Decisión nº 033 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 19 de Marzo de 2009

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, diecinueve (19) de m.d.D.M.N..

198° y 150°

DEMANDANTES:

Ciudadanos J.A.V.C. y J.C.D.C., titulares de las cédulas de identidad Nos. 3.431.376 y 9.145.879 en su orden.

Apoderados de las demandantes:

Abogados C.M.G.H. y M.I.C.M., inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 24.480 y 129.370 respectivamente.

DEMANDADA:

SOCIEDAD MERCANTIL SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL C.A., en su carácter de garante del vehículo No. 1, placas 93W-DAR, en la persona del Gerente, ciudadano O.V..

Apoderados de la demandada:

Abogados L.M.G. y Zulmer Colina, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 66.904 y 10.267.

MOTIVO:

DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE ACCIDENTE DE TRANSITO –INCIDENCIA- (Apelación del auto de fecha 05 de noviembre de 2008, dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial).

En fecha 22 de enero de 2009 se recibió en esta Alzada, previa distribución, legajo de copias fotostáticas certificadas tomadas del expediente No. 17386, procedente del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta mediante diligencia de fecha 02 de diciembre de 2008, por la abogada M.I.C.M., contra el auto dictado por dicho Juzgado el 05-11-2008.

En la misma fecha en que se recibieron las copias certificadas, se les dio entrada y el curso de Ley correspondiente, fijándose oportunidad para la presentación de informes y observaciones si hubiere lugar a ello.

Al efecto, se pasan a relacionar las actas que cursan a los autos las cuales sirven para el conocimiento de la apelación debatida ante esta Alzada:

De los folios 01 al 14, escrito presentado por el abogado C.M.G.H., actuando con el carácter de apoderado de los ciudadanos J.A.V.C. y J.C.d.C., quienes actúan ellos con el carácter de víctimas, en el que demandan por daños y perjuicios derivados de accidente de tránsito a la Sociedad Mercantil Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A., en la persona de su Gerente, ciudadano O.V..

A los folios 15 y 16, poder otorgado por los ciudadanos J.A.V.C. y J.C.d.C. al abogado C.M.G.H..

Por auto de fecha 08-04-2008, el a quo admitió la demanda acordó tramitarla por el Procedimiento Oral y Público establecido en el artículo 859 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y acordó el emplazamiento de la demandada.

Mediante diligencia de fecha 14-04-2008, el abogado C.M.G.H., sustituyó el poder en la persona de la abogada M.I.C.M., pero reservándose el ejercicio del mismo.

En la misma fecha 14-04-2008, diligenció la abogada M.I.C.M., actuando con el carácter de autos, solicitando se procediera a la citación de la demandada, en su sede de San Cristóbal, situada en la Avenida “Ferrero Tamayo” a cuyo efecto suministró al alguacil el costo de los fotostatos para la elaboración de la compulsa.

En fecha 30-04-2008, diligenció el alguacil del Tribunal dejando constancia que no le fue posible lograr la citación personal del ciudadano O.V., por encontrarse fuera de la ciudad.

El día 02-05-2008, la abogada M.I.C.M., actuando con el carácter de autos, solicitó con arreglo a lo previsto en el artículo 219 del CPC, se procediera a gestionar la citación de la demandada por correo certificado con aviso de recibo.

Por auto del 19-05-2008, el a quo ordenó la citación por correo certificado con aviso de recibo de la Sociedad Mercantil Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A.

Al folio 23, diligencia del alguacil del Tribunal de fecha 06-06-2008, en la que consignó recibo de citación por correo certificado emanado de la Oficina de Ipostel, el día 03-06-2008, dirigido al ciudadano O.V., Gerente Regional de la Empresa Sociedad Mercantil Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A.

Mediante diligencia de fecha 07-07-2008, el abogado L.A.M.G., consignó poder que le fue otorgado por la compañía Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A., para que conjunta o separadamente ejerza su representación con la abogada Zulmer Colina.

Mediante diligencia de fecha 01-08-2008, la abogada M.I.C., actuando con el carácter de autos, solicitó se aplicara el contenido del artículo 362 del C.P.C., contra la compañía demandada, ya que a la fecha ha transcurrido el lapso concedido por el a quo por término de distancia, el cual según pacífica y reiterada jurisprudencia del TSJ se computa por 20 días continuos, así como los 20 días que tenía la demandada para contestar la demanda el cual ya feneció sin que conste en autos más que una diligencia junto a la cual los apoderados judiciales de la demandada consignaron el poder que los acredita como tales y al no haber contestado la demanda lo lleva forzosamente a concluir que la demandada debe tenerse confesa.

De los folios 34 al 37, escrito de fecha 06-08-2008, presentado por la ciudadana M.I.C.M., actuando con el carácter de autos, en el que alegó como punto único la confesión ficta de la demandada, por cuanto se denota claramente que tanto el término de la distancia como el lapso para dar contestación a la demanda ha transcurrido íntegramente en la presente causa, habiendo omitido la demandada dar contestación a la demanda; invocó lo establecido en el artículo 868 del C.P.C. y manifestó que tanto en apego a las normas transcritas y en atención al cómputo extrajudicial realizado con vista a la tablilla del Tribunal, los 09 días que se dieron por término de distancia a la demandada comenzaron a correr al día siguiente de la nota estampada en el expediente por el secretario en la que manifestó haber recibido y agregado a los autos el acuse de recibo de la citación por correo, por lo que el término feneció el 29-07-2008. Solicitó al Tribunal que conforme a lo establecido en la parte final del artículo 362 del C.P.C., se proceda a sentenciar la presente causa en el término de 08 días contados a partir de la presente fecha, sin más dilaciones y de esa manera dar cumplimiento a los principios de celeridad y economía procesal y muy especialmente al procedimiento oral, por el que se tramita el caso de autos.

