Decisión de Corte de Apelaciones 8 de Caracas, de 22 de Mayo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 8

Caracas, 22 de mayo del 2007

196º y 148º

EXPEDIENTE Nº 2719-07

PONENTE: A.J. VILLAVICENCIO C.

Compete a este Tribunal Colegiado conocer acerca del recurso de Apelación interpuesto por la Abg. D.A., en su carácter de Fiscal Auxiliar 55° del Ministerio Público en colaboración ante la Fiscalía 50° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión emanada del Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 21 de abril del 2007, en la que le dicto Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, al ciudadano R.R.C.A.; esta Sala para decidir observa:

ARGUMENTOS DE LA APELACION

Fundamenta la Abg. D.A., en su carácter de Fiscal Auxiliar 55° del Ministerio Público en colaboración ante la Fiscalía 50° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, parte apelante, sus pretensiones en escrito de fundamentación inserto a los folios 32 al 41 del presente cuaderno de incidencias, en:

...PROCEDENCIA DE LA PRECALIFICACIÓN JURIDICA DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION.

De la Acta Policial de aprehensión de fecha 20 de Abril de 2007 suscrita por los funcionarios AGENTE EDWARD VIELMA… en compañía del Agente CONSTANTINI YAJAIRA… adscrito a la Dirección de Operaciones Precinto Uno, del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Chacao, y de la Acta de Entrevista levantada a la victima ciudadana LEON B.K.... se desprende que este fue amenazado por un sujeto que posteriormente quedo identifico como R.R.C.A., con una arma de fuego tipo pistola color negro, que este sujeto le indico a su victima “Y ahora tas robado” y la victima se asusto pues temió por la integridad física de su esposa BERRIOS J.I.F., y su menor hija de cinco años de edad, y reacciona enfrentando a su agresor y es cuando se percata que este portaba un arma de juguete…

Tomando e consideración la circunstancia de moto, tiempo y lugar como sucederían los hechos lo procedente y ajustado a derecho es calificar los hechos que se le imputan al ciudadano R.R.C. AZOCAR… como el delito (sic) ROBO AGRAVDO EN GRADO DE FRUSTRACION, delito previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el segundo aparte del artículo 80 del Código Penal…

Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo, y sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.

PROCEDENCIA DE LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

La regla consagrada por la propia Carta Magna, sobre la Inviolabilidad de la L.P., tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44… el juzgador al resolver la restricción de libertad de un imputado atendiendo al principio pro libertad, no debe apartarse de preservar también la garantía de seguridad pública, inserta en forma ineludible en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. No podemos olvidar que la primera finalidad del proceso penal, es la búsqueda de la justicia en correcta aplicación del derecho, para logar así la concreción del Ius Pudiendo del Estado, que generalmente se plasma en la imposición de una pena.

Con su decisión el Juzgador pone en peligro nuevamente a integridad física de los ciudadanos LEON B.K.… VICTIMA, su esposa BRRIOS J.I.F., TESTIGO su menor hija de cinco años de edad…

PETITORIO

Con base a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; los numerales 1, 2, 3, 4 y 6 del artículo 285 ejusdem… solicita que se declare CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACION, así mismo solicita a los Miembros de la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones, que conozcan del presente recurso; que se revoque el pronunciamiento emitido por el Juzgado Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de Abril de 2007, mediante la cual niega la precalificación jurídica dada a los hechos que dieron origen a la presente causa y acuerda decretar MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD artículo 256 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano R.R.C. AZOCAR…

En la oportunidad establecida por la Ley, fue emplazada la Defensora Pública 82° Penal, Abg. M.E.R., quien no dio contestación al recurso en cuestión.

Cursa a los folios 12 al 19 del presente Cuaderno Especial, Acta de Audiencia para Oír al Imputado por ante el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 21 de abril de 2007, en la cual dictó los siguientes pronunciamientos:

