Decisión nº 244-D-9-12-11 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de Falcon, de 9 de Diciembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y T.D.L.C.J.

DEL ESTADO FALCÓN

EXPEDIENTE Nº: 5055

DEMANDANTE: R.O.R.A., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad N°. 3.683.819, con domicilio en la ciudad de Punto Fijo, Municipio Carirubana del estado Falcón.

APODERADO JUDICIAL: E.M.S., venezolano mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el impreabogado bajo el N° 37.034, con domicilio en la calle Falcón N° 28-260, entre calles Talavera y Las Palmas, Escritorio Jurídico Financiero “MOLINA SIERRAALTA Y ASOCIADOS” de la ciudad de Punto Fijo, Municipio Carirubana del estado Falcón.

DEMANDADA: N.M.M.S., venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad N° 4.173.506, domiciliada en el sector La Florida, calle Los Jabillos con esquina de la calle Los Apamates, de la ciudad de Punto Fijo, Municipio Carirubana del estado Falcón.

APODERADO JUDICIAL: A.E.G.R., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el impreabogado N° 96.497.

MOTIVO: DIVORCIO.

I

Suben a esta Superior Instancia las presentes actuaciones en virtud de la apelación ejercida por el abogado E.M.S., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano R.O.R.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del T.d.l.C.J. del estado Falcón de fecha 10 de junio de 2011.

Cursa de los folios 1 al 12 escrito de demanda de divorcio y anexos, interpuesta por el ciudadano R.O.R.A., asistido por el abogado E.M.S., contra la ciudadana N.M.M.S..

Alega el demandante en su escrito libelar: a) que en fecha 25 de enero de 1978, contrajeron matrimonio por ante la Primera Autoridad Civil de la entonces Prefectura del Municipio Arias, Distrito Libertador del estado Mérida, el día 25 de enero de 1978, según consta en acta marcada con la letra “A”; b) que de la unión conyugal se procrearon dos (2) hijos; c) que desde hace catorce (14) años no mantienen una relación conyugal y su mandante R.O.R.A., procreó con la ciudadana A.D.L.S.V., un hijo que lleva por nombre G.A.R.S., y anexó como medio de prueba la partida de nacimiento signada con la letra “B”; d) que después de celebrado el matrimonio civil, por ante la autoridad respectiva, se acordó fijar como domicilio conyugal en un inmueble, ubicado en la ciudad de Punto Fijo, estado Falcón, y específicamente en el sector La Florida, calle Los Jabillos con esquina de la calle Los Apamates, de la ciudad de Punto Fijo, Municipio Carirubana del estado Falcón; e) Que desde los primeros años de unión conyugal, las relaciones matrimoniales, se caracterizaron por períodos de armonía frecuentados con situaciones de discordia y luego se convirtieron en rutina, la cual en el año 1996 tuvo que abandonar el hogar en común, que hasta la presente fecha se encuentra separado, no convive en hogar en común, no hay asistencia ni socorro mutuo, es decir que no se cumplen los deberes que surgen del matrimonio para marido y mujer; f) Que tal conducta de su cónyuge lo ha obligado a lo que constituye y configura como un abandono voluntario de las obligaciones conyugales. Por lo tanto se procede a demandar formalmente en Divorcio a la ciudadana N.M.M.S., fundamentando todo lo anteriormente expuesto en la cláusula segunda del artículo 185 del Código Civil Venezolano, y por el artículo 185-A por la ruptura prolongada de la vida en común.

Mediante auto de fecha 14 de junio de 2010 el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del T.d.l.C.J. del estado Falcón, ordena registrar el mismo en el libro de distribución el cual acuerda abocarse al conocimiento de la misma (f.13); y el mismo admite la demanda, ordena la notificación de las partes y del fiscal noveno del Ministerio Público, así mismo ordena el primer acto conciliatorio del proceso. (f. 14)

Al folio 16 diligencia presentada por el abogado E.M.S., donde consigna dos (2) juegos de copias simples que consta el libelo de la demanda y la orden de comparecencia para la elaboración de la compulsa y la respectiva notificación del Fiscal del Ministerio Público; el cual el Tribunal negó la solicitud ya que el abogado no consigno poder de representación autorizado por sus representados (f.17); el mismo fue consignado y anexado al tribunal poder especial apud acta amplio y suficiente en cuanto a representación judicial del Ciudadano R.O.R., en la persona de su abogado E.M.S.. (F. 18).

El abogado E.M.S., ratifica la diligencia anterior (f. 19); Así mismo el tribunal la admite y ordena la certificación de las mismas y anexarlas a la compulsa para la citación de la demandada.

El día 14 de octubre de 2010 fue fijado el primer acto conciliatorio y comparecieron las partes con sus respectivos representantes judiciales, así mismo se emplazan las mismas para que comparezcan al tribunal pasados cuarenta y cinco días (45) para que tenga lugar el segundo acto conciliatorio (f. 26 y 27).

Riela a los folios 29 al 39 escrito de contestación a la demanda presentado por el abogado A.E.G.R., donde contradice tanto en los hechos como en el derecho por ser incierto lo alegado por la parte demandante en su libelo de demanda, por lo tanto niega rechaza y contradice por ser sus argumentos en su mayoría falsos, infundados y temerarios, alega que: a) Es cierto que en fecha 25 de enero de 1978, contrajo matrimonio por ante la Primera Autoridad Civil de la entonces Prefectura del Municipio Arias, Distrito Libertador del estado Mérida, el día 25 de enero de 1978; b) Que niega rechaza y contradice que de la unión conyugal se procrearon dos (2) hijos ambos mayores de edad, en la actualidad, cuando la verdad es que se procrearon tres (3) hijos R.E., M.G. Y C.D.R.M., tal y como se evidencia marcadas con las letras “A y A-1”; c) Que niega rechaza y contradice que en la unión extramatrimonial que mantuvo el ciudadano R.O.R.A., haya procreado un (1) solo hijo con la ciudadana A.D.L.S.V., siendo cierto que han procreado tres (3) hijos a saber: A.C.R.S. mayor de edad, portadora de la cédula de identidad 19.162.233, R.A.R.S. mayor de edad, y ciertamente el ultimo G.A.R.S. venezolano menor de edad (marcado con la letra B); d) Que niega, rechaza y contradice que después de celebrar el matrimonio civil, por ante la autoridad respectiva se haya acordado fijar el domicilio conyugal en la ciudad de Punto Fijo específicamente en el sector la Florida, Calle los Jabillos con esquina de la calle los Apamates del Municipio Carirubana de la ciudad de Punto Fijo, puesto a que el mencionado inmueble no estaba construido ni mucho menos se había adquirido el terreno; d) Que es cierto que el ciudadano R.O.R.A., los abandonó como a los tres hijos menores de edad como a su persona en el año de 1996, sin asistencia económica ni mucho menos representación paternal; e) que niega rechaza y contradice que el incumplimiento de los deberes conyugales, haya causado alteraciones en los hijos y muy especialmente del n.G.A., por las actitudes tomadas por la persona de su mandante dizque caprichosa, que se niega a resolver, aplicándole un castigo a su menor hijo; f) Que niega rechaza y contradice que su conducta como cónyuge le obligó al no responderle como esposa, ni como mujer, ni como amiga, lo cierto es que a causa de un adulterio que su cónyuge en que había incurrido, pues, ya había concebido en su relación extraconyugal con la ciudadana A.L.S.V., no solo a su hijo menor G.A., sino que a dos hijos mayores A.C.R.S. y R.A.R.S.; g) Que proceden a reconvenir a R.O.R.A. por ser falsos los alegatos fundados en el libelo de demanda y del mismo modo se consigna como medio probatorio: marcada con la letra A-1 Partida de nacimiento de C.D.R.M., hijo menor de su mandante con el demandante, quien lo desconoce en su escrito libelar; marcado con la letra D, titulo universitario el cual acredita a su mandante como Licenciada en Bioanálisis; marcado con la letra C constancia de suplencias expedida por el IPASME, de la ciudad de S.B.d.B.; marcado con la letra F C.d.t. expedida por el centro de salud “Dr. Rafael Rangel” de S.B.d.B., marcado con la letra G C.d.T. expedido por el ambulatorio de la Guaira adscrito al Distrito Nº 6.

Mediante autos emitidos por el tribunal de la causa en fecha 10 de diciembre de 2010, admite la reconvención planteada por la parte demandada y ordena que la parte demandante de contestación a la misma dentro de los 5 días siguientes.

Al folio 55 y su vto. El abogado en ejercicio E.M.S., apoderado judicial de la parte actora presenta escrito de contestación a la reconvención donde alega que: a) Que no es cierto que se ha impuesto la mencionada demanda omitiendo hechos esenciales por errores involuntarios hay una disparidad en cuanto a la cantidad de hijos procreados con la ciudadana N.M.M.S., ya que resulta innecesarios e impertinente traer a colación a los hijos de mi mandante pues a esta fecha todos son mayores de edad con plena capacidad jurídica para actuar en nombre propio, vista la situación su mayor preocupación es su hijo menor G.E., quien sufre perjuicio psicológico por la terrible situación ya que está bajo patria potestad compartida entre su mandante y su madre; b) Que durante los primeros años de vida conyugal de su representado con la demandada, tuvieron distintos domicilios por causa de su profesión, y señaló a los efectos de determinar la jurisdicción el ultimo domicilio común, esto sin soslayar la aseveración de su cónyuge donde afirma que su mandante “la abandonó a ella y a sus hijos en el año 1996”, a los cuales invoco el principio de confesión de parte, relevo de prueba. Explanado tales motivos, pasa a convenir los términos de la reconvención, pues no presentan una pretensión distinta a la demanda, por lo cual se solicita al tribunal que decrete el divorcio.

Mediante auto emitido en fecha 17 de enero de 2011 el Tribunal de la causa admite el escrito de contestación a la reconvención.

Riela a los folios 60 al 63 el abogado A.E.G.R., en representación de la parte demandada reconviniente presenta escrito de promoción de pruebas donde invocó al merito de los autos y ratificó todas y cada una de las pruebas anexadas en su escrito de contestación a la demanda.

Al folio 64 escrito de promoción de pruebas presentado por el abogado E.M.S., actuando en representación de la parte actora donde invoca al merito favorable de los instrumentos previamente presentados en el escrito de demanda, invocó al merito probatorio de la confesión espontánea de la cónyuge de su representado en su escrito de contestación de demanda y de reconvención; promovió posiciones juradas, y pruebas testimoniales para que el tribunal tome declaraciones a los ciudadanos P.J.C.E. y J.O.A..

Mediante auto de fecha 7 de febrero de 2011, Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del T.d.l.C.J. del estado Falcón, admite las pruebas cuanto ha lugar a derecho y ordena la evacuación de las pruebas testimoniales. (f. 69).

En fecha 15 de febrero de 2011, se llevo a cabo el acto para las posiciones juradas, promovidas en el escrito de pruebas presentado por la parte actora.

Riela al folio 76, posiciones juradas promovidas en el escrito de prueba presentado por la parte accionada, en la cual compareció la absolvente N.M.M.S., asistida de Abogado.

Riela al folio 78, testimonial del ciudadano P.J.C..

Cursa a los folios 84 al 90 y su vto, sentencia dictada en fecha 10 de junio de 2011, mediante la cual se declaró sin lugar la demanda de divorcio, incoada por el ciudadano R.O.S.A., y con lugar la reconvención interpuesta por la ciudadana N.M.M.S., por consecuencia considera el Tribunal a quo que en virtud de los elementos probatorios, disuelto el vinculo matrimonial que unía a los ciudadanos antes mencionados.

En fecha 29 de junio de 2011 el abogado E.M.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora presenta escrito por el cual apela de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del T.d.l.C.J. del estado Falcón con sede en Punto Fijo.

Mediante auto emitido en fecha 30 de junio de 2011 por el Tribunal de la causa oye en ambos efectos la apelación interpuesta por el demandante y acuerda remitir el expediente al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Agrario del T.d.l.C.J. del estado Falcón, con sede en S.A.d.C., mediante oficio N° 883-314. (f. 98)

Esta alzada en fecha 21 de julio de 2011, da entrada al presente expediente de conformidad con los artículos 516 y 517 del Código de Procedimiento Civil, y fija al vigésimo (20) día de despacho siguiente para presentar informes.(f. 100)

A los folios 102 al 104 y su Vto. El abogado C.L.S.G., inscrito en el Impreabogado N° 149.127 actuando como apoderado judicial de la parte actora, presenta escrito de informes donde alega la existencia del vicio de incongruencia negativa, del cual adolece la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del T.d.l.C.J. del estado Falcón con sede en Punto Fijo, por lo tanto solicita la nulidad de la misma y la reposición de la causa al estado en que sea dictada una nueva sentencia.

Siendo la oportunidad para decidir, esta alzada lo hace previa las siguientes consideraciones:

II

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO

La parte demandante en su escrito libelar alega que en fecha 25 de enero de 1978, contrajo matrimonio con la ciudadana N.M.M.S. por ante la Primera Autoridad Civil de la entonces Prefectura del Municipio Arias, Distrito Libertador del estado Mérida, el día 25 de enero de 1978; que de la unión conyugal se procrearon dos (2) hijos; y que desde hace catorce (14) años no mantienen una relación conyugal, y que procreó con la ciudadana A.D.L.S.V., que lleva por nombre G.A.R.S.; que después de celebrado el matrimonio civil, se acordó fijar como domicilio conyugal en un inmueble, ubicado en la ciudad de Punto Fijo, estado Falcón; que desde los primeros años de unión conyugal, las relaciones matrimoniales, se caracterizaron por períodos de armonía frecuentados con situaciones de discordia y luego se convirtieron en rutina, por lo cual en el año 1996 tuvo que abandonar el hogar en común, que hasta la presente fecha se encuentra separado, que no se cumplen los deberes que surgen del matrimonio que surgen para marido y mujer; que tal conducta de su cónyuge lo ha obligado a lo que constituye y configura como un abandono voluntario de las obligaciones conyugales; por lo tanto se procede a demandar formalmente en Divorcio a la ciudadana N.M.M.S., y por tener catorce (14) años separados alega la ruptura prolongada de la vida en común.

Por su parte, la accionada bajo representación del abogado A.E.G.R. en la oportunidad de la contestación de la demanda, niega, rechaza y contradice, los hechos de la demanda intentada en el presente juicio por la parte accionante, ya que el mismo no explanó o planteo la realidad de su relación conyugal, y por los tanto contradice tanto en los hechos como en el derecho por ser incierto lo alegado en su escrito libelar, por lo tanto alega que: Es cierto que en fecha 25 de enero de 1978, contraje matrimonio por ante la Primera Autoridad Civil de la entonces Prefectura del Municipio Arias, Distrito Libertador del estado Mérida, el día 25 de enero de 1978; niega, rechaza y contradice que de la unión conyugal se procrearon dos (2) hijos ambos mayores de edad, en la actualidad, cuando la verdad es que se procrearon tres (3) hijos R.E., M.G. Y C.D.R.M.; niega rechaza y contradice que en la unión extramatrimonial que mantuvo el ciudadano R.O.R.A., haya procreado un (1) solo hijo con la ciudadana A.D.L.S.V., siendo cierto que han procreado tres (3) hijos: A.C.R.S., R.A.R.S. y el ultimo G.A.R.S. venezolano menor de edad; niega, rechaza y contradice que después de celebrar el matrimonio civil, por ante la autoridad respectiva se haya acordado fijar el domicilio conyugal en la ciudad de Punto Fijo específicamente en el sector la Florida, calle Los Jabillos con esquina de la calle los Apamates del Municipio Carirubana de la ciudad de Punto Fijo, puesto a que el mencionado inmueble no estaba construido; que es cierto que el ciudadano R.O.R.A., los abandonó a los tres hijos menores de edad como a su persona en el año de 1996, sin asistencia económica ni mucho menos representación paternal; que niega rechaza y contradice que el incumplimiento de los deberes conyugales, haya causado alteraciones en los hijos y muy especialmente del n.G.A., por las actitudes tomadas por ella dizque caprichosa, que se niega a resolver, aplicándole un castigo que se refleja en su menor hijo; que niega rechaza y contradice que su conducta como cónyuge le obligó al abandono voluntario que lo cierto es que a causa del adulterio en que su cónyuge había incurrido, pues, ya había concebido en su relación extraconyugal con la ciudadana A.L.S.V., no solo a su hijo menor G.A., sino que a dos hijos mayores A.C.R.S. y R.A.R.S.. Igualmente, procede a reconvenir a R.O.R.A. por ser falsos los alegatos fundados en el libelo de demanda, aduciendo que ella nunca ha observado con él conducta extraña, siendo él quien sin motivo alguno y en forma sorpresiva comenzó a observar con ella una conducta desagradable, lanzándole injurias e improperios, maltratándola en forma temeraria, que nuca lo ha abandonado, que quien abandonó el hogar fue su cónyuge R.O.R.A., que pese a todas las gestiones que realizó en el sentido de conseguir que su cónyuge regresara a su lado fueron nugatorias, por lo que lo reconviene basándose en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil. Reconvención ésta que fue convenida por el demandante reconvenido, alegando que la causal es la misma que se planteó en el libelo de demanda, y la pretensión no es distinta.

Establecido lo anterior, se observa que el Tribunal a quo, en la sentencia recurrida de fecha 10 de junio de 2011, se pronunció de la siguiente manera:

El demandante pretende obtener el Divorcio de su legítima cónyuge e invoca como causal el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, siendo esto así pesaba sobre su humanidad probar la configuración del causal invocado, lo cual no sucedió por cuanto para este Sentenciador el demandante nada probo sobre las el abandono voluntario denunciado en su libelo de demanda, ya que se limitó a promover medios probatorios que nada demostraron sobre el causal invocado, sino mas bien que demostraban la situación contraria, es decir, que el demandante en su libelo confiesa que fue él quien abandono el hogar y me permito citar su dicho: “…razón por la cual, en el año de 1.996, tuve que abandonar el hogar común,…”

En acta no consta ninguna evidencia que permita establecer que el demandante solicitó autorización judicial para ausentarse del hogar por lo que pretensión debe sucumbir y ser declarada SIN LUGAR, en la definitiva. Y ASÍ SE DECIDE.-

Por su parte la demandada en su contestación de demanda Reconvino al demandante por el causal 2° del artículo 185 del Código Civil, lo cual le hacia merecedora de tener que probar la mutua pretensión incoada contra el demandante, la cual se basaba en el abandono material y afectivo indicando como hecho preponderante la salida de su esposo del hogar, hecho acaecido en el año de 1996; el demandante reconvenido en el propio libelo de demanda y en la contestación de la reconvención confiesa de forma voluntaria que efectivamente abandono el hogar común en la fecha referida, es por lo que, a criterio de quien acá decide, se configura el causal invocada por la demandada reconviniente, debiendo prosperar dicha pretensión declarándose CON LUGAR la misma. Y ASÍ SE DECIDE.-

De la decisión anterior, se observa que el juez a quo consideró que el demandante reconvenido no demostró los hechos constitutivos del abandono voluntario alegado, indicando que el mismo actor confiesa que abandonó el hogar común en el año 1996; mientras que en relación a la reconvención, consideró que si estaban demostrados los hechos invocados.

Del escrito de informes presentado ante esta instancia por el apoderado judicial de la parte demandante reconvenida, se observa que el mismo denuncia que el juez a quo incurrió en incongruencia negativa, por cuanto habiéndose fundamentado la pretensión en los artículos 185 ordinal 2° y 185-A de manera subsidiaria, en la sentencia apelada no hubo pronunciamiento sobre la causal de divorcio prevista en el artículo 185-A. al respecto observa esta juzgadora, que ciertamente el actor fundamenta su demanda “en la cláusula segunda del artículo 185 del Código Civil Venezolano, y por el artículo 185-A por la ruptura prolongada de la vida en común”; y que el juez de la causa en su sentencia, no hizo pronunciamiento alguno en relación a la ruptura prolongada de la vida en común.

En este sentido tenemos que el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, indica los requisitos de debe contener la sentencia, estableciendo el artículo 244 ejusdem que será nula la sentencia por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior, entre otras. Y por cuanto en el presente caso, la sentencia recurrida adolece del requisito contenido específicamente en el ordinal 5° del referido artículo 243, es decir, la decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, por cuanto no emitió pronunciamiento con respecto a todas las causales invocadas, de lo que se infiere que la sentencia apelada adolece del vicio de incongruencia negativa.

Sobre los vicios de la sentencia se ha pronunciado en numerosas oportunidades nuestra Casación; así tenemos que en sentencia dictada por la Sala de Casación Civil, en fecha 26 de abril de 2010, en el expediente N° 2009-000623 con Ponencia de la Magistrada Yris Peña Espinoza, se estableció lo siguiente:

El ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, exige que “...Toda sentencia debe contener: Decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas...”.

El cumplimiento de dicho requisito representa la congruencia de la sentencia, y esa congruencia se traduce en la conformidad que debe existir entre ella y la pretensión o pretensiones que constituyan el objeto del proceso, por el contrario, una sentencia se considera incongruente, cuando lo decidido en ella por el juzgador, se extiende más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración (incongruencia positiva), cuando omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial debatido (incongruencia negativa), o, cuando tergiversa los límites sobre los cuales ha sido planteada la controversia, decidiendo un asunto distinto al controvertido.

… omissis…

Al respecto, entre otras, en la decisión dictada en fecha 8-12-09, para resolver el recurso Nº 00732, en el caso T.D.J.A.G., contra A.M.; refiriéndose a dicho vicio, la Sala determinó lo siguiente:

“…La jurisprudencia y la doctrina han definido la congruencia de la sentencia como la conformidad que debe existir entre ésta y la pretensión o pretensiones que constituyan el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan este objeto. De allí, que el vicio de incongruencia se produce cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración (incongruencia positiva), o bien cuando omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial (incongruencia negativa), traduciéndose esta última en la omisión de pronunciamiento por parte del juez sobre una defensa oportunamente formulada, ya que, según el principio de exhaustividad de la sentencia, hay omisión de pronunciamiento cuando la sentencia no otorga la debida tutela jurídica sobre alguno de los alegatos de las partes. (Sent. S.C.C 21-07-08 caso: D.C.M. contra (COINHERCA)).

De acuerdo al anterior criterio jurisprudencial, y al contenido de la sentencia apelada, observa esta alzada, que el juez a quo al omitir pronunciamiento sobre puntos controvertidos, específicamente sobre el alegato de la parte actora con relación a la ruptura prolongada de la vida en común, fundamentada en el artículo 185-A del Código Civil, violó el principio de exhaustividad de la sentencia; que trae como consecuencia su nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 243 ordinal 5° ejusdem, pues tal decisión no fue dictada con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.

Decidido lo anterior, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 del mismo Código, procede esta sentenciadora a pronunciarse sobre el fondo de lo debatido de la siguiente manera:

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE RECONVENIDA:

1. Copia simple de sentencia emanada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, de fecha 26 de julio de 2001. (f. 7 al 9 Vto.). al respecto observa quien aquí se pronuncia que la jurisprudencia emanada de los diferentes tribunales y del Tribunal Supremo de Justicia no constituyen medio probatorio alguno; pues la misma debe ser invocada para su aplicación, perno no promovida como prueba; en consecuencia, se desestima.

2. - Copia certificada de acta de matrimonio emitida por ante la Primera Autoridad Civil de la entonces Prefectura del Municipio Arias, Distrito Libertador del estado Mérida, el día 25 de enero de 1978, marcada con la letra “A” (f. 5). Este documento público administrativo, tiene el valor probatorio que le asignan los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, para demostrar la existencia del vínculo matrimonial entre ambas partes, así como la fecha del mismo.

3. Copia certificada de partida de nacimiento emitida por la Prefectura del Municipio Carirubana del estado Falcón, donde deja constancia de que en fecha 30 de enero de 2001 fue presentado por sus padres R.O.R.A. y A.D.L.S.V. ante la mencionada Prefectura, el n.G.A.R.S. (f. 6). A este documento público administrativo, se le concede pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil, para demostrar que el demandante reconvenido, procreó al mencionado niño en una relación extramatrimonial.

4. - Confesión espontánea de la cónyuge, en su escrito de contestación de la demanda y reconvención, donde afirma que es cierto que hubo un abandono por su representado y que desde la fecha no conviven, y cuando afirma que su mandante procreó tres hijos en la relación estable del hecho con la ciudadana A.D.L.S.V.. Al respecto se observa que al folio 32 la demandada reconviniente expresa: “…Pues cuando decide abandonarnos, sin asistencia económica y sin representación económica…”, al folio 34: “e) Es cierto y convengo que, nos haya abandonado, tanto a nuestros tres (3) hijos siendo menores de edad, como a mí, en el año 1996, sin asistencia económica y sin representación paterna …(sic) … quien no respondió como esposo, ni como hombre ni como amigo fue él, SINO A CAUSA DE SU ADULTERIO EN QUE HABÍA INCURRIDO, PUES, YA HABÍA CONCEBIDO EN SU RELACIÓN EXTRACONYUGAL CON LA CIUDADANA A.D.L.S.V., DOS HIJOS MÁS Y NO SÓLO AL MENOR G.A., ES DECIOR, A A.C.R.S. Y RAÚL ALEXANDER REYES SANTELIZ…”. De lo anterior se colige, que ciertamente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.401 del Código Civil, la demandada reconviniente incurrió en confesión al expresar lo antes indicado, pues esos hechos igualmente los alegó el actor reconvenido en su libelo de demanda.

5. - Confesión espontánea de la cónyuge, en su escrito de contestación de la demanda y reconvención, donde afirma que su cónyuge esta incurso en el delito de falsa atestación ante funcionario público. Para demostrar que la relación de ambos cónyuges es irreparable, que con esas afirmaciones, su deseo es verlo preso, cuestiones que son insalvables en una relación conyugal. Al respecto se observa que al folio 36 la demandada reconviniente expresa: “…presumo que mi cónyuge, falseo a su abogado asistente la verdad de los hechos acaecidos en nuestra unión conyugal, que lo hace incurrir en el delito comprendido en el Código Penal venezolano, en su Capítulo III De la falsedad en los actos y documentos, Artículo 320 en su primer aparte que dice: …”. De esta manifestación, la cual no constituye confesión alguna, por cuanto no está relacionada con los hechos controvertidos, en el sentido de que nada aporta en cuanto a la ocurrencia o no de la casual de divorcio invocada; si surte prueba para determinar el estado de deterioro de la relación conyugal.

6. - Posiciones juradas. Para valorar esta prueba, a los folios 74 y 76 respectivamente, corren insertas actas levantadas por el tribunal a quo, mediante las cuales, el juez indica que en base a los artículos 408 y 481 del Código de Procedimiento Civil, y que cumplidos los supuestos de hecho establecidos en esos artículos, ordena estampar por escrito las posiciones a que se contrae el acto, debiendo el absolvente contestarlas, igualmente por escrito al segundo día de despacho siguiente a ese. Al respecto se observa que establece el referido artículo 408 que “no están obligados a absolver posiciones las personas eximidas por la ley de comparecer a declarar como testigos…”, y el artículo 481 establece quiénes pueden excusarse, a saber, los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado y los afines hasta el segundo, así como quienes por su estado o profesión deben guardar secreto respecto del hecho de que se trate. De las normas anteriores no se colige que los cónyuges, quienes debían absolver recíprocamente las posiciones juradas, estén incursos en alguna de las anteriores causales de exoneración para rendir declaración y por ende para absolver las posiciones juradas; razón por la cual se concluye que la prueba no fue evacuada legalmente, en consecuencia no se le concede ningún valor probatorio.

7. - Testimoniales de los ciudadanos P.J.C.E. y J.O.Á., quienes en la oportunidad fijada por el tribunal a quo depusieron al tenor del interrogatorio que se les formuló se la siguiente manera:

   - P.J.C.: que conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos R.O.R.Á. y a N.M.M.S.; que le consta que los mencionados ciudadanos contrajeron matrimonio civil en la ciudad de Mérida estado Mérida; que le consta que el ciudadano R.O.R.Á., abandonó el hogar común por diferencias y discusiones habidas entre ellos hace quince años; que le consta que el ciudadano R.O.R.Á. procreó seis hijos, todos mayores de edad con excepción de Gabriel; que no le consta que el ciudadano R.O.R.Á. haya negado la existencia de algunos de sus seis hijos; que la razón de sus dichos es porque conoce a los mencionados ciudadanos. En la oportunidad de ser repreguntado por el abogado de la parte demandada reconviniente, contestó: que le consta que los esposos R.O.R.Á. y a N.M.M.S. se casaron en el estado Mérida porque los conoce; que tienen de 30 a 31 años de casados; que el ciudadano R.O.R.Á. si concibió tres hijos fuera del matrimonio con la ciudadana A.d.L.S.V.; que por discusiones y problemas los esposos R.M. llevaron al ciudadano R.R. a abandonar el hogar.

   A la declaración de este testigo se le concede pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el testigo demostró tener conocimiento de los hechos controvertidos, y en la oportunidad de ser repreguntado no se contradijo en sus afirmaciones, demostrándose que ciertamente el ciudadano R.O.R.A. abandonó el hogar común hace quince años.

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE:

1. - Informes solicitados al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME). Prueba que no obstante haber sido admitida no fue evacuada.

2. - Copia fotostática simple de los siguientes documentos:

   1. Acta de nacimiento de fecha 25 de febrero de 1988, emitida por la Prefectura del antiguo Departamento Libertador del Distrito Federal (Ahora Municipio Libertador del Distrito Capital) de la ciudadana M.G.R.M., presentada por sus padres R.O.R.A. y N.M.M.D.R. (f. 41).

   2. Datos de Registro Electoral, correspondiente al 31 de julio de 2010 emitido por el C.N.E., donde refleja los datos de la ciudadana A.C.R.S. y del ciudadano R.A.R.S. (f. 43 y 44).

   3. Documento registrado por ante el Registro Subalterno del antiguo Distrito Carirubana (Ahora Municipio Carirubana) del estado Falcón, en fecha 13 de diciembre de 1990, donde el ciudadano M.A.R.W., da en venta pura y simple al ciudadano R.O.R.A., un lote de terreno no urbanizado, constante de ochocientos noventa y cinco con veintiocho metros cuadrados (895,28 Mts.2) en la zona conocida como “Parcelamiento la Florida” cuyos linderos son los siguientes: NORTE: En cuarenta y uno con noventa y seis metros lineales (41, 96 mts.) terreno de propiedad de M.Á.R.W., SUR: En cuarenta y dos con cincuenta (42,50 mts) metros lineales, ESTE: En veintidós con diez (22,10 mts) metros lineales propiedad de Crispulo Ramos, y OESTE: en veinte con treinta (20,30 mts) metros lineales terreno de que es o fue de la ciudadana I.I. de García (f. 45 y 46).

   4. Título Universitario el cual acredita a la ciudadana N.M.M.S. como Licenciada en Bioanálisis (f. 47).

   5. Constancia de suplencias expedida por el IPASME, de la ciudadana N.M.M.S., en la ciudad de S.B.d.B. (f. 48).

   6. C.d.t. expedida por el centro de salud “Dr. Rafael Rangel” de S.B.d.B., y por la dirección de salud del estado Barinas, donde la ciudadana N.M.M.S. ejerció labores en el mencionado hospital (f. 49 y 50).

   7. C.d.T. expedido por el ambulatorio de la Guaira adscrito al distrito Nº 6 (f. 51).

   Para valorar estas pruebas se observa que las mismas fueron promovidas a los fines de demostrar hechos que no guardan relación con la controversia, por cuanto tratándose la presente causa de un divorcio con fundamento en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, es decir, el abandono voluntario, y habiendo la demandada reconvenido por la misma causal, es por lo que, el hecho que ambas partes deben demostrar es el abandono voluntario en el que incurrió el cónyuge R.O.R.A., por lo que resulta irrelevante demostrar la cantidad de hijos procreados durante el matrimonio, ni los estudios y trabajos realizados por la cónyuge demandada reconviniente, así como tampoco la propiedad de bien alguno. En tal virtud, las anteriores pruebas se desechan por ser impertinentes.

   Ahora bien, en cuanto a la demanda, la cual está fundamentada en los artículos 185 ordinal 2° y 185-A del Código Civil, observa esta alzada que el juicio de divorcio con base a las causales establecidas en el artículo 185 del Código Civil, se sustancia por el procedimiento especial establecido en el artículo 754 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, tal como fue admitido por el tribunal a quo, mientras que el divorcio fundamentado en el artículo 185-A del Código Civil, se sustancia por un procedimiento especial distinto, establecido en esa misma norma. De lo que se colige que ambos procedimientos son incompatibles entre sí. En este sentido, establece el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, lo qua la doctrina ha denominado inepta acumulación, al establecer:

   No podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal; ni aquellas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí.

   Sin embargo, podrán acumularse en un mismo libelo dos o más pretensiones para que sean resueltas una como subsidiaria de otra siempre que sus respectivos procedimientos no sean incompatibles entre sí.

   En el presente caso, indudablemente estamos en presencia de una acumulación indebida de pretensiones, pues tal como lo indica el actor, demanda el divorcio ordinario fundamentándose en la causal 2° del artículo 185 del Código Civil, y subsidiariamente pide el divorcio por ruptura prolongada de la vida en común de acuerdo al artículo 185-A ejusdem. Por lo que siendo así la acción resulta inadmisible, y así se establece.

   Decidido lo anterior, procede asta alzada a pronunciarse sobre la procedencia de la reconvención en los siguientes términos: Alega la demandada reconvenida que su cónyuge R.O.R.A. abandonó el hogar tanto desde el punto de vista material como el moral, y fundamenta su mutua petición en la causal segunda de divorcio, establecida en el artículo 185, ordinal 2° del Código Civil, la cual dispone:

   Son causales únicas de divorcio:

   …

   2. El abandono voluntario

   …

   De acuerdo a la doctrina, el abandono voluntario lo constituye el incumplimiento grave, intencional e injustificado, por parte de uno de los cónyuge, de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho; y es el caso, que en la presente causa, con las pruebas traídas a los autos por ambas partes, y en atención al principio de comunidad de la prueba, se logró demostrar que el cónyuge R.O.R.A. abandonó el hogar común, sin motivo justificado desde el año 1996, razón por la cual la reconvención planteada debe prosperar, y así se decide.

   III

   DISPOSITIVA

   En consecuencia, por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado E.M.S., en su carácter de apoderado judicial de R.O.R.A., mediante diligencia de fecha 29 de junio de 2010.

SEGUNDO

Se ANULA la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del T.d.l.C.J. del estado Falcón de fecha 10 de junio de 2011.

TERCERO

Se declara INADMISIBLE la demanda de DIVORCIO intentada por el ciudadano R.O.R.Á. contra la ciudadana N.M.M.S., con fundamento en los artículos 185 ordinal 2° y 185-A del Código Civil. Igualmente se declara CON LUGAR la reconvención por DIVORCIO fundamentada en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil; en consecuencia se declara DISUELTO el vínculo matrimonial celebrado entre los cónyuges antes mencionados, por ante la otrora Prefectura del Municipio Arias, Distrito Libertador del estado Mérida, el día 25 de enero de 1978, según Acta de Matrimonio N° 15 acompañada. Liquídese la comunidad conyugal.

CUARTO

Se condena en costas al demandante reconvenido, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

QUINTO

Notifíquese a las partes de la presente decisión de conformidad con el artículo 251 del mismo Código, y por cuanto se observa que las mismas tienen su domicilio en la ciudad de Punto Fijo es por lo que se comisiona suficientemente al Juzgado Distribuidor de Primera Instancia Civil, Mercantil, Agrario y T.d.l.C.J. del estado Falcón, con sede en Punto Fijo para la practica de la misma.

Regístrese, publíquese inclusive en la página Web, déjese copia y bájese el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior, en la ciudad de S.A.d.C., a los nueve (9) días del mes de diciembre de dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

LA JUEZA TEMPORAL

(FDO)

Abg. A.H.Z.

LA SECRETARIA TEMPORAL

(FDO)

Abg. YELIXA TORRES BRIZUELA

Nota: La anterior decisión se dictó y publicó en su fecha 9/12/11, a la hora de las once de la mañana (11:00 a.m.), Se libraron las boletas a las partes, Despacho al Tribunal comisionado y se remite con oficio N° _____ conforme a lo ordenado en el fallo anterior. Conste. Coro. Fecha Ut-Supra.

LA SECRETARIA TEMPORAL

(FDO)

Abg. YELIXA TORRES BRIZUELA

Sentencia N° 244-D-9-12-11.-

AHZ/YTB/.-

Exp. Nº 5055.-

ES COPIA FIEL Y EXACTA A SU ORIGINAL.