De los folios 41 al 46, escrito presentado por el abogado L.A.M.G., actuando con el carácter de coapoderado judicial de la demandada Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A., manifestando que estando dentro de su oportunidad para dar contestación a la demanda, rechazó y contradijo la demanda incoada en contra de su representada. Como punto previo manifestó que la actora solicita al a quo declare la confesión ficta de su representada alegando que transcurrió el lapso para la contestación de la demanda, lo cual es incierto, por cuanto la citación de su representada se efectuó el 07-07-2008, fecha en la cual presentó su respectivo poder, con facultades para darse por citado, por lo tanto la contestación es tempestiva y así pide sea declarada; que con anterioridad a la consignación del referido poder, se evidencian actuaciones que violaron normas de orden público relativas a la citación, por lo cual no tienen validez alguna; que la parte actora pretendió agotar la citación personal de su representada en el ciudadano O.V., sin que dicha persona estatutariamente tenga la cualidad para ejercer poderes en juicio, ya que según el artículo 29 de los estatutos su representada tiene un representante judicial, quien es la única persona autorizada para recibir citaciones en nombre de la compañía, que es el Dr. Terek Kafruni Micare, tal y como consta del poder que consignará posteriormente y que en autos no consta que el referido ciudadano haya sido citado personalmente; que la citación es de orden público, por tanto al no corresponder la persona de O.V. con el representante judicial de la demandada, no son validas las actuaciones que se realizaron tendentes a citar a su representada en la persona de O.V., ciudadano que carece de dicha cualidad. Hizo mención a lo establecido en sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 07-03-2002, expediente No. A20-C-2000-000800; que en el caso de autos, al no haberse agotado válidamente la citación personal, no son válidas las actuaciones realizadas para llevar a cabo la citación por correo, que se evidencia en autos que el acuse de recibo por Ipostel fue remitido a O.V., sin ser dicha persona el representante legal de la empresa, que además fue remitido erróneamente a la Avenida “Ferrero Tamayo”, cuando el propio actor señaló en el libelo de demanda que el domicilio de su representada es la ciudad de Caracas, tal y como lo reconoció el Juzgado al concederle a su representada el respectivo término de distancia. Que tal y como se puede evidenciar en las actas que constan en el expediente, la citación de su representada ocurrió válidamente el 07-07-2008, por tanto es válida y tempestiva la presente contestación y así solicita sea declarada por el Tribunal, garantizando así el derecho a su representada a una tutela judicial efectiva, en ejercicio de su derecho a un debido proceso, sustentados dichas preceptos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y entre otros, en los artículos 15 y 216 del C.P.C.; que en franca violación a las referidas normas legales y constitucionales, y haciendo caso omiso a la citada jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, la parte actora pretende que su representada se tenga por citada, cuando intentó agotar la citación personal en una persona distinta a su representante judicial, y trató de realizar la citación por correo con un acuse de recibo que contiene solo el nombre de una persona, sin indicar cuál es su cédula de identidad, ni que cargo tiene, ni para quien trabaja, hechos que invalidan cualquier intento de citación, de forma tal que en respeto a las normas de orden público que rigen la materia de citación, el 07-07-2008, es la oportunidad legal que su representada se dio por citado comenzándose a computar el lapso para la contestación a la demanda, siendo dicha contestación presentada en forma tempestiva, en resguardo al derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva, garantías consagradas en nuestra Constitución Nacional. Alegó como contestación a la demanda que la parte actora pretende con la acción intentada que su representada le pague la suma de Bs. F. 6.000,00 de indemnización por la pérdida total de una motocicleta; la suma de Bs. F. 650.000,00 por concepto de daño moral por la muerte de su hijo y la indexación de las sumas adeudadas; que su representada solo era la compañía aseguradora que para el momento del accidente tenía contratada una póliza con el Sr. G.A.C.M., relacionada con el vehículo 93W-DAR para cubrir únicamente hasta los límites de los montos establecidos en la referida p.p.l.q. solicitó de conformidad con lo establecido en los artículos 370 ordinal 4 y 869 del C.P.C., la cita como tercero de C.M.F.R., en su condición de conductor del vehículo placas 93W-DAR y del ciudadano G.A.C.M., en su condición de propietario del referido vehículo. Alegó la falta de cualidad activa de J.A.V.C. para demandar la indemnización por la pérdida de una motocicleta, sin indicar bajo qué fundamento alega ser propietario de la misma, ya que no probó dicha condición; solicitó al Tribunal se declare con lugar la falta de cualidad activa planteada. Igualmente rechazó y contradijo en todas sus partes, tanto en los hechos como en el derecho alegado la demanda intentada, por los fundamentos que señaló.