…SEGUNDO: En cuanto a la precalificación dada a los hechos por la Fiscal del Ministerio Público, ésta Juzgadora considera que debe apartase de la calificación Jurídica que el Ministerio Público imputa en esta audiencia, ya que de las actas del procedimiento se infiere, que el ciudadano R.R.C., presuntamente portaba un facsimil, y para el tipo de delito precalificado por la representación Fiscal como lo es el robo agravado, se requiere que la conducta ha de desarrollarse por medio de la violencia, la amenaza, para despojar a la victima de sus bienes a mano armada, poniendo en riesgo la integridad física de la Victima, situación esta que no refleja en las actuaciones, motivo por el cual este Tribunal difiere de esta precalificación fiscal y cambia a ROBO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal. TERCERO: En cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público, de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado R.R.C.A., corresponde al Juez de control señalar analizar las circunstancias de hecho y de derecho a los fines de observar si concurren las situaciones jurídicas que permitía que el principio de la libertad se encuentra aplicable, o sí por el contrario encontramos que la privación de libertad debe ser utilizada a los fines de garantizar las resultas del proceso. Observa éste Tribunal que de acuerdo a las circunstancias que rodean el hecho que hoy nos ocupa, lo más ajustado a derecho es otorgarle al ciudadano R.R.C.A., una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, por estimar que con una medida menos gravosa es suficiente para el aseguramiento del imputado en las resultas del proceso, por lo que el ciudadano deberá presentar dos fiadores que satisfagan los extremos establecidos en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las obligaciones establecidas en dicha normativa y tener los mismos un ingreso igual o mayor a cincuenta (50) Unidades Tributarias, cada uno, por ello deberán consignar ante este Despacho fotocopia de la cédula de identidad, constancia de trabajo, constancia de residencia y constancia de buena conducta. Una vez materializada la fianza ante la Oficina de Presentación de Imputados de éste Circuito Judicial Penal cada quince (15) días…

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Cursa a los folios 22 al 30 del presente cuaderno de incidencias, fundamentación de la medida cautelar dictada por la Juez Décima Séptima de Control de este Circuito Judicial Penal, en la que entre otras cosas expreso:

“… Por lo antes expuesto se logra inferir la presunta comisión de un hecho punible que el Representa de de la Vindicta Pública precalificó como ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80 segundo aparte del Código Penal; considerando ésta Juzgadora que debe apartase de la precalificación dada a los hechos por la representación fiscal, en virtud de que la conducta presuntamente desplegada por el hoy imputado se adecua en el delito de ROBO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 455 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, pues para que el deli8to de robo se considere agravado es necesario que se cometa, entre otros modos, por medio de amenazas a la vida, a mano armada, y para ello se requiere un arma real, es decir, un objeto o instrumento que por su naturaleza y destino sea definido como arma, y que el ser como tal, sea capaz de producirle lesión o muerte a la persona contra la cual se ha utilizado, es decir se ponga en riesgo la integridad física de la victima, situación esta que no se refleja en las actuaciones, toda vez que se desprende de las mismas que el ciudadano CARRASQUEL AZOCAR R.R., interceptó al ciudadano N.L.B., cuando estaba en compañía de su esposa e hija, colocándole un arma en la parte baja de la espalda para despojarlo de sus pertenencias, por lo que la victima reaccionó forcejeando con el sujeto logrando quitarle el arma de fuego, percatándose posteriormente que se trataba de un facsimil de arma de fuego, presentándose en ese momento unos funcionarios policiales quienes practicaron la aprehensión del hoy imputado, realizando el imputado todo lo necesario para consumar el delito y sin embargo no lo logró por circunstancias independientes de su voluntad, motivo por el cual este Tribunal difiere de esta precalificación Fiscal y cambia a ROBO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 455 en relación con el artículo 80 segundo aparte, ambos del Código Penal, el cual pudiera variar en su oportunidad correspondiente, dependiendo de desarrollo de la investigación que adelantare el Ministerio Público…

En consecuencia, se acredita la existencia de un hecho punible, que merece pena corporal, aunado a ello, por la fecha en la cual ocurrió el hecho (20/04/07) resulta claro que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, cumpliéndose con el numeral 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, Y ASI SE DECLARA…

Igual situación, se presenta con el ordinal 2° del artículo 250 ejusdem, por cuanto para ésta Juzgadora, existen suficientes elementos de convicción para considerar que el imputado de la causa es el autor o participe de un hecho punible, dado lo indicado en el acta policial, y en el acta de entrevista tomada, al ciudadano KELLY LEON BLANCO… así pues estimo que existen fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado es autor de la comisión del hecho punible. Y ASI SE DECLARA…

En el presente caso no se puede obviar la magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponerse pues el tipo penal imputado comporta la aplicación de una pena bastante elevada que va de seis (06) a doce (12) años de prisión, lo cual podría indicar a hacer presumir el peligro de fuga, pero siendo que se trata de un delito frustrado merece la rebaja de pena establecida en el artículo 82 del Código Penal, por lo que es criterio de quien suscribe que las finalidades del proceso en el presente caso pueden ser muy bien satisfechas con el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad, por lo que al imputado de marras se le aplicó la medida de coerción personal establecida en el numeral 3 y 8 del artículo 256, artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo presentarse ante la Oficina de Presentaciones cada 15 días, así mismo deberá presentar dos (02) fiadores de reconocida solvencia moral y económica y deberán consignar ante este Juzgado constancia de trabajo de demuestren devengar cincuenta unidades tributarias (50 UT), carta de residencia y carta de buena conducta y fotocopia de la cédula de identidad Y ASI DE DDECIDE.-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Admitido el presente recurso en su oportunidad legal, pasa la Alzada a examinar la procedencia o no de las cuestiones planteadas y, al efecto considera necesario hacer las siguientes consideraciones:

De la lectura del recurso interpuesto se observa, que la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, trayendo para ello a colación sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 07 de abril de 2000, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, apela de la no admisión por parte de la ciudadana Jueza de Control, de la precalificación jurídica que a los hechos diera la titular de la acción penal en la oportunidad de la presentación del aprehendido, ciudadano R.R.C.A..

