.

En la oportunidad de la contestación a la demanda, la accionada, negó, rechazó y contradijo lo siguientes hechos:

Con respecto al ciudadano A.M.:

1. Que el actor prestara sus servicios en el horario aducido ya que lo cierto es que laboraba en el horario comprendido de 11:00 a.m a hasta las 2:00p.m con una hora ínter jornada de descanso (dentro de la jornada), y luego retomaba la jornada desde las 3:00 p.m hasta las 7:00 p.m de lunes a sábado, no laboraba los domingos ni los días feriados.

2. Que el actor devengara un salario mensual de Bs.F 405,00 mas el 10% por servicios, ya que lo cierto es que percibía un salario variable, comprendido por las percepciones de prestaciones sociales, vacaciones y utilidades, y por la comisión de 10% por servicio al cliente.

3. Que se le pagara a partir del mes de septiembre del año 2006 el salario de Bs. F 405,00 y que se le quitara el 10% por servicio de mesa le corresponde al actor, ya que lo cierto es que se le pagó al actor el salario variable convenido.

4. Que algún representante suyo en reunión con fines conciliatorios en la inspectoría expresara que si el actor no estaba conforme que se retirar del trabajo.

5. Que se le adeude por conceptos de salarios dejados de percibir desde 29/09/05 al 30/10/06, un total de Bs.F 6.370,65, ya que lo cierto es que siempre superaba el salario mínimo nacional establecido.

6. Que el salario Integral alegado por el actor sea el correcto.

7. Que se le adeude por concepto de Antigüedad Bs.F 3.765,17; ya que lo cierto es que le corresponde 45 días que equivalen a la cantidad de Bs.F 1.003,75.

8. Que el actor generara propinas.

9. Que se le adeude por concepto de Intereses sobre prestaciones: Bs.F 1.098,23; ya que lo cierto es que por este concepto se adeudan los interese que fijó el Banco Central de Venezuela, y pide que se calculen a través de experticia complementaria.

10. Que exista entre el actor y la demandada una Convención Colectiva, ya que las relaciones entre los dos se rigen por la Ley Orgánica del trabajo y su reglamento.

11. Que deba cancelar por concepto de Utilidades Vencidas Bs.F 1.814,25; ya que lo cierto es que se le adeuda al actor son 13,75 días, que corresponde 2,5 días del año 2005 y 11,25 del año 2006.

12. Que se le adeude por concepto de vacaciones vencidas Bs.F 1.336,82; ya que lo cierto es que se le adeuda 15 días de vacaciones.

13. Que deba cancelar por Bono Vacacional vencido Bs.F 381,94; ya que lo que le corresponde son 7 días.

14. Que deba cancelarle por domingos laborados Bs.F 1.408,85; ya que el actor no trabajaba los domingos.

15. Que se le adeude por Horas extras nocturnas no canceladas Bs.F 2.210,09; ya que el actor no laboró horas extras diurnas o nocturnas.

16. Que el demandado haya realizado algún acto que motivara al actor a retirarse justificadamente.

17. Que el actor se haya retirado de manera justificada.

18. Que se le adeude por concepto se Indemnización por despido Bs.F 1.784,66; por Indemnización sustitutiva del preaviso Bs.F 2.676,99.

19. Que se le adeude por un total de Bs. F 23.837,78, cuneado lo cierto es que se le adeuda Bs. F 1.737,43.

20. Que el actor generara propinas.

Con respecto a la Ciudadana C.R.L., que la actora haya laborado los domingos y horas extras.

Debe este Juzgado señalar que la presente controversia, atendiendo a los términos en que quedó contestada la demanda, se circunscribe a determinar: 1) El salario devengado del ciudadano R.M.; 2) La jornada de trabajo cumplida por los demandantes; 3) Los beneficios de los cuales eran acreedores los trabajadores; 3) La causa de terminación de las relaciones de trabajo; 4) La procedencia de los conceptos y montos demandados. Así se establece.

II

DE LAS PRUEBAS

De la Parte Actora:

Pruebas documentales:

La parte actora trajo a lo autos, instrumentos marcados con las letras A, B, C.1, C.2, C.3 C.4, D, E, F, G, G.1, H, H.1, cuales corren insertos del folio 74 al folio 135 de la pieza principal de la presente causa.