De los folios 97 al 104, escrito de solicitud de confesión ficta presentado el 18-09-2008, por la abogada M.I.C.M., actuando con el carácter de autos, en la que solicitó se tenga como no hecha la contestación a la demanda presentada por la Sociedad Mercantil Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A. y se proceda a dictar sentencia sin mas dilaciones indebidas ateniéndose a la confesión, tal y como se solicitó mediante diligencia y escrito inmediatamente anterior a la extemporánea contestación, ya que por razones de orden constitucional y legal resulta más que evidente que el lapso que tenía la demandada para ejercer su derecho a la defensa en este proceso había fenecido para la época en que contestó el fondo de la demanda. Que el apoderado especial de la demandada señaló que la citación de la persona jurídica a la que representa solo podía practicarse en la persona del ciudadano Terek Kafruni, quien es el representante judicial de la empresa y por tanto el único a quien a su parecer puede ser citado con ocasión a cualquier tipo de proceso judicial, al que cabe recordarle que incurre en un error grave al explanar dicho alegato, puesto que la evolución de la jurisprudencia ha permitido extender a otras personas naturales distintas a aquel o aquellos a los que estatutariamente tienen facultades para ser o darse por citados por efectos citatorios de la persona jurídica , las razones de ser de dicho criterio saltan a la vista siendo adoptado no solo por la Sala de Casación Civil, sino además por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, decisiones que son vinculantes para el resto de los Tribunales de la República, debido a que sería contrario a derecho y a la justicia poner en la cabeza de una única persona tal facultad, que si bien no es el acto que da inicio al proceso, constituye la génesis del contradictorio y la garantía del derecho a la defensa de aquél contra quien se hace valer la pretensión, más aún en caso como el de autos en los que tal persona con facultades exclusivas, tienen su domicilio en una ciudad distinta a la de los demandantes y existiendo la particularidad de que se trata de personas jurídicas cuya solidez estructural les ha permitido extenderse a los largo y ancho del Territorio Nacional mediante la apertura de infinidad de sucursales, lo cual les permite contar con Gerentes en cada ciudad, a los cuales la jurisprudencia los hace capaces para ser y darse por citados en nombre de la persona jurídica demandada, por lo que asumir como válido lo señalado por la representación de la accionada sería acoger un criterio retrogrado, superado ampliamente desde hace cierto tiempo por la jurisprudencia venezolana que acepta que la citación de personas jurídicas con sucursales en ciudades distintas a las de su domicilio sean citadas a través de las personas de su Gerente en tales ciudades, por razones de economía y celeridad procesal, principios que rigen en el proceso civil. Que en conclusión señalar al ciudadano O.V., Gerente en la ciudad de San Cristóbal de la sociedad de comercio Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A. e indicar la dirección de dicha sucursal, a los fines de practicar la citación de la demandada lejos de ser un exceso y una violación al orden público como se pretendió hacer ver en la extemporánea contestación, constituye lo correcto y la posición que hace más “posible” la prosecución del proceso. Que la citación por correo se practicó una vez agotada de manera infructuosa la citación personal del ciudadano O.V., Gerente en la ciudad de San C.d.S.C.d.L.M. C.A., quien como se indicó, en dos oportunidades hizo negar su presencia en la sede de la sucursal, si consideraba el apoderado de la demandada que la misma no fue correctamente practicada y que no debía surtir efectos, ha debido advertirlo en la primera oportunidad en la que se hizo presente, es decir, el 07-07-2008, en la que no indicó el abogado que se daba por citado, simplemente se limitó a identificarse como representante judicial para el proceso, la cual no podía ser de otra manera, ya que la citación se perfeccionó el día 20-06-2008, cuando el secretario estampó la nota de haber recibido el acuse de recibo de la citación por correo de manos de IPOSTEL. Agregó que el llamado a tercero no puede ser admitido en ningún caso, ya que fue opuesto en “desatiempo”, encontrándose la causa en etapa de sentencia y porque tal y como lo señala el representante de la demandada el mismo lo fundamenta en el artículo 370 ordinal 4° del C.P.C., que es un caso de intervención forzada de terceros que se rige conforme a lo dispuesto en los artículos 382 y siguientes ejusdem, por lo que al no haber acompañado la demandada prueba documental para lograr la intervención del tercero, siendo este el único requisito requerido y al haberla solicitada extemporáneamente, el norte está claro para el juez. Que en virtud del principio de eventualidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del C.P.C., impugnó como prueba los estatutos sociales de la compañía anónima Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A. y el condicionado de p.q.d.e. representante de la demandada resulta aplicable y que se acompañaron junto con la intempestiva contestación a la demanda, por tanto desconoció cualquier valor probatorio que de dicha instrumentales se emanen. Solicitó conforme a lo establecido en la parte final del artículo 362 del C.P.C., se proceda a sentenciar la causa teniéndose como no hecha por ser extemporánea la contestación a la demanda sin mas dilaciones y de esa manera dar cumplimento a los principios de celeridad y economía procesal.

Por diligencia de fecha 24-09-2008, el abogado L.A.M.G., actuando con el carácter de autos, solicitó se admita la tercería solicitada en la contestación a la demanda y se deseche la solicitud de confesión ficta alegada por la parte actora, ya que en acatamiento al ordenamiento jurídico establecido en la misma no es procedente, ya que su representada fue válidamente citada cuando consignó el poder que lo acredita como coapoderado y que con anterioridad a dicha consignación en ningún momento fue citada su representada válidamente y que a su representada le asiste el derecho constitucional a un debido proceso.

Por auto de fecha 05-11- 2008, el a quo declaró que la contestación a la demanda se hizo en forma tempestiva y de conformidad con el primer aparte del artículo 868 del CPC, fijó el quinto día de despacho siguiente a que conste la notificación de las partes, a las diez de la mañana para que tenga lugar la audiencia preliminar en la presente causa.

En fecha 12-11-2008, la abogada M.I.C.M., actuando con el carácter de autos, solicitó se librara boleta de notificación a la demandada.

Al folio 122, boleta de notificación dirigida a los abogados Zulmer Colina y L.M.G., apoderados de la demandada.

Por diligencia de fecha 26-11-2008, el alguacil del Tribunal dejó constancia que notificó en forma personal al abogado L.M.G., el día 26-11-2008.

Mediante diligencia de fecha 26-11-2008, el abogado L.M.G., actuando con el carácter de autos, se dio por notificado de la decisión y solicitó al a quo se pronuncie sobre la solicitud de tercería realizada en el escrito de contestación a la demanda.

Al folio 124, diligencia en la que la abogada M.I.C.M., actuando con el carácter de autos, apeló de la decisión dictada el 05-11-2008 y señaló los folios a certificar para ser enviados al Juzgado Superior.

Por auto de fecha 05-12-2008, el a quo oyó la apelación interpuesta en un solo efecto y ordenó remitir las copias certificadas al Juzgado Superior Distribuidor.

En la oportunidad fijada en esta Alzada para la presentación de informes, 06-02-2009, consignaron escrito los abogados C.M.G.H. y M.I.C.M., actuando con el carácter de autos, en el que hicieron un resumen de la controversia y alegaron que el fallo recurrido adolece del vicio de incongruencia negativa, puesto que el a quo pese a que se presentaron varias diligencias y escritos en los que se hacía ver la convalidación de los supuestos vicios denunciados por el apoderado judicial de la demandada con respecto a la citación por correo certificado, nada dijo al respecto obviándolos por completo a la hora de tomar su decisión, en tal sentido resulta propio poner de manifiesto la sentencia de fecha 17-01-2008, emanada de la Sala de Casación Civil del M.T., por lo que al haber dejado el a quo de pronunciarse sobre los alegatos esgrimidos en forma oportuna por los representantes judiciales, es que el destino del fallo impugnado no ha de ser otro que el de su revocatoria y así solicitan se declare. Que dicha representación en vista de la falta de contestación oportuna de la demandada y con vista al análisis efectuado por el representante judicial de la demandada con respecto a la práctica de citación por correo certificado, se exaltaron una serie de razones por las cuales no podía considerarse que la citación de la accionada es nula, tal y como contrariamente se declaró, de las cuales el sentenciador dejó de pronunciarse produciéndose en consecuencia el vicio de incongruencia negativa. Que la demandada fue enterada de la existencia de la demanda mediante la práctica de la citación por correo certificado, el acuse de recibo emitido por IPOSTEL fue agregado a los autos el 20-06-2008, posteriormente el 07-07-2008, compareció ante el juzgado y mediante diligencia actúa en el proceso uno de los dos representantes judiciales de la demandada, agregando el poder en el que se encuentra acreditada su representación, en dicha diligencia el apoderado judicial de la demandada nada dijo en su primera actuación sobre la nulidad que después alegó, muy por el contrario convalidó todas los vicios que hubieran podido existir en la práctica de la misma, resultando impropio que después que ha convalidado con su proceder un acto que podía estar sujeto a nulidad, pretenda valerse de él posteriormente con ocasión a una eventual declaratoria de confesión ficta, atentando contra la estabilidad de los juicios que deben procurar siempre los jueces y a su vez contra la seguridad jurídica uno de los fines primordiales del derecho, dado que la parte en perjuicio de quien obra la nulidad puede adelantar el proceso hasta trámites ulteriores sin nunca tener certeza de que el proceso va alcanzar sus últimos fines. Agregó que la conducta asumida por el Juez de la causa es contraria al orden legal y constitucional, siendo importante traer a colación que el marco legal procesal venezolano es anterior a la Constitución de 1.999 y que los jueces están llamados a desaplicar aquellas disposiciones legales que colindan con nuestra carta magna a través del control difuso de la constitucionalidad, que conforme a lo establecido en el artículo 257 de la Constitución el Juez de la causa ha debido sopesar que aún y cuando la legislación procesal pudiera plantear en su articulado la nulidad en atención a formalismos procedimentales por encima de ello se encuentra la justicia, que no puede menoscabarse so pretexto que no se llenaron los extremos legales siendo que en las actas procesales se evidencian claros indicios que el acto procesal de citación había alcanzado el fin para el cual se encontraba destinado. Solicitaron se revoque la decisión dictada, se declare como válida la citación por correo practicada y se ordene al a quo revisar con vista al libro diario llevado por el Tribunal la tempestividad de la contestación a la demanda efectuada por la sociedad de comercio Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A. y de esa manera garantizarle el derecho a la doble instancia de la accionada.

En la misma fecha a la anterior, 06-02-2009, presentó escrito de informe el abogado L.A.M.G., actuando con el carácter de autos, en el que manifestó que la actora recurrió de la sentencia de fecha 05-11-2008, donde se declaró nula e ineficaz la citación por correo con aviso de recibo y se declaró que la contestación a la demanda se hizo de manera tempestiva. La parte actora pretendió que se tuviera como válida una citación por correo con acuse de recibo que no cumplió los requisitos legales, por cuanto la citación de su representada ocurrió el 07-07-2008, fecha en la cual presentó el respectivo poder debidamente autenticado, con facultades para darse por citado; que el juez de la recurrida ajustado a derecho declaró nula e ineficaz la citación realizada por correo con aviso de recibo y declaró que la contestación de su representada se hizo en forma tempestiva. La parte actora pretendió agotar la citación personal de su representada en el ciudadano O.V., sin que dicha persona estatutariamente tenga la cualidad para ejercer poderes en juicio, ya que según el artículo 29 de los estatutos, que se encuentran agregados a los autos, su representada tiene un representante judicial, quien es la única persona autorizada para recibir citaciones a nombre de la compañía, representación que encabeza el Dr. Terek Kafruni Micare tal y como se evidencia en el poder que se encuentra agregado a los autos. Que la citación es de orden público, por lo tanto al no corresponder la persona mencionada por la parte actora con el representante judicial de la demandada, no son válidas las actuaciones que se realizaron tendentes a citar a su representada con el ciudadano O.V. que carece de dicha cualidad; que la parte actora pretende alegar una supuesta convalidación, lo cual no es procedente por cuanto las formas que se deben cumplir en la citación son estrictas, y por ende de orden público, tal y como lo establece el artículo 212 del C.P.C. Solicitó se declare sin lugar la apelación, en respecto a su representada a una tutela judicial efectiva, en ejercicio de su derecho a un debido proceso, sustentándose dicho derecho en el artículo 49 de la Constitución y los artículos 15 y 216 del C.P.C.

En fecha 18 de Febrero de 2009, presentó escrito de observaciones a los informes de la contraria la abogada M.I.C.M., actuando con el carácter de autos, en la que manifestó que la sentencia recurrida sí adolece del vicio de incongruencia negativa la cual deriva del hecho en que el Juez proferente de la decisión lesiva no analizó, ni someramente ninguno de los alegatos esgrimidos con respecto a que la citación por correo practicada había cumplido el fin para el cual estaba destinada, toda vez que con ella se logró la comparecencia de un representante especial de la demandada, quien actuó en el proceso válidamente, sin hacer valer en su primera oportunidad ninguno de los vicios que después denunció ante una eventual declaratoria de confesión ficta, por lo que se solicitó al a quo, en aras de las estabilidad del juicio y por previsión del artículo 206 del C.P.C., que le impone como deber a los jueces, no declarar la nulidad de aquellos actos procesales que hayan alcanzado su fin. El representante de la apoderada alega que su citación se realizó el 07-07-2008, fecha en la que mediante diligencia solicitó se le tuviera a él y a otra abogada como representantes de la demandada para lo cual consignaron su respectivo poder, es de resaltar que en dicha diligencia se nota claramente que la intención del apoderado judicial no fue en ningún momento la de darse por citado en esa oportunidad, puesto que la citación ya se había verificado, simplemente se limitó a acompañar el poder en el que se encuentra acreditada su representación, sin decir, nada más, por lo que convalidó con su proceder cualquier vicio del que pudiera adolecer la cuestionada citación por correo, que a todas luces se encuentra cumplida para el fin del cual estaba destinada toda vez que se logró la comparecencia de un representante de la demandada, pero no un representante cualquiera sino un representante especial nombrado unos días después de la llegada de la compulsa a la sede de la empresa. Agregó que la citación en cualquiera de sus formas puede agotarse en la persona del gerente de sucursal de la persona jurídica, situación ésta que conoce plenamente la sociedad mercantil demandada Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A., puesto que ya en anteriores decisiones de instancia con ocasión a defensas como la incoada en este juicio por su representante ha quedado establecido que sus gerentes pueden ser citados en los juicios que se instauren en su contra. Solicitó se desechen las razones esgrimidas por el representante judicial de la sociedad mercantil de comercio Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A. en su escrito de informes y en consecuencia se proceda a revocar la decisión viciosa por cuanto ocasiona un gravamen irreparable a sus representados, por quienes reclama justicia que no se ha alcanzado después de 02 años de la muerte de su hijo.

En la misma fecha a la anterior, 18 de febrero 2009, presentó escrito de observaciones a los informes de la contraria, el abogado L.A.M.G., actuando con el carácter de co-apoderado especial de la demandada Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A., en el que manifestó que la parte actora reconoce que en la citación por correo no se cumplieron requisitos esenciales para su validez, por tanto carece de fundamento el rechazo a una sentencia que está declarando la nulidad de una citación que a todas luces no fue valida, y que está corrigiendo las formas procesales que no fueron cumplidas. Que la parte actora tenía el pleno conocimiento necesario para saber que los requisitos de la citación por correo son de impretermitible cumplimiento, y que su inobservancia acarrea la nulidad de la citación y por ende su ineficacia, ya que la misma incide directamente en la garantía y el derecho a la defensa del demandado. Que no existe gravamen irreparable contra la parte actora, ya que la situación es sumamente clara, la parte actora indica que para su concepto la empresa demandada estaba citada a partir del 20 de junio de 2008, fecha en la cual el tribunal de la recurrida recibió un acuse de recibo, lo cual no es posible por cuanto se pretendió agotar la citación personal con una persona que no era el representante legal de la compañía ni estaba facultado para dicho acto, de igual forma el correo certificado no se remitió al domicilio de su representada en la ciudad de Caracas, reconocido por la parte actora en el libelo de la demanda; que el aviso de recibo no indica la cédula de identidad de quien recibió la notificación, no indica el cargo, no tiene sello de la compañía, no indica la fecha de la supuesta recepción, dichas violaciones inciden directamente en el derecho a la defensa de su representada. Si la parte actora consideraba que no se habían cumplido las formalidades establecidas en el artículo 219 del C.P.C., debió solicitar al Tribunal el cumplimiento de los mencionados requisitos, y no esperar, para después solicitar una confesión ficta inexistente. Que su representada en el mes de mayo de 2008, se enteró del juicio en su contra, se realizaron las gestiones internas para el otorgamiento del poder el cual fue presentado ante la Notaría el 10-06-2008, es decir, 10 días antes de la fecha en que Ipostel remitió el acuse de recibo al Tribunal el 20 de junio del 2008 y que en fecha 07 de julio de 2008 mediante diligencia consignó el respectivo poder, el cual lo acreditó como co apoderado de la parte demandada, y por cuanto su representada no había sido citada válidamente, en respeto al derecho a la defensa de Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A., es a partir de dicha fecha que efectivamente su representada se tiene por citada ante el Tribunal y a partir de esa fecha comenzó a correr el lapso para la contestación, la cual fue presentada el 12 de agosto del 2008 tempestivamente. Que en su escrito de contestación a la demanda, como punto previo, explicó en forma detallada y fundamentada jurídicamente la inexistencia de la confesión ficta solicitada por la parte actora y acompañó al escrito documento públicos que probaron que su representada tiene el domicilio en la ciudad de Caracas y, que su representante judicial es el ciudadano Terek Kafruni Micare, quien es la única persona autorizada para recibir citaciones en nombre de la compañía y no el ciudadano O.V.. Que indica la parte actora que el juez a quo incurrió en el vicio de incongruencia negativa, ya que según su dicho no se pronunció en el fallo sobre el alegato de la parte actora que los vicios denunciados por el apoderado de Seguros Caracas estaban convalidados. Que de la simple lectura del fallo recurrido se evidencia que el juez sí se pronunció sobre el alegato de la convalidación de los vicios alegados por su representada en la citación por correo. Que el juez de la recurrida si analizó el alegato de la parte actora de la convalidación, en ese sentido le señaló su improcedencia como se explicó basándose en el derecho a un debido proceso, en el hecho que existen nulidades expresas como la establecida en el artículo 221 del C.P.C., que al estar presentes los vicios, descarta toda posibilidad de admitir la validez de la citación, por lo que no existe en el fallo recurrido el vicio de incongruencia negativa. Que mal puede pretender que exista una convalidación de algo inexistente, algo de lo cual presentaba una carencia absoluta de una citación por cuanto no cumplió ninguno de los requisitos legales. Adicionalmente consideró que el espíritu del legislador, principalmente en lo referente a la citación por correo, fue que se realizara cumpliendo cada uno de los requisitos, para no llegar a violar el Derecho al debido proceso del demandado, por ende al tratarse de normas de orden público, que buscan garantizar el debido proceso, en esta etapa tan importante como lo es cuando el justiciable se le está poniendo en conocimiento de una acción en su contra, no es posible que las normas sean convalidables o relajables entre los particulares. Solicitó al tribunal se declare sin lugar la apelación en respeto a su representada a una tutela judicial efectiva, en ejercicio de su derecho a un debido proceso, sustentados dichos derechos en el artículo 49 de la Constitución y los artículos 15 y 216 del C.P.C.

Estando para decidir este Tribunal observa:

La presente causa llega a esta Alzada en ocasión de la apelación propuesta por el apoderado judicial de la parte demandante, contra la decisión dictada por el a quo en fecha cinco (05) de noviembre del año 2008, que declaró nula e ineficaz la citación realizada por correo certificado con aviso de recibo; consideró tempestiva la contestación de la demanda y fijó el quinto día de despacho siguiente al que conste en autos la notificación de las partes, a las diez de la mañana, para que tuviese lugar la audiencia preliminar en la presente causa.

Una vez notificadas las partes, la co-apoderada de la parte demandante ejerció el recurso de apelación en fecha dos (02) de diciembre de 2008, el a quo oyó la apelación en un solo efecto en fecha cinco (05) de diciembre del mismo año y posteriormente remitió las copias certificadas del expediente al Juzgado Superior para su distribución, correspondiéndole a este Tribunal, en donde se le dio el curso de Ley y por auto se fijó la oportunidad para que las partes presentaran informes así como observaciones si las hubiere.

Llegado el momento de informar a esta Superioridad, los co-apoderados de la parte demandante expusieron en su escrito la forma como se desenvolvió el trámite de la controversia, narrando: que la sentencia que decidió la incidencia “fue viciada por su proferente del vicio de incongruencia negativa”, solicitando se revoque la decisión del Juzgado, se declare como válida la citación por correo practicada y ordene al a quo revisar, con vista al libro diario llevado por el Tribunal de la causa la tempestividad de la contestación de la demanda efectuada por la sociedad de comercio Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A. en dicho proceso, garantizando así el derecho a la doble instancia.

El co-apoderado de la sociedad mercantil Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A., consignó escrito de informes contentivo de las razones que a su juicio hacen improcedente la apelación ejercida contra el fallo del Tribunal de Instancia, solicitando se declare sin lugar la apelación.

En fecha dieciocho (18) de febrero de 2009, la co-apoderada de la parte demandante consignó escrito de observaciones a los informes presentados por la parte demandada, solicitando se desechen las razones esgrimidas por el representante judicial de la sociedad de comercio Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A. en su escrito de informes y que en consecuencia proceda a revocar la decisión viciosa.

En la misma fecha, el co-apoderado de la parte demandada consignó escrito de observaciones a los informes de su contraparte, exponiendo sus alegatos y finalmente solicitando se declare sin lugar la apelación.

MOTIVACION

I

Se objeta mediante recurso de apelación la decisión dictada por el a quo en fecha cinco (05) de noviembre del año 2008, que declaró nula e ineficaz la citación realizada por correo certificado con aviso de recibo, además consideró tempestiva la contestación de la demanda y fijó el quinto día de despacho siguiente al que conste en autos la notificación de las partes, a las diez de la mañana, para que tenga lugar la audiencia preliminar en la presente causa.

De lo visto en actas, lo primero que debe resolverse es si en la causa se configuró validamente la citación por correo, tal como lo indican los artículos 219, 220 y 221 del Código de Procedimiento Civil:

Artículo 219.- Si la citación personal no fuere posible y se tratare de citación de una persona jurídica, el actor podrá solicitar la citación por correo certificado con aviso de recibo, antes de la citación por carteles prevista en el artículo 223.

La citación por correo de persona jurídica se practicará en su oficina o en el lugar donde ejerce su comercio o industria, en la dirección que previamente indique en autos el solicitante. El Alguacil del Tribunal depositará el sobre abierto, conteniendo la compulsa de la demanda con la orden de comparecencia, en la respectiva oficina de correo.

El funcionario de correo dará un recibo con expresión de los documentos incluidos en el sobre, del remitente, del destinatario, la dirección de este y la fecha de recibo del sobre y cerrará éste en presencia del Alguacil. A vuelta de correo, el Administrador o Director enviará al Tribunal remitente el aviso de recibo firmado por el receptor del sobre, indicándose en todo caso, el nombre, apellido y cédula de identidad de la persona que lo firma.

El mencionado aviso de recibo será agregado al expediente por el Secretario del Tribunal, poniendo constancia de la fecha de esta diligencia, y al día siguiente comenzará a computarse el lapso de comparecencia de la persona jurídica demandada.

Artículo 220.- En los casos de citación por correo certificado con aviso de recibo, de personas jurídicas, el aviso de recibo deberá ser firmado por el representante legal o judicial de la persona jurídica, o por uno cualquiera de sus directores o gerentes, o por el receptor del correspondencia de la empresa.

Artículo 221.- En los casos de citación por correo de una persona jurídica, la citación será declarada nula:

1º Si el aviso de recibo no estuviere firmado por alguno de los funcionarios o personas que se indican en el artículo 220.

2º Si en el aviso de recibo no constare el nombre, apellido y cédula de identidad de la persona que recibió el sobre y firmó el recibo.

Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo N° 114 de fecha 12 de abril del 2005, con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J., asentó:

“En ese sentido la Sala en sentencia N° 109, de fecha 27 de abril de 2001, dictada en el juicio de J.L.G. contra Administradora Estacecete, C.A., ratificada por sentencia N° 191, de fecha 11 de marzo de 2004 caso: L.G.V.R., contra Seguros Banvalor, C.A. dejó sentado el siguiente criterio:

...Del análisis que hace la Sala, de los recaudos que cursan en autos, por permitírselo así la naturaleza de la presente denuncia, se observa que al folio treinta y tres (33) del expediente corre inserto el aviso de recibo emitido por el Instituto Postal Telegráfico Venezuela (IPOSTEL), y aparece recibido por la ciudadana M.R.R., sin que conste el cargo que ocupa en la empresa codemandada.

Importa advertir que la nulidad expresa sancionada en el ordinal 1° del artículo 221 del Código de Procedimiento Civil, descarta toda posibilidad de admitir la validez de la citación por correo, si el aviso de recibo no es firmado por las personas taxativamente señaladas en el artículo 220 eiusdem, aunque la demandada haya tenido conocimiento de la demanda o esté en posibilidad de conocerla.

La Sala considera, que al no establecerse el cargo de la persona que recibió la citación por correo, ello no es acorde a lo pautado en el artículo 220 del Código de Procedimiento Civil, puesto que las únicas personas autorizadas por dicha norma para recibir y firmar válidamente el aviso de recibo de la citación por correo son el representante legal o judicial de la persona jurídica, cualquiera de sus directores o gerentes y el receptor de correspondencia de la empresa, y por consiguiente al no constar el cargo de la persona que recibió el aviso, se quebrantó el artículo 220 en comento, por lo que la recurrida no actuó ajustada a derecho al no decretar la reposición al estado de que se cite nuevamente a la empresa codemandada. (Negrillas de la Sentencia).

De las anteriores transcripciones se desprende que las formalidades que se deben cumplir para que sea efectiva la citación por aviso de correo son: 1) que el recibo postal sea recibido por el representante legal o judicial de la persona jurídica, cualquiera de sus directores o gerentes y/o el receptor de correspondencia de la empresa demandada y 2) además debe quedar constancia del cargo que ocupa la persona que lo haya recibido.

(Negritas de la Sala y Subrayado del Tribunal)

(www.tsj.gov/deciones/sc/Abril/RC-00114-120405-04049.htm)

Ahora bien, en el caso de autos, se observa en el folio veinticinco (25) corre inserto el aviso de recibo emitido por el Instituto Postal Telegráfico (IPOSTEL) y aparece recibido por la ciudadana A.C., sin que conste el cargo que ocupa en la empresa demandada, además no consta cédula de identidad ni sello de la empresa.

Esta Alzada considera, que al no establecerse en el aviso de recibo de la citación el cargo de la persona que recibió, ni el número de cédula, se configura la nulidad de la citación establecida en el artículo 221 del Código de Procedimiento Civil (en adelante C.P.C.), puesto que las únicas personas autorizadas por el artículo 220 del C.P.C. para recibir y firmar válidamente el aviso de recibo de la citación por correo son el representante legal o judicial de la persona jurídica, cualquiera de sus directores o gerentes y el receptor de correspondencia de la empresa, y por consiguiente al no constar el cargo de la persona que recibió el aviso, se quebrantó el artículo 220 en comento, por lo que el a quo actuó ajustado a derecho declarando nula e ineficaz la citación realizada por correo certificado con aviso de recibo. Así se determina.

II

No obstante haber sido declarada nula la citación por correo, el a quo no decretó la reposición de la causa al estado en que se cite nuevamente a empresa demandada, por considerar tal reposición inútil. Así, este juzgador observa que en fecha siete (07) de julio del año 2008 (folios 27 al 31) el abogado L.A.M.G., consignó diligencia agregando poder que lo acredita como co-apoderado de la compañía de Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A., configurándose así la citación tácita establecida en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, entendiéndose a partir de esa fecha citada la parte demandada para la contestación de la demanda. Considera esta Alzada

que el a quo aplicó correctamente la norma procesal por cuanto conforme a los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República de Venezuela, decretar la reposición de la causa sería inútil ya que la empresa aseguradora está citada, no requiriéndose tal formalidad, al haberse presentado de manera voluntaria, con el agregado que con la justicia debe ser expedita sin formalismos ni reposiciones inútiles, sin que jamás se pueda sacrificar por la omisión de formalidades no esenciales. Así se establece.

III

Siguiendo un orden didáctico, esta Alzada pasa a resolver la denuncia presentada por los abogados apoderados de la parte demandante, contenida en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que establece que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolver la instancia.

De acuerdo con la doctrina pacífica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, toda sentencia debe cumplir con el principio de exhaustividad que le impone al Juez el deber de resolver sólo sobre lo alegado, pues si no resuelve sobre lo pedido, incurrirá en el vicio de incongruencia negativa. Así mismo, de providenciar lo no pedido, estaría incurriendo en el vicio de incongruencia positiva. De manera que una sentencia es congruente cuando guarda relación con los pedimentos del libelo de la demanda y los términos en que el demandado dio su contestación.

Este requisito de la congruencia tiene por finalidad asegurar un adecuado cumplimiento del principio dispositivo, que implica el deber del juez de atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, tal como lo expresa el artículo 12 del Código de Procedimientos Civil. Estima esta Alzada que el a quo se atuvo a lo alegado y probado en autos, extrayendo sus elementos de convicción del mismo expediente, revisando y resolviendo cada uno de los argumentos planteados por las partes, razón por la que se desecha esta denuncia. Así se determina.

IV

Finalmente, considera este Juzgador que la citación por correo con aviso de recibo fue practicada sin cumplir con las exigencias legales y jurisprudenciales sentadas al respecto, motivo por el que es nula de pleno derecho, no pudiendo ser subsanada tal como lo señalan los apoderados de la parte demandante en sus escritos de informes y observaciones; en segundo lugar, que en este caso se configuró la citación tácita de la parte demandada en fecha siete (07) de julio de 2008 (folios 27 al 31), contestándose tempestivamente la demanda en fecha doce (12) de agosto de 2008 (folios 41 al 46). Consecuencia de lo anterior, el recurso de apelación ejercido se desestima declarándose sin lugar y se confirma el fallo dictado en fecha cinco (05) de noviembre de 2008 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. Así se decide.

Por los fundamentos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta en fecha dos (02) de diciembre de 2008, por la co-apoderada de la parte demandante, abogada M.I.C.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 129.370, contra la decisión dictada en fecha cinco (05) de noviembre de 2008 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha cinco (05) de noviembre de 2008 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

TERCERO

Se Condena en costas procesales de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil a los ciudadanos J.A.V.C. y J.C.d.C., por haber sido confirmada en todas sus partes la sentencia recurrida.

Queda así CONFIRMADA decisión apelada.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria,

Abg. B.R.G.G.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo la 01:05 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/brgg

Exp.No.09-3242