Apela igualmente la ciudadana Fiscal, en contra de la decisión que acordó a favor del ciudadano antes mencionado, la imposición de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, previstas en el artículo 256 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal.

Por añadidura, con motivo del recurso de apelación, solicita la recurrente sea Declarada la Nulidad del punto del fallo recurrido que, Declarara Inadmisible el recurso de apelación con efecto suspensivo que la apelante interpusiera de conformidad con lo establecido en el artículo 374 de la normativa adjetiva penal.

Sobre el punto primero apelado, tomando en consideración que tanto del acta de presentación del aprehendido como de la decisión dictada de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que constan en Acta Policial cursante a las actuaciones y fueron reproducidos de manera oral por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público; hecha entonces la revisión de las actuaciones tenemos, que los hechos objeto de la investigación, constan en acta Policial de fecha 20 de abril de 2007, suscrita por el Agente E.V., cursante al folio 3 del Cuaderno Especial y, son del tenor siguiente:

…sector popular La C. deB.C., nos percatamos que en el boulevard principal de dicho sector había un grupo de personas que gritaba alrededor de dos ciudadanos, uno de ellos estaba sujetando al otro mientras éste lo golpeaba con una mano intentando soltarse, por lo cual nos acercamos para separarlos, quedando posteriormente identificado el ciudadano que sujetaba al otro como: LEON B.K.,… quien nos indió que la persona a quien él retenía, momentos antes lo interceptó cuando estaba en compañía de su esposa a hija, colocándole un arma en la parte baja de la espalda para despojarlo de sus pertenencias, pero él reaccionó forcejeando con el sujeto logrando quitarle lo que posteriormente se percató que era un facsimil de arma de fuego, el cual nos entregó, seguidamente en vista del señalamiento procedimos a practicar la aprehensión del ciudadano, quien dijo ser y llamarse CARRASQUEL AZÓCAR R.R.…

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Ahora bien, hecha entonces la labor judicial de subsunción a los fines de determinar la fidelidad o no de la decisión judicial recurrida con las prescripciones que de las conductas delictivas ha hecho previamente el Legislador en el vigente Código Pena, así como con la doctrina sentada por nuestro máximo Tribunal, encontramos que es criterio reiterado de la Sala de Casación Penal, que “…la conducta a mano armada, necesaria para la aplicación de las circunstancias agravantes del delito de robo, supone el empleo de un arma, bien sea real o falsa, en el acto criminal, por cuanto, ambos medios, influyen en el ánimo y respuesta de la víctima en situaciones en las que, además de vulnerarse su derecho a la propiedad, aparentan un riesgo eminente para su propia vida, resultando absurdo pretender que ésta identifique y verifique si dicha arma es idónea o no para lesionarla o extinguirla…”. Sentencia N° 532 del 11 de agosto de 2005.

En razón de lo cual tenemos que concluir, que por lo menos hasta el presente momento procesal, los hechos arriba trascritos encuadran en las previsiones correspondientes al delito de ROBO AGRAVADO, tal como lo precalificó preliminarmente el Ministerio Público, solo que no en grado de frustración como el Ministerio Fiscal pretende, sino en grado de TENTATIVA, toda vez que presuntamente el agente comenzó la ejecución, pero no realizó todo lo necesario para la consumación, por cuanto aparentemente la víctima al haberle sido colocado el arma en la espalda, reaccionó forcejeando con el sujeto y desarmándolo, respondiendo entonces los hechos a la calificación jurídica de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el primer aparte del 80, ambos del Código Penal.

Dando continuación a la resolución del recurso, para establecer si asiste o no la razón a la recurrente cuando impugna la decisión que acordó imponer al imputado de autos las Medidas Cautelares previstas en los ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, tenemos que la resolución judicial dictada por el Tribunal de Primera Instancia, en funciones de Control N° 17 de este mismo Circuito Judicial Penal, respecto del punto particular aquí en estudio se encuentra ajustada a derecho, toda vez que llena a cabalidad los requisitos concurrentes exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y adicional a ello, se entiende de ella perfectamente que tales supuestos pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de las medidas cautelares sustitutivas previstas en los numerales 3 y 8 del artículo 256 Ejusdem, es decir, con la presentación de caución mediante dos fiadores idóneos y posterior al cumplimiento de ésta, la presentación periódica del imputado, todo de conformidad además, con lo establecido en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal.

Respecto de la Declaratoria de Inadmisiblidad del recurso de Apelación con efecto suspensivo que interpusiera el Ministerio Público ante el Decreto de Medida Cautelar Sustitutiva al imputado, anunciado por el Tribunal de la Primera Instancia; tiene que concluir esta Alzada colegiada, que en el caso concreto en estudio, de conformidad con lo que al efecto establece el artículo 374 Ejusdem, en modo alguno corresponde al Tribunal de la recurrida, emitir juicios respecto de la admisibilidad o no del recurso que haya sido interpuesto; entendiéndose entonces, que la juzgadora actuó fuera de su competencia material cuando resolvió Declarar Inadmisible el recurso participado; sin embargo, de conformidad con lo señalado en el artículo 69 de la normativa adjetiva penal vigente, lo procedente en derecho es NEGAR LA DECLARATORIA DE NULIDAD, al no proceder la repetición del acto pues como antes vimos, la audiencia de presentación del aprehendido se celebró y la decisión sobre la imposición de Medidas Cautelares dictada al término de aquella, como antes se dijo en la presente resolución judicial se encuentra ajustada a derecho; siendo así, resulta inoficioso por inútil, repetir solo parte del acto de audiencia de presentación del aprehendido, es decir, retomar el acto en el punto en el que el Ministerio Público anuncia el recurso, para que se le de el tratamiento previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y el efecto suspensivo que conlleva su anuncio, pues para el día de hoy ha transcurrido suficientemente el lapso legal en la norma establecido para su resolución y por añadidura, finalmente ha sido resuelto el recurso que posteriormente interpuso la ciudadana Fiscal del Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 447 y siguientes Ibidem. ASÍ SE DECLARA.

A la luz de los razonamientos antes expuestos, lo procedente en derecho es: DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la ciudadana Abg. D.A., en su carácter de Fiscal Auxiliar 55° del Ministerio Público en colaboración ante la Fiscalía 50° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; CONFIRMAR la decisión de fecha 21 de abril de 2007, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 17 de este mismo Circuito Judicial Penal, en lo que respecta al punto que Acordó Decretar Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad al ciudadano R.R.C.A., prevista en los numerales 3° y 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; PROCEDER AL CAMBIO DE CALIFICACIÓN JURÍDICA dada a los hechos objeto del proceso, siendo lo correcto por lo menos hasta el presente momento procesal, la de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con primer aparte del 80, ambos del Código Penal; y, de conformidad con lo establecido en el artículo 69 del Código Orgánico Procesal Penal, NEGAR LA DECLARATORIA DE NULIDAD del punto de la recurrida que acordó DECLARAR INADMISIBLE el recurso de Apelación interpuesto en audiencia por la Representación Fiscal de conformidad con lo establecido en el artículo 374 Ejusdem. ASI SE DECIDE.

No obstante la declaratoria anterior, se hace un enérgico llamado de atención al Tribunal de la Primera Instancia, para que en futuras ocasiones se abstenga de resolver cuestiones que vayan en contra de la competencia material legalmente establecida.

D I S P O S I T I V A

Por los razonamientos anteriormente esgrimidos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Sala 8, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abogada D.A., en su carácter de Fiscal Auxiliar 55° del Ministerio Público en colaboración ante la Fiscalía 50° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

PROCEDE AL CAMBIO DE CALIFICACIÓN JURÍDICA dada a los hechos objeto del proceso, siendo lo correcto por lo menos hasta el presente momento procesal, la de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con primer aparte del 80, ambos del Código Penal

CONFIRMA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTTIVA DE LIBERTAD, dictada en fecha 21 de abril de 2007, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 17 de este mismo Circuito Judicial Penal, a favor del ciudadano R.R.C.A., prevista en los numerales 3° y 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

MANTIENE la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD acordada en fecha 21 de abril de 2007, por el Tribunal antes mencionado, en contra del referido ciudadano R.R.C.A..

NIEGA LA DECLARATORIA DE NULIDAD del punto de la recurrida que acordó DECLARAR INADMISIBLE el recurso de Apelación interpuesto en audiencia por la Representación Fiscal de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo que al efecto establece el artículo 69 Ejusdem.

Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes, déjese copia autorizada y remítase en su oportunidad legal las actuaciones, a los fines pertinentes.

LAS JUEZAS,

ZINNIA BRICEÑO MONASTERIO

(PRESIDENTA)

A.J. VILLAVICENCIO C. N.C.G.C.

(PONENTE)

FERNANDA CHAKKAL

SECRETARIA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

FERNANDA CHAKKAL.

SECRETARIA

Exp Nº 2719-07/cevq.

AJVC/ZBBM/NCGC/FCH