Se deja constancia que la parte demandada en la audiencia de juicio, hizo observaciones a las pruebas, impugnando las marcadas A, B, F, G y G1, H e I, así como desconoció las marcadas “C” y “D” por no emanar de su representada, y procedió a tachar al testigo promovido.

La parte actora insistió en valor de sus pruebas documentales y en el testigo.

Estando dentro de la oportunidad para valorar dichas pruebas, deben hacerse los siguientes señalamientos:

Con relación a los instrumentos marcados A, B, G y G1, H, no obstante, fueron impugnados por la parte demandada, dicha impugnación no resulta procedente, toda vez que de conformidad con lo previsto en el art. 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solo pueden ser impugnadas las copias de instrumentos privados.

En el caso de autos, los documentos objeto de ataque son copias y originales de instrumentos de los denominado por la doctrina públicos administrativos, ya que los mismos emanan de la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital, Municipio Libertador; de allí que a los mismos deben dárseles valor probatorio de acuerdo con lo previsto en el art. 10 ejusdem, desprendiéndose de ellos los hechos siguientes: Que en fecha 9-10-2006, el actor R.M. junto con otros trabajadores interpuso reclamación ante la Inspectoría del Trabajo, contra la empresa hoy demandada. Que en fechas 1, 9 y 23 de noviembre de 2006, se celebraron reuniones conciliatorias, dejándose sentado en acta, que a los trabajadores se les tenía retenido el pago del 10% por consumo de mesa, y que el patrono tampoco les pagaba el salario mínimo, ni horas extras. Que en fecha 25-10-2006, se llevó a cabo reunión conciliatoria ante la Inspectoría del Trabajo, con la trabajadora K.R., en reclamo del pago de los domingos trabajados y no pagados. De igual forma, quedó demostrado con las copias certificadas del expediente llevado por la administración del trabajo, que el señor R.M., solicitó ante el servicio de consultas de la misma Inspectoría del Trabajo, en fecha 22-06-2006, de los derechos que le correspondían. Que el 17-08-2006 la Inspectoría del Trabajo realizó una inspección en la sede de la empresa, en la que se dejó constancia de muchas irregularidades cometidas por el empleador, especialmente, el personal de mesoneros denunció que no se les pagaba el salario mínimo, ni horas extras, que no tienen la empresa permiso para laborar en días feriados, ni registro de vacaciones, entre otros, lo que dio origen a un informe para considerar imponer una sanción. Que en el año 2003 también se hizo un inspección, concluyendo en que la empresa estaba sujeta a la imposición de sanciones. Así se establece.

Respecto a los documentos marcados C y D, los mismos se desechan del proceso, por haber sido desconocidos por la demandada, pues no emanan de la empresa, y así se establece.

Marcados C1, C2, C3 y C4, relacionados con recibos de pago de K.R., los mismos se valoran de acuerdo con el art. 10 de la Ley Adjetiva Laboral, evidenciándose de los mismos, el salario devengado por 6 días a la semana y un día de descanso. Así se establece.

Marcado E, relativo a copia con sello húmedo de la empresa accionada en la que le notifica a varios trabajadores, entre ellos, a R.M., que los mesoneros que deben sacar la basura en el turno de la noche, de no colaborar se les iba a descontar una multa de Bs. 10.000,00 hoy BsF.10.

Marcado I1 a la I16, cursan recibos de pago del señor R.M., que también fueron impugnados, no obstante, estar en originales firma del trabajador y sello húmedo de la empresa. Estos instrumentos se valoran, apreciándose de ellos el pago semanal que le hacía la empresa por la contraprestación de sus servicios compuesto por: “comisión 10% por servicio al cliente, anticipo de prestaciones sociales, vacaciones, utilidades desde el mes de junio a septiembre de 2006, y así se establece.

Prueba Testimonial: Compareció a rendir su testimonio la ciudadana NOHORA MARITH RODRIGUEZ, cuyos dichos se desechan del proceso, por no merecerle fe a esta sentenciadora, y así se establece.

Prueba de Exhibición: Se solicitó la exhibición de los recibos de pago que cursan marcados I1 al I16, libro de asistencia de trabajadores, libro de ventas, libro de permiso de horas extras, libro de vacaciones, de contabilidad de la empresa, libro diario, para probar el porcentaje real del cobro de 10% sobre el consumo.

La parte demandada expuso que los documentos sobre los cuales se había pedido la exhibición, ya constan en autos, por lo que en esta oportunidad no hay nada que presentar. La parte actora no tuvo observaciones al respecto advirtiendo el incumplimiento de la accionada en la exhibición.

Siendo la oportunidad para valorar este medio de prueba, debe decirse, que con relación a la no exhibición de los recibos de pago, se constata que el demandado consignó en autos marcados de la B1 a la B26 recibos de pago del señor R.M., documentos éstos que se da por reproducida la apreciación y valoración expresada ut supra, y así se establece.

En cuanto a la no exhibición de los demás documentos, esta sentenciadora no puede aplicar la consecuencia jurídica prevista en el art. 82 de la LOPT, toda vez que no puede tenerse como cierto la labor en jornada extraordinaria, por el hecho de no llevar el patrono el registro de horas extras.

Y en cuanto a la no exhibición del libro de vacaciones, tampoco puede darse por cierto que no se le pagaron las mismas, de todas formas, el demandado si afirmó no adeudarle nada por este concepto, es su carga probar el pago mediante el libro o registro de vacaciones de los trabajadores o los recibos de pago, y así se establece.

Parte Demandada:

Prueba Documental:

La parte demandada trajo a los autos, documentos, marcada con las letras de la B.1 la B.26, D las cuales corren insertas de los folio 146 al folio 172 de la pieza principal de la presente causa, los cuales se analizan a continuación:

Marcados B1 a la B26 rielan recibos de pago de la contraprestación recibida por el señor R.M. semanalmente. Por cuanto no fueron objeto de observación, se valoran y se da por reproducida la apreciación expuesta cuando se valoraron los recibos de pago aportados por la parte actora, y así se establece.

Marcado D, cursó al folio 172 y luego de su desglose en el folio 226 , documento denominado liquidación de prestaciones sociales pagadas a la codemandante K.R., en fecha 15-08-2006, el cual fue objeto de desconocimiento por parte de la actora, promoviéndose a tal efecto la prueba de cotejo por parte del demandado. De allí que se será objeto de valoración cuando se haga referencia a la experticia, y así se establece.

Prueba testimonial: De los ciudadanos C.C., J.C., CARMEN QUINAN, OSMARY VALLENILLA NOHORA MARITH RODRIGUEZ, L.R., D.R. y J.G.. Se deja constancia de la incomparecencia de los mencionados ciudadanos, razón por la que no pueden ser apreciados sus dichos.

De la experticia:

Como se expuso en párrafos anteriores, la parte actora hizo observaciones a las documentales, desconociendo el instrumento marcado “D” por no emanar de su representada, promoviendo la parte demandada a tal efecto la prueba de Cotejo, señalando como documento indubitado el instrumento poder cursante en autos otorgado por la accionante K.R.L..

Fue designado el ciudadano J.M.L., titular de la cédula de identidad N° 6.014.225, en su carácter de experto grafotécnico, quien una vez aceptado el cargo y de haber prestado el juramento de ley, cumplió con la misión, consignando al efecto informe pericial y anexos, el cual riela del folio 214 al 225 del expediente.

En la prolongación de la audiencia de juicio para la evacuación de la experticia grafotécnica, el experto pasó a exponer su informe pericial, concluyendo el mismo, que la firma autógrafa que aparece en el documento desconocido pertenece o fue hecha por la misma persona que suscribió el instrumento poder, es decir, por la actora K.R..

Vista entonces la conclusión a la que llegó el experto, este Juzgado valora el citado documento, evidenciándose que la accionante, recibió de parte del demandado en fecha 15-08-2006 la cantidad de Bs. 2.334.701,17, por liquidación de prestaciones sociales, e igualmente se evidencia, que le pagaron las indemnizaciones por despido injustificado previstas en el art. 125 LOT, y así se establece.

Declaración de Parte:

Quien decide, haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó a las partes, extrayéndose de sus declaraciones los hechos siguientes: Que el actor R.M. nunca recibió pago del salario mínimo urbano, que lo percibido como salario era solo el 10% sobre el consumo cobrado por la casa, y adelantos de sus prestaciones sociales. También, quedó establecido mediante la confesión de la empresa que como mesonero cobraba propinas. Y que en virtud de que el patrono no cumplía con el pago del salario hizo reclamaciones ante la Inspectoría del Trabajo, situación que lo motivó a retirarse con causa justificada. Así se establece.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Revisadas las actas procesales, oídos y valoradas como fue la exposición de la parte actora, así como las pruebas cursantes en autos. Debe este Juzgado señalar que la presente controversia se circunscribe a determinar: 1) El salario devengado del ciudadano R.M.; 2) La jornada de trabajo cumplida por los demandantes; 3) Los beneficios de los cuales eran acreedores los trabajadores; 3) La causa de terminación de las relaciones de trabajo; 4) La procedencia de los conceptos y montos demandados. Así se establece.

3.1. Como primer punto a resolver por parte de este Juzgado, lo constituye la determinación del salario que bebió devengar el ciudadano R.M., con motivo de la prestación de sus servicios personales por cuenta y en beneficio de la empresa accionada.

Sobre este particular alegó el actor que su patrono o empleador durante la relación de trabajo nunca le pago lo correspondiente por salario mínimo, ya que lo que percibía como contraprestación por los servicios era el 10% sobre el consumo cobrado por la empresa a lo clientes. La parte demandada en su defensa reconoció que la contraprestación pagada al trabajador era el 10% sobre el consumo cobrado a los clientes que siempre fue más del salario mínimo nacional.

Para decidir observa esta sentenciadora que si bien las partes en ejercicio de la libertad de contratación pueden pactar o convenir las condiciones de trabajo, y las obligaciones, tanto del prestador de los servicios como del que se apropia o recibe los frutos de los servicios del trabajador, también es cierto que conforme a los principios constitucionales y la legislación del trabajo, esa libertad tiene sus límites. Los límites están precisamente en aquellas disposiciones legales que permiten el ejercicio de los derechos y aquellas que lo garantizan.

En el Derecho del Trabajo venezolano, por imperio de la Ley Orgánica del Trabajo (1990) y posteriormente por disposición de la Carta Magna de 1999, las normas laborales son de orden público, lo que necesariamente implica que, la voluntad de las partes, trabajador y patrono en ejercicio de la libertad de contratar, no pueden modificarlas en menoscabo o detrimento del trabajador. Siempre la modificación de las disposiciones de carácter legal tiene que ser en beneficio del trabajador (Véase artículo 10 de la LOT).

Es así como la Constitución, en refuerzo consagró el principio de la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores, estableciendo por lo tanto que es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de los derechos (Véase art. 82 numeral 2 Constitución).

En materia salarial la Ley Sustantiva del Trabajo, prevé en sus artículos 129, 132, que el salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y conforme a lo prescrito por la Ley, así como el principio de la irrenunciabilidad del salario.

El análisis expuesto conduce a esta sentenciadora a establecer que no hay posibilidades, que un trabajador que haya convenido prestar servicios en una jornada completa, y el salario haya sido estipulado por unidad de tiempo, no perciba como contraprestación el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional. No justifica el hecho que el trabajador en razón del lugar donde preste sus servicios pueda beneficiarse de otros ingresos, para que el patrono se exima de cumplir con una de sus obligaciones principales, el pago del salario.

Como sustento de la tesis que aquí se desarrolla se encuentra el fallo dictado por el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo de este Circuito Judicial en el recurso AP21-R-2004-001005, en el cual se dejó sentado, el criterio que comparte y aplica esta sentenciadora según el cual:

En una relación de trabajo, básicamente, existen dos partes: una -el patrono- que recibe el provecho o resultado de la labor rendida por el trabajador y paga a cambio un salario; y la otra –el trabajador- que pone su energía laboral a disposición del empleador y recibe de éste, a cambio, una remuneración. Entonces tenemos, una que realiza la obra o pone a disposición del patrono su energía laboral (trabajador); y otra que paga un salario a cambio de ello (empleador).

Consecuente con lo expuesto en precedencia, podemos extraer que el patrono es quien paga el salario, de su patrimonio, y por eso tiene el derecho al producto del trabajo del laborante o a utilizar la energía laboral en su provecho. También podemos afirmar que el patrono siempre está obligado a pagar el salario que corresponde a quien le presta un servicio de carácter laboral.

Las afirmaciones anteriores son sencillas, claras y no se prestan a dudas cuando estamos frente a la figura de una prestación de servicios en la cual se pacta entre las partes la realización de una labor y el pago de un salario. La cuestión se hace un poco compleja cuando estamos frente a trabajadores que reciben su salario a destajo –comisión, por obra realizada a “tanto por pieza”- o cuando parte del salario que se toma en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales proviene de terceros y, más, si lo relacionamos con el salario mínimo.

En el primer caso -en forma mayoritaria nos encontramos con la figura del vendedor a comisión-, el trabajador ha pactado con su patrono una remuneración con base a un porcentaje o a “tanto por pieza”, resultando fácil concluir que la remuneración la paga el empleador y que el salario mínimo que está obligado a pagar el patrono estaría cubierto si las comisiones que éste paga superaran el monto de salario mínimo establecido para cada mes; si el monto a pagar mensualmente por el porcentaje o el “tanto por pieza” es inferior al salario mínimo, el patrono debe pagar la deferencia, debe completar hasta alcanzar el salario mínimo. La cuestión estriba en que esa comisión la paga el patrono de su patrimonio, no la paga un tercero y esa parte se abona al salario mínimo.

En el segundo caso, cuando parte de los salarios que se integran para el pago de prestaciones sociales son pagados por un tercero, la situación se complica, porque esta parte del salario, constituido por porcentajes sobre el consumo o por propinas, a pesar de considerarse salario para el cálculo de prestaciones sociales, no son pagados por el patrono.

Establece el artículo 134 de la Ley Orgánica del trabajo:

‘En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

(...)

Como puede deducirse de la norma, estos conceptos que puede recibir el trabajador de parte de los clientes -no del patrono- están sometidos a la aceptación del consumidor. Hay lugares -los menos- en que no se cobra el porcentaje de consumo a los clientes y hay clientes -los menos- que no practican dar propinas.

El hecho de que el legislador haya expresamente señalado que lo recibido por el trabajador de parte de los clientes se tomará como salario para el cálculo de los derechos que corresponden al trabajador, no puede interpretarse como un pago que hace el patrono. Es simplemente un ingreso que obtiene el trabajador, que no lo paga el patrono, pero que se integra al salario para los efectos de los cálculos de los derechos laborales (prestaciones sociales, utilidades, preaviso, vacaciones). Si el legislador no hubiese hecho esa advertencia, no sería fácil computar ese ingreso al salario del trabajador, porque, sencillamente, no lo paga el empleador, por esto la importancia de la norma.

De lo expuesto fácil resulta concluir que en los casos de los trabajadores que prestan servicios en los locales a que alude la norma copiada parcialmente supra, de mantener la hipótesis de estar compensado parcial o totalmente el salario mínimo en el monto que paga el consumidor estaríamos frente a la situación de que un patrono utiliza a un trabajador, recibe el provecho de su esfuerzo y de su patrimonio no paga salario, lo cual es a todas luces contrario al principio que orienta una relación de trabajo: uno presta un servicio y el que recibe el servicio paga una remuneración.

No es posible tampoco, por vía de contratación colectiva, modificar la obligación del patrono de pagar de su peculio el salario, porque ello atenta contra la irrenunciabilidad de los derechos laborales. Cualquier convenio en este sentido -incluir el salario mínimo en los recibido por el trabajador en concepto de porcentaje y propina pagados por los clientes- no puede tener asidero jurídico; tampoco es de justicia, que un patrono tenga un trabajador al cual no paga salario.

El Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por sentencia de fecha 17 de e-nero de 2005 (expediente AP21-R-2004-000799), sobre el punto en cuestión, expuso:

‘(...) solo le es dable a las partes convenir el cuantun de lo que representa el derecho a cobrar ese porcentaje o las propinas que recibe el trabajador por parte de los clientes, por lo que en criterio de esta Alzada no es posible incluir dentro de ese pacto en forma global el salario del trabajador, en violación de las normas sobre salario mínimo y adicionar a ese pretendido salario el porcentaje por el servicio y el monto de las propinas, por cuanto efectivamente estos montos representan un aporte que hace un tercero, que no son obligatorios y no el patrono’.

Así tenemos, que los montos percibidos por los trabajadores que prestan servicios en estos locales, en los que se cobra a los clientes un porcentaje sobre el consumo y que pueden recibir del consumidor una propina, no provienen del empleador, no los paga el patrono, por lo que en criterio de este sentenciador no pueden solaparse o sobreponerse al salario mínimo.

EL Convenio N° 95 adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, suscrito por Venezuela, establece:

‘Artículo 1.- A los efectos del presente Convenio, el término [salario] significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por le trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por los servicios que haya prestado o deba prestar” (subrayado del Tribunal Superior)

El salario, entonces, lo paga el patrono y si el salario mínimo está incluido dentro de la categoría de salario, el pago del salario mínimo corresponde al empleador, sólo que se incluye en el pago del salario que hace el patrono. Si el pago del salario no alcanza el monto del salario mínimo, debe completarse por el patrono lo que falte para cubrir el monto del salario mínimo, o dicho en otros términos, el salario mínimo lo paga el patrono si en el salario que entrega a su trabajador no excede de aquel.

En una relación de trabajo el patrono no puede pagar a un trabajador un remuneración menor a la establecida como salario mínimo; pero como en el presente caso la demandada no le paga salario a los demandantes -éstos reciben sus ingresos de lo que pagan los clientes- el patrono está obligado a pagarle un salario, que al no estar pactado, tendrá que circunscribirse al monto del salario mínimo para cada período, lo que impone revocar la sentencia apelada, que consideró que con el ingreso recibido por los actores de parte de los clientes estaba cubierta la obligación del patrono de pagar al menos el salario mínimo. Así se decide. (….)”. (Subrayado y cursivas del Tribunal).

Como puede apreciarse, es criterio no sólo del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo, sino del Juzgado Segundo Superior de este Circuito Judicial, que los trabajadores que presten servicios en los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, y a recibir propinas, no autoriza al patrono o empleador a dejar de pagar el salario mínimo.

Ahora bien, en el caso que analiza del ciudadano R.M., no resultó un hecho controvertido el que el patrono no le pagaba el salario mínimo, sino que lo percibido era el 10% sobre el consumo cobrado a los clientes, más la propina. Quedó asimismo, incontrovertido que el trabajador siempre manifestó su inconformidad con esa específica condición de trabajo.

Todas estas consideraciones de hecho y de derecho, conducen forzosamente a declarar que el ciudadano R.M., tiene derecho al pago de los salarios mínimos que dejó de percibir de su patrono, así como que dicho salario se tome en cuenta junto con el recargo del 10% sobre el consumo pagado por su empleador según se demuestra en los recibos de pago, y la estimación del derecho a percibir propinas, para el cálculo o determinación de los derechos que con motivo de la relación de trabajo le correspondan, y así se decide.

En cuanto a la estimación del derecho a percibir propinas, esta sentenciadora, toma como valor de referencia el fijado por la convención colectiva por rama de actividad nacional para los bares y restaurantes vigente para el tiempo en que se mantuvo la relación de trabajo de Bs. 150 diarios, hoy BsF. 0,15, norma de origen convencional, aplicada en virtud del principio iura novit curia, y así se decide.

3.2. La Jornada de trabajo cumplida por los accionantes, y la procedencia del pago de horas extras, domingos y feriados trabajados.

Con relación a la pretensión de pago de la jornada extraordinaria reclamada por los actores, R.M. y C.R., observa esta Juzgadora, que habiendo negado el demandado la labor en hora extras y en los domingos, correspondía única y exclusivamente a la parte actora tanto la carga de alegación como de prueba, para que prosperara su reclamación. Esa carga laborados, carga ésta que no fue cumplida por la parte demandante en este proceso, razón por la que se declara improcedente o sin lugar dicha petición y así se decide.

3.3. Los beneficios de los cuales eran acreedores los trabajadores.

Alegó la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, que la representación judicial de los accionantes invocaba como fundamento de su reclamación una convención colectiva, convención colectiva que no determinó en su escrito libelar, a cuál se refería, insistiendo además, que los beneficios que le eran aplicable a los actores eran los previstos en la Ley Orgánica del Trabajo.

Para decidir se observa que en efecto, la parte demandante no indicó a que o cuál convención colectiva invocaba como fundamento de su pretensión, circunstancia ésta que causa indefensión al demandado. En consecuencia, el régimen aplicable a los actores es el previsto en la legislación laboral y así se decide.

3.4. La causa de terminación de las relaciones de trabajo.

Por lo que atañe a la causa de terminación de las relaciones de trabajo de los actores, debe precisar esta sentenciadora que respecto al ciudadano R.M., alegó que la causa de terminación era por retiro justificado, en atención al despido indirecto del cual fue objeto, cuando su empleador en el mes de septiembre comenzó a pagarle el salario, pero le quito el 10% sobre el consumo por servicios, hecho que dio origen a la reclamación formulada en el mes de octubre de 2006 ante la Inspectoría del Trabajo. El demandado por su parte negó ese hecho.

Y en relación con la ciudadana C.R., la parte demandada nada adujo en su defensa respecto a la reclamación por las indemnizaciones por despido injustificado; lo que hace entender la aceptación o reconocimiento del despido injustificado como causa de terminación de la relación de trabajo, siendo procedentes el pago de las indemnizaciones solicitadas y así se decide.

Para decidir se observa, que respecto al codemandante R.M., quedó probado en autos que fecha 9-10-2006, el actor R.M. junto con otros trabajadores interpuso reclamación ante la Inspectoría del Trabajo, contra la empresa hoy demandada. Que en fechas 1, 9 y 23 de noviembre de 2006, se celebraron reuniones conciliatorias, dejándose sentado en acta, que a los trabajadores se les tenía retenido el pago del 10% por consumo de mesa, y que el patrono tampoco les pagaba el salario mínimo, ni horas extras.

Como consecuencia de los hechos que quedaron establecidos en el proceso, y habiendo culminado la relación de trabajo en el mes de octubre de 2006, se determina que el demandante R.M. fue objeto de un despido indirecto por la reducción del salario, supuesto previsto en el literal b) del parágrafo primero del art. 103 de la LOT. El despido indirecto da lugar a que el trabajador tenga una causa justificada de retiro, hecho que sanciona la ley condenando al patrono, como en efecto condena este Tribunal, al pago de las indemnizaciones por despido injustificado, establecidas en el art. 125 ejudem, y así se decide.

3.5. La procedencia de los conceptos y montos demandados.

Finalmente, corresponde decidir sobre la procedencia de los conceptos y montos demandados, estableciendo al respecto que por no constar su pago en autos, debe condenarse al demandado al pago de los siguientes conceptos: R.M.: prestación de antigüedad e intereses sobre prestación de antigüedad, por un tiempo de servicio de 1 años, 1 mes y 19 días: 45 días de prestación de antigüedad, más los intereses, calculados conforme lo dispuesto en el artículo 108 de la LOT en concordancia con lo previsto en el artículo 146 ejusdem, en razón de haber percibido el accionante un salario variable, compuesto por una porción fija equivalente al salario mínimo urbano decretado por el ejecutivo nacional y otra variable en virtud de los puntos sobre el 10% sobre el consumo cobrado a los clientes, más la estimación del derecho a percibir propinas conforme lo dispuesto en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo.

La parte variable del salario compuesta por el 10% sobre el consumo cobrado a los clientes, cuyo pago consta en los recibos de pago será promediada, a los fines de adicionárselo al salario mínimo y a la estimación mensual de la propina. Este será el salario normal promedio mensual, base de cálculo de los conceptos que deban determinarse a razón de dicho salario, y así se decide.

El salario base de cálculo para la prestación de antigüedad e intereses sobre dicha prestación, será el salario integral promedio del mes en el que se efectúe la determinación o cálculo. Asimismo, se establece que el salario integral se compone de los siguientes elementos: salario base equivalente al mínimo nacional, más el promedio de la porción variable (10% más propina) de acuerdo con lo establecido en el artículo 146 de la LOT, más las alícuotas por concepto de bono vacacional de acuerdo con lo previsto en el artículo 223 de la LOT, es decir de 7 días para el primer año de servicios, y de 8 días para el segundo año de servicios, en proporción a la fracción, y de utilidades a razón de 15 días de utilidades por año.

Se condena al demandado al pago de las Vacaciones y bono vacacional correspondiente al año 2005-2006 conforme a lo dispuesto en el artículo 221 y 223 de la LOT: 15 días de vacaciones, y 7 días por bono vacacional; vacaciones fraccionadas 2006-2007 1,25 días y bono vacacional fraccionado 2006-2007: 0,66 días. Todos estos conceptos calculados sobre el salario promedio normal de los últimos doce meses de servicios antes de la terminación de la relación de trabajo.

En cuanto a las Utilidades, se condena al demandado al pago de 3,75 días de salario promedio normal por los meses de servicio prestados en el ejercicio del año 2005; y para el ejercicio 2006: 12, 5 días de salario. Los días de utilidades serán calculados con base al salario promedio integral del año correspondiente al respectivo ejercicio.

Por el retiro justificado, se condena al demandado al pago de la Indemnización por despido numeral 2 art. 125 de la LOT: 30 días de salario; y la indemnización sustitutiva del preaviso literal c) art. 125 LOT: 45 días de salario. Estas indemnizaciones serán calculadas con base al último salario integral promedio. E)

Y finalmente, se condena al pago de los Salarios retenidos o dejados de percibir más el 10% de de comisión del mes de octubre de 2006, todo lo cual asciende a BsF. 6.970,56.

Respecto a la ciudadana K.J.R.L., se condena al accionado al pago de los siguientes conceptos: prestación de antigüedad e intereses sobre prestación de antigüedad, por un tiempo de servicio de 7 meses y 5 días: 45 días de prestación de antigüedad, más los intereses, calculados conforme lo dispuesto en el artículo 108 de la LOT.

El salario base de cálculo será el salario integral promedio del mes en el que se efectúe la determinación o cálculo. Asimismo, se establece que el salario integral se compone de los siguientes elementos: salario normal percibido y que consta en los recibos de pago de BsF. 565,71, más las alícuotas por concepto de bono vacacional de acuerdo con lo previsto en el artículo 223 de la LOT, y de utilidades a razón de 15 días de utilidades por año, lo que da un total por salario integral mensual de BsF. 600,27, y diario de BsF. 20,00, y así se decide.

Vacaciones 8,75 días y bono vacacional fraccionado 4,08 días correspondiente al año 2006 conforme a lo dispuesto en el artículo 221 y 223 de la LOT. Todos estos conceptos calculados sobre el último salario normal mensual devengado de BsF. 565,71, esto es BsF. 18,85 diarios.

Utilidades del ejercicio 2006: 8,75 días de salario promedio normal. Los días de utilidades serán calculados con base al salario promedio integral diario del año correspondiente al respectivo ejercicio de BsF. 19,23.

Indemnización por despido numeral 2 art. 125 de la LOT: 30 días de salario; y la indemnización sustitutiva del preaviso literal b) art. 125 LOT: 30 días de salario. Estas indemnizaciones serán calculadas con base al último salario integral diario devengado de BsF. 20,00.

Al monto total condenado a pagar se le deducirá lo ya recibido por la actora por concepto de pago de prestaciones sociales por un monto de BsF. 2.334,70, según quedó probado en autos. Así se decide.

IV

DECISION

Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS en nombre de la República Bolivariana de Venezuela u por autoridad de la Ley, DECLARA: