Decisión nº 2008-100 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 17 de Junio de 2008

Se inició el presente juicio mediante escrito presentado en fecha veintiséis (26) de noviembre de dos mil siete (2007), por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Remoción - Retiro), interpuesto por el ciudadano R.d.J.O.P., asistido ab initio por el abogado M.A.B., ut supra identificados, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura; recibido en este Tribunal el veintiocho (28) de noviembre del año próximo pasado, previa distribución de causas realizada el veintisiete (27) de ese mes y año, quedando signado bajo el Nº 2007 - 268.

En fecha tres (3) de diciembre de dos mil siete (2007), este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual admitió la querella funcionarial y libró los Oficios de citación y notificación conforme a lo ordenado; el seis (6) de marzo del año que discurre, la parte querellada dio contestación al recurso interpuesto; el doce (12) de de ese mes y año, fue fijada la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, la cual se llevó a cabo el veinticinco (25) de marzo del corriente año compareciendo sólo de la parte querellada quien solicitó la no apertura del lapso probatorio, lo cual fue acordado; el Tribunal fijó fecha y hora para la celebración de la audiencia definitiva según auto fechado veintiséis (26) de marzo del año en curso, y tuvo lugar el dos (2) de abril del presente año; el diez (10) abril de dos mil ocho (2008) se dictó auto para mejor proveer, a tenor de lo previsto en el numeral 2 del artículo 514 del Texto Adjetivo Civil; el veintiuno (21) de mayo del corriente año, se dictó la dispositiva del fallo declarándose con lugar la querella funcionarial interpuesta y finalmente el nueve (9) de junio de dos mil ocho (2008) se dictó auto difiriendo la publicación del texto íntegro de la sentencia, debido al elevado volumen de causas y por ocupaciones preferentes del Tribunal, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previas las consideraciones siguientes:

II

RATIO DECIDENDI

Se observa que el thema decidendum del caso sub examine se circunscribe, en principio, a la pretensión de nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares, contenido en la Resolución signada con la nomenclatura DM/DGO-PDRRHH/AL Nº 2143, fechada veintiocho (28) de octubre del año próximo pasado, publicada en el Diario “La Razón”, suscrita por el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Infraestructura, el veintiocho (28) de septiembre del año dos mil siete (2007), mediante la cual fue resuelta la remoción y retiro del hoy querellante, del cargo de Director adscrito al Centro Estadal de Coordinación del referido Ministerio en el Estado Sucre, por considerar que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción, conforme a lo previsto en el artículo 19 y numeral 6 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Así pues, vistos los alegatos, argumentos y defensas explanados por ambas partes durante el desarrollo del proceso, los cuales se dan aquí por reproducidos, de conformidad con lo previsto en el encabezado del artículo 104 y artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta Juzgadora observa:

Que la representación judicial de la República alegó la motivación del acto administrativo que dio origen a las precedentes actuaciones, por cuanto en su criterio, el mismo tiene su asidero jurídico en lo previsto en el artículo 19 y numeral 6 del artículo 20 de la Ley que rige la materia, toda vez que el cargo que ostentaba el accionante, presuntamente a su decir, es de libre nombramiento y remoción, siendo que además su naturaleza reviste la categoría de alto nivel, encontrándose taxativamente expreso en el numeral ut supra invocado.

A los fines de esclarecer el punto en referencia observa esta Juzgadora que, no consta en el expediente administrativo, original o copia alguna de la controvertida Resolución Nº DM/DGOPDRRHH/AL Nº 2143, salvo copia certificada del ejemplar contentivo de la publicación en el Diario La Razón del contenido de la notificación del acto administrativo, de fecha once (11) de octubre del pasado año, siendo deber ineludible de la Administración consignar en forma íntegra el Expediente Administrativo que guarde relación con la causa, ello con la finalidad de verificar correctamente la manifestación de voluntad exteriorizada por el querellado en la oportunidad de dictar su resolución definitiva. Ante tal circunstancia y con el objeto de valorar en su totalidad los elementos cursantes en autos, pasa de seguidas esta Jurisdicente a analizar la trascripción del contenido del acto administrativo impugnado, plasmado en la notificación publicada en el Diario “La Razón” tal como se mencionara precedentemente, del cual se desprende lo que se transcribe a continuación:

… (Omissis)…

Procedo a REMOVERLO del cargo de Director Adscrito al Centro Estadal de Coordinación del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura en el Estado Sucre, por cuanto dicho cargo es de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19 último aparte y 20 numeral 6 ejusdem… (Omissis)…

(Destacado del original y cursiva del Tribunal).

En corolario a lo anterior se evidencia que el Órgano querellado considera que el Cargo de Director adscrito al Centro Estadal de Coordinación del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura en el Estado Sucre, es un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en el último aparte del artículo 19, y numeral 6 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ante tal circunstancia es menester, para quien aquí decide destacar que, no basta el sólo hecho que la Administración determine y califique un cargo como de Libre Nombramiento y Remoción, sino que debe referir si éste es un cargo cuyo nivel de jerarquía, ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa, o según las funciones, se le pueda atribuir esa naturaleza, ello a los fines de demostrar objetivamente tal condición, pues, no es suficiente para clasificar un cargo como de alto nivel o de confianza, la sola mención, ni que sea considerado como de “Grado 99”, por cuanto la naturaleza específica de los cargos no viene determinada exclusivamente por la denominación que a éste se le atribuya. Cabe entonces señalar que, para que la administración catalogue como de libre nombramiento y remoción a un funcionario, deberá demostrarlo a través del Manual Descriptivo de Cargos, y de no ser así, deberá indicar las funciones específicas o propias que el funcionario desempeña, es por ello que cobra importancia la consignación del expediente administrativo y la verificación de las funciones mediante el Registro de Información de Cargos (RIC) -actividad que debe desplegar la Administración previo a la decisión definitiva-, pues caso contrario, se estaría frente a un acto viciado de inmotivación o falso supuesto, y en consecuencia viciado de nulidad.

En el caso que nos ocupa, resulta evidente que la Administración en la oportunidad de remover y retirar al hoy querellante del cargo que desempeñaba dentro del Órgano al cual estaba adscrito, se limitó sólo a fundamentar su decisión en las previsiones estatuidas en los artículos 19 y 20 de la Ley que rige la materia, sin reseñar las labores específicas que desempeña el mismo. Ahora bien, por cuanto no consta en autos el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información de Cargos (RIC), y en virtud que es deber de la Administración definir y demostrar la actividad del funcionario, en forma concreta, específica e individualizada, a los fines de aplicar correctamente el supuesto de la norma, estima esta Juzgadora que la parte querellada actuó en detrimento al deber ineludible que tiene de motivar el acto administrativo hoy impugnado.

En ese sentido, es menester para esta Sentenciadora señalar que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 9 y numeral 5 del artículo 18, prevé la obligación que tiene la Administración de expresar formalmente los motivos que tuvo para dictar el acto, es decir, la expresión sucinta de los hechos y de sus fundamentos legales. Este requisito ha sido establecido con carácter general para todos los actos administrativos, salvo para los actos de simple trámite o aquellos respecto de los cuales la Ley, expresamente excluya la motivación.

Por otra parte, debe indicarse en consonancia con la Jurisprudencia Patria, que el vicio en la motivación del acto acarrea su nulidad, y da origen a la transgresión del derecho a la defensa, toda vez que el particular se encuentra en estado de indefensión ante la Administración y ante los propios Tribunales de Justicia, al no poder fundamentar sus argumentos, alegatos, defensas y probanzas contra el acto impugnado, siendo por tanto, nulo de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En razón de lo precedentemente expuesto y visto que la Administración no cumplió con el deber de motivar el acto administrativo que dio origen a las presentes actuaciones, es por lo que esta Juzgadora debe forzosamente declarar la nulidad absoluta de la Resolución Nº DM/DGOPDRRHH/AL Nº 2143, fechada veintiocho (28) de septiembre de dos mil siete (2007), suscrita por el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Infraestructura, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 eiusdem, en concordancia con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tal como se hará constar en el dispositivo del presente fallo. Y así se declara.

Ahora bien, cabe destacar que en el petitium del escrito libelar, el hoy querellante solicitó al Tribunal se procediera a su reincorporación al cargo de Ingeniero Civil Jefe III, por ser éste el cargo de carrera que ostentaba desde el treinta (30) de diciembre de dos mil cuatro (2004), previamente al nombramiento de encargaduría del cual fuera objeto.

En ese sentido observa esta Juzgadora, que cursa al folio once (11) del expediente administrativo, copia fotostática simple de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.145, de fecha dieciséis (16) de marzo de dos mil cinco (2005), mediante la cual se designa Encargado al recurrente de la Dirección Regional MINFRA Sucre, a través de Resolución Nº 019-E, fechada quince (15) de marzo de dos mil cinco (2005), quien tomó posesión del cargo el dieciocho (18) de ese mes y año, según consta en acta de entrega levantada, que cursa a los folios doce (12) al quince (15) del expediente administrativo.

Por otra parte evidencia quien aquí suscribe, que corre inserto al folio siete (7) del expediente administrativo Punto de Cuenta Nº 521-A, de fecha ocho (8) de junio de dos mil siete (2007) mediante el cual el ciudadano Ministro del Órgano querellado, aprobó el ingreso del accionante al cargo de Director, código de nómina 4137, adscrito al Centro Estadal de Coordinación del Estado Sucre, a partir del uno (1) de octubre de 2004. Actuación ésta que no consta haberse notificado al hoy querellante, a los fines que manifestara su voluntad de aceptación al referido ingreso, careciendo por tanto de eficacia jurídica. Y así se concluye.

Asimismo, observa esta Sentenciadora que cursa al folio cinco (5) del expediente administrativo, Resolución DGOPDRRHH/Nº 127, sin fecha, suscrita por el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Infraestructura, mediante la cual se resolvió declarar la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el Punto de Cuenta Nº 689, Agenda 31-A, de fecha 30 de agosto de 2004, en el que se había aprobado el reingreso del hoy querellante al cargo de Ingeniero Civil Jefe III, ello en razón que no se cumplieron los extremos constitucionales a que hace referencia el artículo 146 de la Carta Fundamental, al no participar el querellante en concurso público. De lo anterior, se constató además que dicha Resolución no ha sido notificada al recurrente en ninguna de las modalidades establecidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues, ello no se desprende de autos, siendo por tanto, en criterio de quien aquí sentencia, un acto administrativo carente de eficacia. Y así se colige.

Con vista a las precedentes conclusiones, esta Juzgadora debe a los fines de dictar una sentencia de mérito favorable, expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, que se valga por sí sola, y que no amerite en posteriores oportunidades la emisión de otras sentencias para su eficaz ejecución, hacer uso del poder inquisitivo y contencioso del cual está investida la Majestad del Tribunal, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, que propugna nuestra Carta Magna en su artículo 26 y con fundamento a la parte in fine del artículo 259 eiusdem, que faculta al Juez a disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, aún de oficio; ello en virtud que quien aquí suscribe, pudo verificar irregularidades cometidas por la administración en la oportunidad de retirar al hoy querellante, toda vez que el Órgano recurrido no consignó en forma debida las actas procesales que deberían componer el expediente administrativo, percatándose asimismo, de una serie de actuaciones que repercuten en la esfera jurídica subjetiva del querellante de las cuales se presume no tiene conocimiento, por cuanto no consta en autos que se le hubiere notificado de las mismas.

En ese sentido, debe indicarse en cuanto a la Resolución DGOPDRRHH/Nº 127, sin fecha, suscrita por el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Infraestructura ut supra mencionada, que declaró la nulidad del acto de nombramiento del querellante al cargo de carrera por no haber concursado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 146 Constitucional, que la representación judicial de la parte querellada hizo referencia a ello en el escrito de contestación, aduciendo que el Ministro del Órgano recurrido procedió a revisar los ingresos irregulares de aquellos funcionarios adscritos al Ministerio, por ser un deber ineludible destinado a garantizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico, lo cual concluyó con la declaratoria de nulidad del acto de reingreso del querellante a la Administración.

Ahora bien, es menester indicar que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece la potestad de autotutela de la administración, para revisar, revocar, anular o corregir sus propios actos dictados, sin embargo, ha sido reiterada la doctrina al señalar que el principio de autotutela antes referido, procede siempre y cuando el acto administrativo no hubiere generado derechos subjetivos a favor del particular. En el caso de marras, es evidente que la Resolución DGOPDRRHH/Nº 127 ibídem, declaró nulo un acto administrativo que había generado derechos subjetivos a favor del querellante, tal como lo era su reingreso a la administración pública en un cargo de carrera, siendo una obligación del Órgano querellado dar la oportunidad al hoy recurrente de participar en un concurso público y así dar cumplimiento al procedimiento previsto en el artículo 146 Constitucional, en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que es ilógico pensar que el funcionario público sea el responsable de los errores cometidos por la propia administración, quien es la que se encuentra en mora en la convocatoria de concurso público, al ser ello así, mal puede el Órgano recurrido extinguir un acto administrativo de efectos particulares que generó derechos legítimos a un particular, máxime si el mismo fue dictado sin el respaldo de un procedimiento instaurado previamente, tal como lo consagra el encabezado del artículo 49 de la Carta Magna, y menos aún, haberlo dictado “a espaldas” del querellante quien a la fecha no ha sido notificado de ese acto. Al ser ello así y por cuanto entre las peticiones formuladas por el recurrente en su escrito recursivo, se encuentra la reincorporación al cargo de Ingeniero Civil Jefe III, es por lo que esta Juzgadora debe forzosamente declarar la nulidad absoluta de la Resolución DGOPDRRHH/Nº 127, sin fecha, suscrita por el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Infraestructura, y que a la fecha carece de eficacia por no haber sido notificada al querellante, y en consecuencia, se ratifica la validez del Punto de Cuenta Nº 689 ut supra mencionado, por encontrarse firme y haber generado derechos subjetivos al hoy querellante. Y así se decide.

Ahora bien, por cuanto a la fecha no ha sido notificado el querellante del acto administrativo contenido en el Punto de Cuenta Nº 521-A, de fecha ocho (8) de junio de dos mil siete (2007), mediante el cual el ciudadano Ministro del Órgano recurrido, aprobó el ingreso del hoy accionante al cargo de Director, código de nómina 4137, adscrito al Centro Estadal de Coordinación del Estado Sucre, a partir del uno (1) de octubre de 2004, siendo que el hoy recurrente únicamente tiene conocimiento de la Encargaduría designada por el Órgano querellado, según la Resolución Nº 019-E, de fecha 15 de marzo de 2005, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.145, de fecha dieciséis (16) de marzo de dos mil cinco (2005), es por lo que debe considerarse que dicho Punto de Cuenta carece de eficacia, hasta tanto se practique la notificación de Ley, y posteriormente, el querellante manifieste su voluntad de aceptar o no dicho cargo, al ser ello así, debe entenderse que la remoción objeto de controversia versa específicamente sobre la Encargaduría, es decir, sobre el cargo en el cual estaba designado el ciudadano R.d.J.O.P. como Encargado, procediendo por tanto, la petición de éste atinente a su reincorporación al cargo de Ingeniero Civil Jefe III, tal como se hará constar en el dispositivo de la presente decisión. Y así se declara.

En lo que respecta a la solicitud en forma subsidiaria realizada por el hoy querellante atinente al estudio de su jubilación, debe esta Sentenciadora conminar al Órgano querellado a que se avoque al estudio del referido beneficio, a los fines de verificar si se cumplen los requisitos para la procedencia o no de tal beneficio a favor del accionante, dado que ello es materia de rango constitucional dirigida a satisfacer requerimientos de subsistencia de personas que han dedicado años de servicio a la administración, y que cumplen con los requisitos para ser merecedores del mismo. Y así se le exhorta.

En virtud de lo precedentemente expuesto, y siendo que quedó demostrado en autos que la actuación de la administración es contraria a derecho, debe forzosamente esta Juzgadora declarar con lugar la querella funcional interpuesta, y ordenar por vía de consecuencia, la reincorporación inmediata del recurrente al cargo de Ingeniero Civil Jefe III, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, así como efectuar en forma inmediata, el pago de los salarios caídos y demás beneficios socioeconómicos que deriven del sueldo, con las variaciones que haya experimentado en el tiempo, excluyéndose aquellos conceptos que impliquen la efectiva prestación del servicio, tal como se establecerá en la dispositiva de la presente sentencia, para lo cual se ordenará la práctica de una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Texto Adjetivo Civil. Y así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: