Sentencia nº 01478 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 9 de Noviembre de 2011

Fecha de Resolución: 9 de Noviembre de 2011
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2008-0933
Ponente:Levis Ignacio Zerpa
Procedimiento:Apelación

MAGISTRADO PONENTE: L.I.Z.

EXP. N° 2008-0933

Adjunto al Oficio No. 2008-348 del 08 de agosto de 2008, el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas remitió a esta Sala el expediente No. AP41-R-2006-000017 de su nomenclatura, en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 12 de diciembre de 2007, por la abogada C.E.V.M., inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 107.220, actuando como apoderada judicial del MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, representación que se evidencia de instrumento poder otorgado ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Chacao del Distrito Capital, en fecha 21 de marzo de 2006, anotado bajo el No. 38, Tomo 24 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa oficina notarial, contra la sentencia No. 1.338, dictada por el referido Tribunal en fecha 20 de noviembre de 2007, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil SISTEMAS TIMETRAC, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 09 de febrero de 1995, bajo el No. 56, Tomo 46-A-Sgdo., contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 247/2005 dictada el 07 de septiembre de 2005, por la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual se confirmaron los reparos formulados a la referida empresa por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas, correspondientes a los períodos fiscales 2003 y 2004, y se le impuso el pago de: a) la cantidad de trescientos cincuenta y tres millones ciento siete mil quinientos noventa y cuatro bolívares sin céntimos (Bs. 353.107.594,00), hoy expresada en el monto de trescientos cincuenta y tres mil ciento siete bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs. 353.107,59), por concepto de diferencia de impuesto; y b) el monto de doscientos seis millones novecientos veintiún mil quinientos cincuenta y cuatro bolívares (Bs. 206.921.554,00), expresada actualmente en la cantidad de doscientos seis mil novecientos veintiún bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 206.921,55), por concepto de “...multa por la comisión del ilícito tributario de contravención para el ejercicio fiscal 2003, contravención para el anticipo de impuesto del ejercicio fiscal 2004, y contravención para el ejercicio fiscal 2004, en los términos reflejados en la presente Resolución”; siendo tres los ilícitos tributarios que de acuerdo al Acta Fiscal en referencia habría cometido la contribuyente, a saber: “(i) la contravención de Ingresos Brutos en la Declaración Definitiva del Ejercicio Fiscal 2003; (ii) la contravención de Ingresos Brutos en la Declaración Es timada del Ejercicio Fiscal 2004; (iii) la contravención de Ingresos Brutos en la Declaración Definitiva del Ejercicio Fiscal 2004”.

Según consta en auto del 08 de agosto de 2008, el Tribunal a quo oyó libremente la apelación y dispuso la remisión del expediente a esta Sala, lo cual se hizo mediante el citado Oficio No. 2008-348 de la misma fecha.

El 18 de noviembre de 2008, se dio cuenta en Sala y se ordenó aplicar el procedimiento de Segunda Instancia previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, entonces vigente. Asimismo, se designó ponente al Magistrado Levis Ignacio Zerpa y se fijó un lapso de quince (15) días de despacho para fundamentar la apelación.

Mediante escrito presentado el 07 de enero de 2009, los abogados M.M.R., H.R.U., R.N.D., M.P.S., V.S.H. y J.D.P., inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 66.632, 108.244, 108.437, 104.892, 117.024 y 117.237, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, según documento poder autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 15 de agosto de 2008, bajo el No. 19, Tomo 85 de los libros llevados por ese despacho notarial, formalizaron la apelación contra la decisión de fecha 20 de noviembre de 2007, dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

El 20 de enero de 2009, los abogados R.P.A. y L.P.M., inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 12.870 y 22.646, respectivamente, actuando en su carácter de representantes judiciales de la sociedad mercantil Sistemas Timetrac, C.A., consignaron escrito de contestación a la fundamentación de la referida apelación.

En fecha 29 de enero de 2009, la representación del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda presentó escrito de promoción de pruebas, el cual fue agregado a los autos el 03 de febrero de 2009.

Por auto del 11 de febrero de 2009 se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, vencido como se encontraba el lapso de oposición.

Una vez remitidas las actuaciones al referido Juzgado, mediante providencia de fecha 18 de marzo de 2009, éste admitió las documentales promovidas por el Municipio apelante. Asimismo, se ordenó notificar a la Procuradora General de la República, a tenor de lo dispuesto en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Finalmente, se acordó la notificación de las partes, por cuanto dicho pronunciamiento se efectuó vencido como se encontraba el lapso de 3 días previsto en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil.

El 19 de marzo de 2009, el Juzgado de Sustanciación ordenó notificar al Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda a tenor de lo establecido en el segundo aparte del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (entonces vigente), ya que por una inadvertencia se había dispuesto en el auto dictado el 18 de marzo de 2009, la notificación a la Procuradora General de la República, siendo lo correcto que dicha notificación debió ser ordenada para el primero de los mencionados funcionarios públicos.

En fecha 05 de agosto de 2009, se ordenó pasar las actuaciones a la Sala, por haber concluido la sustanciación de la causa.

Recibido el expediente, por auto del 11 de agosto de 2009 se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable ratione temporis.

El 27 de mayo de 2010 se llevó a cabo el acto de informes, al cual asistieron las representaciones judiciales de la parte apelante y de la contribuyente, y consignaron sus respectivos escritos de conclusiones. Finalmente, se dijo “Vistos”.

Por diligencia consignada el 27 de octubre de 2011, la apoderada judicial de la parte apelante solicitó que se emitiera pronunciamiento en la presente causa.

Mediante auto de fecha 01 de noviembre de 2011, se dejó constancia de la incorporación a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, designada por la Asamblea Nacional el 7 de diciembre de 2010, quien se juramentó e incorporó como Magistrada Principal en fecha 09 de diciembre del mismo año, quedando integrada esta Sala de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero; Magistrados Levis Ignacio Zerpa y Emiro García Rosas y Magistrada Trina Omaira Zurita.

I

ANTECEDENTES

  1. - Del análisis de las actas que conforman el presente expediente y en particular del escrito contentivo del recurso contencioso tributario incoado por la sociedad mercantil SISTEMAS TIMETRAC, C.A., se advierte que la controversia de autos tiene su origen en los reparos formulados por el Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda mediante Acta Fiscal identificada como DAT-DAF-698-2121-2005 de fecha 06 de junio de 2005, como resultado de la investigación fiscal en materia de Impuesto Municipal sobre Actividades Económicas durante los ejercicios 2003 y 2004.

    Explica la representación de SISTEMAS TIMETRAC, C.A. que la actuación fiscal procedió a realizar un cambio de aforo al determinar que la actividad desarrollada por la contribuyente en el territorio del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, no se correspondía con la indicada en la Licencia otorgada por ese ente político-territorial el 08 de febrero de 2002.

    Así, la actividad se encontraba inicialmente aforada bajo el código No. 6200604 “Detal de repuestos y accesorios nuevos y usados para vehículos” (con una alícuota del 1,25%), y con la entrada en vigencia de la Ordenanza del 30 de agosto de 2002, pasó al grupo 5 “Actividades de venta de bienes muebles al detal” (con la misma alícuota). En razón de la fiscalización quedó reclasificado el aforo en los códigos siguientes: a) No. 62009031, “Detal de equipos de computación, informática y/o telefonía celular”, con una alícuota de 1,50%; b) No. 83298, “Agencias de detectives, de protección personal y de resguardo a la propiedad”, con una alícuota de 1,25%; y c) No. 83306, “Alquiler o arrendamiento de maquinarias o equipo no especificado en otra parte”, con una alícuota de 0,60%. Estas luego pasarían, en virtud de una nueva Ordenanza, a los grupos: a) Grupo 17, “Actividades de arrendamiento y cesión de uso o goce de bienes muebles tangibles e intangibles”, con una alícuota de 1,00%; b) Grupo 22, “Actividades de Servicios”, con una alícuota de 1,25%; y c) Grupo 29, “Actividades de telecomunicaciones”, con alícuota de 1,50%. Finalmente, estas pasaron a reclasificarse, siéndoles asignados los grupos 18, 23 y 30, respectivamente, con la misma alícuota e igual descripción de las actividades.

    En fecha 07 de septiembre de 2005 se dictó la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 247/2005, emanada de la Dirección de Administración Tributaria del aludido Municipio Chacao, mediante la cual se confirmó el reparo fiscal formulado por la cantidad de trescientos cincuenta y tres millones ciento siete mil quinientos noventa y cuatro bolívares (Bs. 353.107.594,00), y se impuso a SISTEMAS TIMETRAC, C.A. multa por la cantidad de doscientos seis millones novecientos veintiún mil quinientos cincuenta y cuatro bolívares (Bs. 206.921.554,00), “...por la comisión del ilícito tributario de contravención para el ejercicio fiscal 2003, contravención para el anticipo de impuesto del ejercicio fiscal 2004, y contravención para el ejercicio fiscal 2004...”; estimándose para ello que la contribuyente habría cometido tres ilícitos tributarios, a saber: “(i) la contravención de Ingresos Brutos en la Declaración Definitiva del Ejercicio Fiscal 2003; (ii) la contravención de Ingresos Brutos en la Declaración Estimada del Ejercicio Fiscal 2004; (iii) la contravención de Ingresos Brutos en la Declaración Definitiva del Ejercicio Fiscal 2004”.

    Concretamente, los apoderados de la contribuyente denunciaron, como vicios del acto impugnado, los que siguen:

    1.1.- La improcedencia de la metodología adoptada por la Administración Tributaria Municipal en la determinación del impuesto, pues se basó en los resultados que declaró la contribuyente a los efectos del impuesto sobre la renta y al impuesto al valor agregado, así como en documentos contables.

    1.2.- La resolución impugnada está viciada en el objeto, toda vez que el Municipio Chacao es incompetente para gravar la actividad de telecomunicaciones.

    1.3.- La improcedencia de la multa aplicada, por considerar igualmente improcedentes los reparos y por cuanto estiman que existe un error de derecho excusable que operaría como una circunstancia eximente de responsabilidad penal tributaria, justificado “...por la abundante jurisprudencia existente sobre la NO gravabilidad de la Actividad de telecomunicaciones...” en materia de imposición municipal.

  2. - Por su parte, la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda solicitó, en su escrito de informes, que se declare sin lugar el recurso interpuesto, para lo cual esgrimió los siguientes argumentos:

    2.1.- La revisión fiscal efectuada se practicó con base en la información suministrada por la contabilidad de la contribuyente y otros documentos de naturaleza fiscal. Así, entre los documentos revisados se encuentran los balances de comprobación mensuales correspondientes a los meses que integran los ejercicios fiscales auditados.

    Destacan también que la Administración Tributaria del Municipio Chacao tomó como ingresos brutos, los percibidos por la contribuyente con motivo del ejercicio habitual en y desde la jurisdicción del Municipio, de la actividad económica relacionada con la prestación de servicios en el área de telemetría, seguridad, protección, resguardo, monitoreo y localización de vehículos automotores; la compra, venta y arrendamiento de equipos, la representación de distribuidores y proveedores, así como el mantenimiento, reparación y garantía de equipos.

    2.2.- No toda actividad desarrollada por la contribuyente es actividad de telecomunicaciones. Por tanto, solicitan que se declaren procedentes los montos por concepto de impuesto causado y no pagado, imputados a los Grupos de Actividades 18 “Actividades de arrendamiento y cesión de uso o goce de bienes muebles tangibles e intangibles”, y 23 “Actividades de Servicios”, en razón de que no fueron objetados por la recurrente.

    2.3.- En ejercicio del Poder Tributario Originario, los Municipios pueden gravar las actividades económicas que se llevan a cabo en su jurisdicción; de allí que la Administración Tributaria Municipal no incurrió en vicio alguno al gravar las actividades señaladas utilizando como base de cálculo los ingresos brutos obtenidos por la contribuyente como producto de su actividad habitual.

    2.4.- Los Municipios sí pueden ejercer su potestad tributaria sobre la actividad de telecomunicaciones, con amparo en lo dispuesto en la Carta Magna.

    2.5.- La recurrente no presentó pruebas que permitieran establecer la veracidad de sus alegatos, “...existiendo por el contrario pruebas suficientes que avalan los hechos fijados por el auditor en el Acta Fiscal...”, sobre la cual existe una presunción de veracidad y legitimidad.

    2.6.- El testigo experto promovido por la representación judicial de SISTEMAS TIMETRAC, C.A. no estaba calificado para declarar sobre la materia para la cual fue llamado a este procedimiento judicial; por ello, solicitaron desestimar su testimonio. No obstante, en virtud de los principios de adquisición procesal y de comunidad de la prueba, destacan la respuesta que dio el testigo a la pregunta undécima formulada por el apoderado de la recurrente y que da cuenta de que no todos los ingresos recibidos por una empresa de telecomunicaciones se deben a esa actividad propiamente dicha.

    2.7.- En vista de que en su criterio, el reparo formulado es procedente, resulta aplicable la previsión contenida en el artículo 99 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas, relativa a la multa que se impuso, para lo cual se tuvieron en cuenta las reglas de graduación de las penas previstas en el Código Orgánico Tributario.

    Sobre esta multa, agregan, no pueden aplicarse atenuantes.

    2.8.- Es improcedente la eximente de responsabilidad penal tributaria por error de derecho excusable, invocada por SISTEMAS TIMETRAC, C.A.

    II

    DECISIÓN APELADA

    Para resolver la controversia planteada, el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó sentencia No. 1.338 en fecha 20 de noviembre de 2007, declarando con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto con la consiguiente condenatoria en costas a la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, sobre la base de lo siguiente:

    Antes de entrar al análisis del fondo de la controversia expuesta anteriormente pasa este Tribunal a decidir sobre el punto previo procedimental denunciado por la recurrente, en cuanto al mecanismo de determinación sobre base presuntiva llevada a cabo [por] la Administración Tributaria Municipal.

    (...) Observa este Tribunal sin embargo, que según lo expresado por la municipalidad, esa supuesta diferencia de ingresos proviene de la comparación entre los ingresos brutos declarados en materia de Impuesto Sobre la Renta y el Impuesto al Valor Agregado con los ingresos considerados como base imponible del Impuesto sobre las Actividades Económicas realizado en la jurisdicción del municipio.

    Igualmente observa este Tribunal que la fiscalización sólo se basó en los números que se encontraban en los libros diarios, en los balances de comprobación, en las Declaraciones de Impuesto Sobre la Renta, y las Planillas de Impuesto al Valor Agregado, resultando completamente improcedente para la administración tributaria municipal, realizar una determinación para establecer si existen obligaciones pendientes en materia de Impuesto sobre las Actividades Económicas, fundamentando su decisión en los ingresos brutos reflejados en las declaraciones de Impuestos nacionales (Impuesto Sobre la Renta e Impuesto al Valor Agregado), o simplemente en el libro diario, ya que lo percibido por concepto de estos ingresos es mucho más amplio que el que ha de tomarse en cuenta para la base imponible del tributo municipal. En consecuencia tal y como lo asevera la recurrente en su Recurso Contencioso Tributario, los documentos sobre los cuales la administración se basó para cuantificar el hecho generador del referido tributo municipal, no eran ni suficientes ni idóneos, requiriéndose una indagación más específica, como por ejemplo en las facturas u otros documentos contables de similar naturaleza (aportados en su oportunidad por la contribuyente para la determinación) los cuales podrían haber determinado con más exactitud cuales fueron los ingresos brutos susceptibles de ser considerados como base imponible del impuesto a las Actividades económicas.

    Visto lo anterior este Tribunal considera que no existen en el presente caso, los supuestos previstos en la legislación citada supra, y que por lo tanto debió la Administración Fiscal en este caso ejercida por la Dirección de Administración del Municipio Chacao del Estado Miranda, proceder a determinar la obligación tributaria de la contribuyente sobre base cierta, calculando de esta manera la verdad de la cuantía de dicha obligación en aras del ejercicio más ajustado a la realidad de la ley tributaria. ASÍ SE DECLARA.

    Este tribunal en cuanto a la denuncia realizada por la recurrente, de que la Administración Tributaria Municipal sin mayor motivación alguna reclasificó los anteriores aforos por ella misma otorgados (...) Considera que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de inmotivación, toda vez, que en el texto de los mismos, el Municipio no expuso suficientemente la causa de la reclasificación en el Clasificador de Actividades. Por lo que nos conlleva a concluir que, establecer que un contribuyente deba tributar bajo una alícuota más onerosa, porque esta situación beneficia al sujeto pasivo, es una decisión por demás caprichosa, y en base al análisis realizado a los autos, resulta contraria a la ley, porque además de estar inmotivada no se origina de un acto en los cuales se haya aplicado la normativa correspondiente a la potestad de autotutela, prevista tanto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos como en el Código Orgánico Tributario.

    En efecto, del Acta Fiscal no se puede inferir las razones por las cuales el Fiscal actuante le cambia a la recurrente su alícuota, sino que deja de aplicar el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos o en el Código Orgánico Tributario para tales efectos, toda vez que para modificar actos que alteren los derechos subjetivos de los particulares se debe cumplir con las formalidades previas, las cuales a criterio de quien aquí decide son esenciales.

    (...)

    Por lo que este Tribunal debe concluir que existe una evidente inmotivación al no expresarse las razones por las cuales se le cambia la clasificación, en consecuencia, la alícuota por la cual debe tributar la recurrente debe estar sometida a un análisis pormenorizado que le otorgue la certeza de que es esa y no otra la que corresponde con el Clasificador, cambio que de producirse debe observar el procedimiento establecido en el Código Orgánico Tributario, específicamente en el Capítulo I del Título V, ya que la Administración Tributaria Municipal, no ejerció su Poder de Autotutela mediante la aplicación del procedimiento legalmente establecido violando además el Artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos referente a la jerarquía de las decisiones, al menos en lo que respecta al Acta Fiscal. ASÍ SE DECLARA.

    Sin embargo, a pesar de encontrar objeción al método aplicado por el ente recurrido, este Tribunal en cumplimiento de su función de administrar justicia, pasa a examinar los alegatos de fondo, así como los elementos probatorios aportados por las partes, con el fin de obtener la medida más exacta posible del ejercicio del control jurisdiccional al que esta obligado este sentenciador.

    Sobre la controversia del fondo, tal y como se señaló anteriormente, es parte de la controversia determinar la existencia o no de supuestos descuentos que a criterio de la recurrida no debieron tomarse en cuenta a efectos de la declaración del Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio y de Índole Similar, ya que los mismos fueron declarados para los tributos establecidos en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

    (...)

    Expresa el numeral 28 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que es de la competencia del Poder Público Nacional el régimen del Servicio de correo y de las Telecomunicaciones, así como el régimen a la Administración del espectro electromagnético.

    Por su parte el artículo 168 del texto constitucional reza que los municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional, gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de esta Constitución y de la Ley.

    De la interpretación conjunta de estos dos artículos se deduce, primero, que existe una reserva otorgada al Poder Nacional, respecto a la regulación de la actividad de telecomunicaciones, por lo cual éste se encuentra habilitado para establecer un marco legal general en torno a esta materia, incluyendo normas de contenido impositivo, en segundo lugar, que la autonomía municipal se encuentra limitada a la propia Constitución y a la Ley.

    La Ley Orgánica de Telecomunicaciones (LOTEL) establece en su marco legal que regula la materia de las telecomunicaciones, que la misma es competencia exclusiva del Poder Público Nacional, según lo establecido en el numeral 28 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuando expresa: “El régimen del servicio de correo y de las telecomunicaciones, así como el régimen y la administración del espectro electromagnético”.

    En las líneas anteriores queda establecida la reserva otorgada al Poder Público Nacional con respecto a la regulación de la actividad de telecomunicaciones, de lo que se desprende que éste se encuentra habilitado para establecer los marcos legales generales que se rijan en torno a esta materia, incluyendo las normas de contenido impositivo.

    (...)

    En consecuencia una vez analizadas las diversas normativas legales en las cuales se encuentra tipificado el supuesto de hecho de las telecomunicaciones, es menester concluir que el Municipio no esta facultado para gravar impuestos en materia de telecomunicaciones, y que se encuentra plenamente probado en autos, por las pruebas documentales aportadas por la contribuyente estudiadas y analizadas por esta juzgadora (Declaraciones de impuestos y de tasas presentadas ante la Comisión Nacional de telecomunicaciones de conformidad con lo establecido en la Ley que rige la materia; y el titulo de concesión para explotar dicha actividad), que la empresa recurrente ejerce en territorio del Municipio Chacao, es una actividad de Telecomunicaciones, no meramente de servicios como ha clasificado erróneamente la administración fiscal, así pues la actividad que realiza la empresa encuadra perfectamente en el supuesto de hecho establecido en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, ejerciendo la actividad de telecomunicaciones básicamente en un producto denominado “UBICAR” el cual es un servicio de telecomunicaciones de alta tecnología, destinado a la localización automática de los vehículos en caso de robo hurto, mediante el monitoreo a través de un centro de control, tal y como se desprende del contrato de concesión realizado entre la empresa recurrente y la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, consignado en autos por la contribuyente. ASÍ SE DECLARA.

    III

    DISPOSITIVA

    En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha 13 de Octubre de 2005, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, por los ciudadanos: L.P.M., A.P.M. y J.E.K.T., todos venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 5.530.995, 12.959.205 y 12.918.554, respectivamente, Abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 22.646, 86.860 y 112.054, también respectivamente, procediendo con el carácter de apoderados Judiciales de la contribuyente “SISTEMAS TIMETRAC, C.A.” sociedad mercantil, domiciliada en Caracas, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el N° 56, tomo 46-A Sgdo., en fecha 09/02/95, contra La Resolución Nro. 247/2005, dictada por la Dirección de Administración del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 7 de septiembre de 2005, mediante la cual se confirman los reparos formulados a la mencionada contribuyente por concepto de Impuestos a las Actividades Económicas, correspondientes a los períodos fiscales 2003 y 2004, exigiéndole a la empresa el pago de TRESCIENTOS CINCUENTA y TRES MILLONES CIENTO SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA y CUATRO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 353.107.594,00) por concepto de Impuesto y la cantidad de DOSCIENTOS SEIS MILLONES NOVECIENTOS VEINTIUN MIL QUINIENTOS CINCUENTA y CUATRO BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.206.921.554,00), por concepto de Multas.

    Se anula la Resolución impugnada.

    (...)

    De conformidad con al N.U.. Supra transcrita [artículo 327 del Código Orgánico Tributario], la condenatoria en costas procede cuando se declare sin lugar el recurso contencioso tributario o cuando la administración Tributaria haya resultado totalmente vencida en juicio, en el caso sub examine, la Administración Tributaria resultó totalmente vencida en juicio por cuanto los actos que dieron lugar a la activación de la vía jurisdiccional por parte de la contribuyente, fueron declarados nulos por las razones de hecho y de derecho que se explanan a lo largo de la presente decisión, extinguiendo plenamente el proceso, configurándose en consecuencia el vencimiento total de la Administración Tributaria de la cual emanó el acto.

    En consecuencia considera este Tribunal la procedencia de la condenatoria en costas a la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, en un cinco por ciento (5%), tomando como base la cuantía del monto debatido en la presente causa. Así se Declara.... (omissis)

    . (Destacado de la Sala).

    III

    FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

    En el escrito de fundamentación de la apelación, los apoderados fiscales exponen lo que sigue:

    A su juicio, la controversia planteada en el Recurso Contencioso Tributario versaba sobre la improcedencia o no de la metodología adoptada por la Administración Tributaria Municipal en la determinación del impuesto y, en segundo lugar, a determinar la supuesta existencia del vicio de incompetencia del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda para gravar la actividad de telecomunicaciones.

  3. - Dicho esto, explican que el fallo recurrido incurre en los siguientes vicios:

    1.1.- Vicios de incongruencia negativa:

    A su juicio, el a quo “...obvió considerar el supuesto vicio de incompetencia...” del ente fiscal para gravar la actividad de telecomunicaciones mediante el Impuesto sobre Actividades Económicas. En este sentido, exponen que el fallo apelado debió aludir a la potestad tributaria originaria de los municipios, consagrada en el artículo 168 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y establecer la diferencia entre la potestad reguladora del Poder Nacional y la potestad tributaria de los Municipios, a los fines de resolver sobre la gravabilidad de la actividad de telecomunicaciones con el Impuesto Municipal sobre Actividades Económicas, y determinar la competencia o incompetencia del ente que representan.

    Adicionalmente, expresan que en la decisión no se hizo referencia al tema desarrollado por esa representación fiscal tanto en su escrito de informes como en sus observaciones, relativo al hecho de que no toda actividad desarrollada por SISTEMAS TIMETRAC, C.A. es actividad de telecomunicaciones.

    Al respecto, arguyen que la sentencia recurrida no aludió al argumento relativo a la subsistencia de los reparos correspondientes a las actividades de esa sociedad mercantil, distintas de la de telecomunicaciones y que son gravables por el Municipio. En tal sentido, aseguran que “...al no referirse el Recurso Contencioso Tributario a las mismas, los reparos han adquirido firmeza”.

    Concluyen así, que siendo evidente “...que la representación de la recurrente en primera instancia sólo rechazó mediante su Recurso Contencioso Tributario el monto determinado por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas por la actividad clasificada en el Grupo XXX del Clasificador de Actividades Económicas, a saber: ‘Actividades de Telecomunicaciones’, ejercida por su representada, SISTEMAS TIMETRAC, C.A., el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en cumplimiento del requisito de exhaustividad debió pronunciarse sobre los otros conceptos gravables por el Municipio y no recurridos, y no lo hizo...”.

    Por ello, solicitan a este M.T. que declare procedentes los montos por concepto de impuesto causado y no pagado, imputados a los Grupos de Actividades XVIII, “Actividades de arrendamiento y cesión de uso o goce de bienes muebles tangibles e intangibles”; y XXIII, “Actividades de Servicios”, en virtud de que los mismos no fueron objetados por la contribuyente, ni fue declarada su procedencia en la sentencia impugnada.

    1.2.- Vicio de incongruencia positiva:

    Según la representación fiscal, este vicio se evidencia al haberse pronunciado el a quo sobre la inmotivación del acto recurrido, que no había sido denunciado por la contribuyente y respecto del cual el Municipio Chacao no tuvo oportunidad de oponer pruebas, por no ser un punto debatido en juicio.

    Por tal razón, aseguran que el vicio en referencia da lugar a la nulidad del fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.

    Dicho esto, afirman que en ningún momento se objetó el procedimiento utilizado para la reclasificación, “...quedando entendido que no se trata evidentemente de un hecho controvertido sobre el cual debía pronunciarse el Juez de instancia en la sentencia definitiva...”; y que los alegatos planteados por los representantes judiciales de SISTEMAS TIMETRAC, C.A. en el Recurso Contencioso Tributario, “...se refieren únicamente a la supuesta improcedencia de la metodología adoptada por la Administración Tributaria y al supuesto vicio de incompetencia del Municipio para gravar la actividad de telecomunicaciones, sin que se desprenda de tal escrito que la recurrente haya denunciado la existencia del vicio de inmotivación del acto recurrido”.

    Además, señalan que existe suficiente motivación tanto en el Acta Fiscal como en la Resolución recurrida, que le permitió a la contribuyente conocer las razones por las cuales se llevó a cabo la reclasificación de sus actividades.

    1.3.- Silencio de prueba:

    Denuncian asimismo el defecto de actividad denominado silencio de prueba, pues en su criterio la sentencia objeto de impugnación no tomó en cuenta las declaraciones aportadas por el testigo experto promovido por la recurrente en primera instancia. Al respecto, señalan que de lo expuesto por este testigo “...se desprende que no todos los ingresos recibidos por una empresa de telecomunicaciones son obtenidos por el ejercicio de la actividad de telecomunicaciones propiamente dicha...”.

    Concretamente, afirman que esta prueba no fue valorada en la sentencia recurrida, “...sino simplemente mencionada en la misma, lo que evidencia la existencia del vicio de silencio de pruebas”.

    1.4.- Falso supuesto:

    Los apoderados del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda denuncian que el fallo comentado incurrió en un falso supuesto de hecho al considerar que la determinación efectuada por la Dirección de Administración Tributaria fue hecha sobre base presuntiva, “...cuando lo cierto es que la misma se realizó sobre base cierta”. En este sentido, señalan que el a quo erró al pronunciarse sobre la supuesta existencia del vicio de inmotivación de la Resolución impugnada, cuestión que en su decir no fue alegada por la recurrente, ni en su Recurso Contencioso Tributario ni en sus informes.

    Por otro lado, argumentan que la recurrida incurre en falso supuesto al pretender afirmar que la forma que tiene la Administración para proceder a reclasificar una actividad es mediante el procedimiento de revisión de oficio establecido en el Código Orgánico Tributario, en virtud del principio de autotutela. Fundamentan su denuncia en el hecho de que la Ordenanza Sobre Actividades Económicas, que aplica preferentemente a la materia por disposición del referido texto orgánico, establece el procedimiento a seguir en el caso de la reclasificación de una actividad, por ello “...mal puede un juzgado superior desconocer la normativa municipal y ordenar la aplicación de la ley nacional en materia de procedimientos administrativos”.

    A lo anterior, añaden que el procedimiento de revisión de oficio únicamente debe ser utilizado cuando la Administración emite un acto y posteriormente encuentra vicios de nulidad absoluta, viéndose en la obligación de revocar dicho acto, por el principio de autotutela. Con base en estas premisas, concluyen que el procedimiento mencionado sólo aplicaría en el caso en que la Administración Tributaria Municipal, por alguna de las circunstancias previstas en el artículo 240 del vigente Código Orgánico Tributario, considerara declarar la nulidad del acto mediante el cual otorgó la Patente de Industria y Comercio, hoy Licencia de Actividades Económicas, “...lo cual evidentemente no es lo mismo que cambiar la clasificación de una actividad, con lo cual obviamente no se está declarando nula la licencia, toda vez que ella fue otorgada válidamente”.

  4. - En cuanto al argumento esgrimido por la contribuyente en su Recurso Contencioso Tributario, según el cual la Resolución dictada por la Administración Tributaria Municipal se encuentra viciada en su objeto, pues los ingresos percibidos por SISTEMAS TIMETRAC, C.A. derivan del ejercicio de las siguientes actividades: a) Actividades de arrendamiento y cesión de uso o goce de bienes muebles tangibles e intangibles; b) Actividades de servicios; y c) Actividades de telecomunicaciones; explica esa representación fiscal que el Impuesto sobre Actividades Económicas persigue gravar la actividad económica ejercida por una persona natural o jurídica en jurisdicción de un Municipio. En este orden de ideas, señalan que “El hecho que la base de cálculo para determinar el impuesto sean los ingresos brutos, no significa en este caso que se esté gravando un elemento de la renta como tal; lo que se grava es el ejercicio de la actividad, utilizándose como método para determinar la base imponible, los ingresos brutos obtenidos por esa actividad”. En el caso de autos, afirman, SISTEMAS TIMETRAC, C.A. desarrolla sus actividades comerciales en jurisdicción del Municipio Chacao, por lo que se ha configurado clara y efectivamente el hecho imponible, cuya realización es necesaria para que surja la obligación tributaria.

    Alegan que las mencionadas supra, son actividades habituales de dicha empresa y, en lo que concierne a la de telecomunicaciones, señalan que esta se encuentra expresamente prevista en el Clasificador de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas, cumpliendo de esta forma con el principio de legalidad tributaria. Asimismo, sostienen que todos los ingresos obtenidos por el ejercicio de las mismas forman parte de la base de cálculo para el tributo en cuestión.

  5. - Por lo expuesto, solicitan que se declare con lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia, se revoque la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2007, dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por SISTEMAS TIMETRAC, C.A., contra la Resolución signada el con No. 247/2005 del 07 de septiembre de 2005, emitida por la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda.

    IV

    DE LA CONTESTACIÓN

    Por su parte, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil SISTEMAS TIMETRAC, C.A. alegan que la sentencia objeto de apelación no adolece de los vicios esgrimidos por la representación del Municipio Chacao, en su escrito de fundamentación.

  6. - En cuanto al vicio de incongruencia negativa formulado en virtud de que supuestamente la sentencia recurrida omitió señalar si la actividad de telecomunicaciones se encontraba reservada de forma exclusiva y excluyente al Poder Tributario Nacional y, en consecuencia, si la misma podía ser gravada con el Impuesto sobre Actividades Económicas, exponen que puede verificarse a los folios 26 al 30 de la referida decisión, que lejos de evadir el tema, ésta decide específicamente sobre el mismo y analiza las normas de carácter constitucional (artículo 156, numeral 28 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, en lo concerniente al régimen impositivo, adaptando su análisis al caso de autos.

    Indican que tampoco es cierto que la sentencia no se pronuncie específicamente sobre la actividad que desarrolla SISTEMAS TIMETRAC, C.A., “...pues producto del análisis sobre el régimen impositivo de las telecomunicaciones –que el municipio denuncia que supuestamente no se hizo- la sentencia expresa con meridiana precisión y atino cuál es la verdadera actividad que realiza nuestra representada en el Municipio”.

  7. - Por lo que respecta al vicio de incongruencia positiva, por considerar los apoderados del Municipio apelante que SISTEMAS TIMETRAC, C.A. no habría alegado el vicio de inmotivación del acto recurrido y que tal hecho no fue controvertido, señalan que la denuncia es improcedente pues el Juez Contencioso y, en especial, el Juez Contencioso Tributario, tiene facultades inquisitivas en virtud de lo contemplado en los artículos 26, 257 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que puede evidenciar vicios que no se hayan denunciado expresamente, sin que ello sea considerado como un exceso en su actividad jurisdiccional.

    Adicionalmente, señalan que es falsa la afirmación según la cual SISTEMAS TIMETRAC, C.A. no alegó la inmotivación a que se contrae el pronunciamiento del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, pues esto se argumentó a lo largo de todo el escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario. En particular, remiten a lo expresado en el folio 2 de dicho escrito, en el cual se expresó que “sin mayor motivación” la actuación fiscal procedió a realizar un cambio de aforo, determinando que la actividad ejercida por la contribuyente en territorio del Municipio Chacao del Estado Miranda, supuestamente no se correspondía con la Licencia otorgada por ese ente político-territorial en fecha 08 de febrero de 2002.

    Este cambio de aforo, a su entender, en nada se ajusta a la actividad que verdaderamente realiza su representada en el Municipio, esto es, la actividad de telecomunicaciones.

    Por ello, sostienen que es tan exigua la supuesta motivación de la Resolución impugnada que hace de la actuación administrativa “casi una vía de hecho”, y así solicitan sea considerado por esta Sala.

    Finalmente, solicitan “...que como consecuencia de la declaratoria CON LUGAR de la apelación de nuestra representada y en caso de desestimarse la intentada por la representación fiscal, se condene al Municipio en COSTAS PROCESALES, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario” (sic).

    V

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    Vistos los términos en que fue dictado el fallo recurrido, así como los argumentos hechos valer en su contra por la representación judicial del Fisco Municipal, y las defensas planteadas por los apoderados de la contribuyente, advierte esta Sala que la presente apelación se contrae a decidir en torno a cuatro aspectos fundamentales:

  8. - Vicio de incongruencia negativa, referido a dos temas controvertidos en juicio, cuales son el alegato expuesto por la contribuyente atinente a la incompetencia del Municipio para gravar la actividad de telecomunicaciones con el Impuesto Sobre Actividades Económicas; y el argumento de la representación fiscal en su escrito de informes, en cuanto a que no toda actividad desarrollada por SISTEMAS TIMETRAC, C.A. es actividad de telecomunicaciones.

  9. - Vicio de incongruencia positiva por considerar la parte apelante que el a quo se pronunció sobre el vicio de inmotivación del acto impugnado, aun cuando no resultaba un punto debatido.

  10. - El silencio de pruebas, pues en criterio del Municipio Chacao, el juzgador no tomó en cuenta la declaración del testigo experto en el fallo objeto de análisis.

  11. - Vicio de falso supuesto, por cuanto la sentencia emitida por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas consideró que la determinación del tributo se hizo sobre base presuntiva y no sobre base cierta y, además, al afirmarse en ella que para reclasificar una actividad, la Administración Tributaria Municipal debe hacerlo mediante el procedimiento de revisión de oficio contemplado en el Código Orgánico Tributario, en virtud del principio de autotutela.

    Delimitada así la litis, pasa la Sala a decidir y al efecto observa:

    Según la representación del Municipio Chacao, en la sentencia No. 1.338, dictada el 20 de noviembre de 2007, que declaró con lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por SISTEMAS TIMETRAC, C.A., se incurrió en el vicio de incongruencia negativa al omitirse las consideraciones correspondientes a la potestad tributaria originaria de los Municipios, conforme a la cual estos podrían gravar las actividades de telecomunicaciones.

    Ahora bien, de la revisión del escrito de informes consignado por la representación fiscal en el Recurso Contencioso Tributario, se evidencia que en el Capítulo V, intitulado “ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL PODER TRIBUTARIO ORIGINARIO DE LOS MUNICIPIOS Y SOBRE EL HECHO GENERADOR DEL IMPUESTO A LAS ACTIVIDADES ECONÓMICAS”, se hicieron señalamientos en cuanto al alcance del Poder Tributario Originario que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela otorga a los Municipios, invocando para ello las previsiones contenidas en los artículos 168 y 179 del Texto Constitucional.

    En particular, se expresó en el mencionado capítulo que:

    El Poder Tributario Originario atribuido a los Municipios por la propia constitución en el artículo 168, lleva consigo la facultad de establecer la obligación tributaria con todos sus elementos. En consecuencia, al establecer el mismo texto normativo en su artículo 179 numeral segundo, el impuesto a las actividades económicas como ingreso del municipio, en concordancia con el mencionado artículo 168 ejusdem, se le está otorgando al ente menor el Poder Tributario Originario sobre dicho impuesto y, por ende la facultad para establecer todos sus elementos, incluyendo su base imponible y las alícuotas correspondientes.

    En este sentido, tal como lo establece el artículo 168 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, previamente transcrito, la autonomía de los municipios comprende entre otros aspectos la creación, recaudación e inversión de sus ingresos...(omissis)

    .

    Adicionalmente, en el capítulo VI del mismo escrito, intitulado “DE LA GRAVABILIDAD DE LA ACTIVIDAD DE TELECOMUNICACIONES POR PARTE DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA”, se invocó el criterio contenido en la sentencia No. 1.453, dictada en fecha 03 de agosto de 2004 por la Sala Constitucional, con relación a la posibilidad de gravar con el Impuesto sobre Actividades Económicas la actividad de telecomunicaciones; concluyéndose que:

    “Después de esta decisión, no ha habido otra de nuestro M.T. que haya negado la posibilidad a los Municipios de gravar con el Impuesto sobre Actividades Económicas la actividad de Telecomunicaciones. Además, si la Ordenanza cuya nulidad se solicitó a través del recurso de nulidad que decidió SIN LUGAR la Sala Constitucional en virtud de la sentencia precitada, es del año 1995, más aun debemos reconocer que los ejercicios reparados por la Administración Municipal del Municipio Chacao, a saber: 2003, 2004 y 2005 los cuales fueron reparados bajo un marco normativo constitucional nuevo que –según el M.I. de la Constitución- permite concluir que los Municipios sí pueden ejercer su potestad tributaria sobre la Actividad de Telecomunicaciones y actuando dentro del marco de una normativa municipal que se ampara en los mandatos de la Carta Magna, entonces mal puede concluirse que el acto impugnado, dictado por la Administración Tributaria del Municipio Chacao se encuentre viciado de nulidad absoluta...(omissis)”.

    Con relación al vicio de incongruencia negativa, es menester anotar que de acuerdo con las exigencias impuestas por la legislación procesal, toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia (ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil).

    Para cumplir con este requisito de forma exigido para los fallos judiciales, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, y de esa manera dirimir el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso.

    Estos requerimientos de carácter legal han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver de la instancia.

    Al respecto, ya esta Sala ha expresado en anteriores oportunidades lo que debe entenderse por incongruencia negativa, señalando lo siguiente:

    (Omissis)...En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial...(omissis)

    . (Sentencia No. 2238 del 16 de octubre de 2001). (Destacado de esta Sala).

    Lo expuesto precedentemente deja en evidencia que la existencia del vicio de incongruencia negativa tiene lugar cuando se omite alguna de las excepciones o defensas opuestas por las partes, que conlleva por vía de consecuencia al quebrantamiento del principio de exhaustividad contemplado en el artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil.

    Ahora bien, de la revisión de la sentencia No. 1.338, dictada el 20 de noviembre de 2007, en este caso se constata que el a quo hizo una breve relación de los alegatos planteados por los apoderados, entre los cuales figuran las consideraciones sobre el Poder Tributario Originario de los Municipios, así como la gravabilidad de la actividad de telecomunicaciones por parte del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.

    Para resolver estos aspectos, dicho juzgado partió de lo dispuesto en el numeral 28 del artículo 156 del Texto Constitucional, que atribuye al Poder Público Nacional la competencia sobre el régimen del servicio de correo y de las telecomunicaciones, así como el régimen y la administración del espectro electromagnético. Acudió también la sentencia a lo contemplado en el artículo 168 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para señalar que los municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional, y gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de esa Constitución y de la Ley.

    Seguidamente, el a quo expresó que “De la interpretación conjunta de estos dos artículos se deduce, primero, que existe una reserva otorgada a Poder Nacional, respecto a la regulación de la actividad de telecomunicaciones, por lo cual éste se encuentra habilitado para establecer un marco legal general en torno a esta materia, incluyendo normas de contenido impositivo, en segundo lugar, que la autonomía municipal se encuentra limitada a la propia Constitución y a la Ley”.

    Con fundamento en esta normativa pasó al estudio del marco regulatorio que establece la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, para concluir que:

    (Omissis)...una vez analizadas las diversas normativas legales en las cuales se encuentra tipificado el supuesto de hecho de las telecomunicaciones es menester concluir que el Municipio no está facultado para gravar impuestos en materia de telecomunicaciones...(omissis)

    .

    Expuesto lo anterior, observa la Sala que la sentencia apelada aludió a las potestades que el Texto Constitucional otorga a los Municipios en materia impositiva, haciendo una breve referencia a las normas pertinentes para concluir que si bien existe una autonomía municipal, esta se encuentra limitada “...a la propia Constitución y a la Ley”.

    De allí, resulta evidente para la Sala que no se verifica en el caso sub examine el vicio de incongruencia negativa denunciado por lo que respecta al Poder Tributario Originario de los referidos entes político-territoriales, siendo más cónsona con los razonamientos planteados en la sentencia bajo examen, la existencia de un error de interpretación de la normativa en la que se fundamentó la señalada decisión.

    En tal sentido, tomando en cuenta el principio inquisitivo, conforme al cual le está dado al juez contencioso tributario orientar su actividad, entre otros aspectos, a corregir irregularidades que no hayan sido alegadas por las partes, en aras de ejercer el control de la legalidad y del orden público, pasa esta Alzada a determinar si el juzgador de instancia dictó su fallo ajustado a derecho, esto es, aplicando las disposiciones ya referidas y atendiendo a los criterios vinculantes desarrollados sobre esta materia por la Sala Constitucional de manera pacífica y reiterada.

    Para resolver sobre el alegato de incompetencia del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, formulado por la sociedad recurrente, es preciso acudir, en primer lugar, a lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; concretamente a su artículo 168, que establece:

    Los Municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional, gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de esta Constitución y de la Ley. La autonomía municipal comprende:

    (...)

    3. La creación, recaudación e inversión de sus ingresos.

    (Omissis)...

    .

    Además, el artículo 180 eiusdem, contempla:

    La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución y las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades.

    Las inmunidades frente a la potestad impositiva de los Municipios, a favor de los demás entes políticoterritoriales, se extiende sólo a las personas jurídicas estatales creadas por ellos, pero no a concesionarios ni a otros contratistas de la Administración Nacional o de los Estados

    .

    De la lectura de los dispositivos transcritos se colige que los Municipios, como unidades primarias dentro de la organización nacional, tienen atribuida una potestad impositiva, que es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que en virtud de la Constitución y las leyes corresponden al Poder Nacional o a los Estados sobre determinadas materias y actividades.

    Cabría entonces preguntarse, si le está dado a los Municipios crear tributos en materias atribuidas al Poder Nacional, y en especial, si esta tributación puede recaer sobre actividades de telecomunicaciones, tema particular al que apunta la controversia. Una primera aproximación al problema conduciría a negar tal posibilidad, sobre todo si se tiene presente que por imperio del numeral 28 del artículo 156, eiusdem, es de la competencia del Poder Público Nacional “El régimen del servicio de correo y de las telecomunicaciones, así como el régimen y la administración del espectro electromagnético”; y el marco regulatorio que al respecto prevé la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial No. 36.970 del 12 de junio de 2000, dentro del cual figura el artículo 156, que establece:

    De conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la actividad de Telecomunicaciones no estará sujeta al pago de tributos estadales o municipales

    .

    Según esta norma le estaría negado a los Municipios imponer tributos sobre actividades de telecomunicaciones. Sin embargo, la respuesta a la interrogante es otra, si se tiene en cuenta el criterio sostenido por la Sala Constitucional de este M.T. en la sentencia No. 285 del 04 de marzo de 2004, dictada con ocasión de los recursos de interpretación interpuestos por el Alcalde del Municipio S.B.d.E.Z. y por las sociedades mercantiles BJ Services de Venezuela, C.A., Nimir Petroleum Venezuela B.V., Baker Hughes de Venezuela, S.A. y Servicios Halliburton de Venezuela, S.A., de los artículos 180 y 304 constitucionales.

    Entre las consideraciones que hizo esa Sala en el fallo referido, destacan:

    Como se ha visto, no sólo el artículo 304 ha sido motivo –ya rechazado por esta Sala- para negar la tributación municipal a las actividades económicas. Otra razón se encuentra en el artículo 156, que prevé las competencias del Poder Nacional (...).

    Esos numerales [16 y 23 del artículo 156 constitucional] no disponen expresamente que exista una reserva tributaria nacional en esos casos, sino sólo que existe una reserva legal nacional para la regulación de esas materias. Así, el caso de autos se encuadra directamente en la polémica –largamente sostenida acerca de la extensión de las potestades reguladoras, las cuales para algunos abarcan los aspectos tributarios, mientras que ello es negado por otros.

    En esa discusión encuentra ahora lugar especial el primer párrafo del artículo 180 de la Constitución, según el cual:

    ‘La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades’.

    Como se observa, parece desprenderse de ese artículo que la discusión quedó definitivamente zanjada, a favor de la tesis de la separación de potestades. La norma es clara al respecto: la potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras atribuidas al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades. Con esa disposición se dejan a salvo las potestades tributarias locales, que no deben verse afectadas por lo que sólo sean potestades nacionales de regulación. Por supuesto, ello obliga a precisar, entre las potestades nacionales, cuáles son las reguladoras.

    La norma sobre la que versa este proceso constituye una de las novedades constitucionales: la expresa distinción entre potestades tributarias y potestades reguladoras. La inclusión de esta disposición obedeció, sin duda, a la necesidad de eliminar una incertidumbre que siempre existió en nuestro Derecho: el alcance del poder normativo de la República y, en mucho menor medida, de los estados, respecto de las competencias municipales, en materia tributaria.

    Como es sabido, los municipios cuentan en nuestro ordenamiento con un poder tributario originario, a la vez que la República goza de la exclusividad del poder normativo en un buen número de materias, enumeradas en el artículo 156 de la vigente Constitución. Al vincular ambos aspectos la situación había sido en muchos casos la siguiente: que los poderes normativos de la República han absorbido los poderes tributarios locales.

    (...)

    Es en el artículo 156 del Texto Fundamental donde figura la lista de las competencias del Poder Nacional, las mismas que para el Alcalde del Municipio S.B.d.E.Z. son meramente “reguladoras” –salvo el numeral 12-, lo que implicaría que no incluyen una reserva de poder tributario, mientras que para las cuatro empresas de hidrocarburos que han presentado el segundo de los recursos implican efectivamente esa pérdida, entendiendo que el poder de regulación abarca el de imposición exclusiva.

    El referido artículo 156 establece:

    (...)

    De todos esos numerales es predicable el mismo aserto: no deben confundirse potestades de regulación con las de tributación.

    (...)

    Como se observa, esos dos numerales del artículo 156 no incluyen potestades tributarias sino sólo reguladoras y de administración de las aguas, por lo que debe aplicarse el artículo 180 en la forma en que se ha indicado: separando potestades, sin aceptar la tesis de los poderes implícitos. Se ha visto cómo esta Sala no sólo no tiene dudas acerca del sentido y alcance del primer párrafo del artículo 180 de la Constitución, sino que tampoco las tiene acerca de su origen y justificación. En tal virtud, la primera parte del artículo 180 de la Constitución debe entenderse como la separación del poder normativo de la República y los estados respecto del poder tributario de los municipios. De esta manera, aunque al Poder Nacional o estadal corresponda legislar sobre determinada materia, los municipios no se ven impedidos de ejercer sus poderes tributarios, constitucionalmente reconocidos. Lo anterior, aplicado al caso de autos, implica que los municipios pueden exigir el pago de los impuestos sobre actividades económicas, aunque la regulación de esa actividad sea competencia del Poder Nacional o de los estados, salvo que se prevea lo contrario para el caso concreto. Así se declara

    . (Destacado de la Sala).

    La anterior interpretación constitucional es vinculante para las Salas que integran este Tribunal Supremo de Justicia, y para los demás Tribunales de la República, a tenor de lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto, puede consultarse el fallo No. 01910, dictado por esta Sala Político-Administrativa en fecha 21 de noviembre de 2007, y publicado el 22 del mismo mes y año.

    En lo que atañe al particular caso de las actividades de telecomunicaciones, la Sala Constitucional ha dejado sentado lo siguiente:

    Ante todo debe reiterarse la jurisprudencia constante de esta Sala, en el sentido de que no puede discutirse la validez de la creación municipal de impuestos a las actividades económicas que se lleven a cabo en la jurisdicción de cada ente local, por cuanto la Constitución reconoce ese poder. Así lo hace el vigente Texto Fundamental y lo hacía también el de 1961, si bien el actual corrigió una imprecisión terminológica que causó ciertos trastornos para la debida inteligencia de la figura: lo que antes se llamó ‘patente sobre industria y comercio’ –nombre que no reflejaba su carácter de imposición permanente- pasó a ser calificado como ‘impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar’.

    Esos impuestos sobre actividades económicas –y aquellas patentes de industria y comercio, que siguen llamándose así en los municipios que no han adaptado sus ordenanzas a la nueva Constitución- forman parte de los ‘ingresos propios’ de las entidades locales y su ‘creación, recaudación e inversión’ les corresponde exclusivamente, como manifestación de su autonomía, conforme lo demuestra la lectura conjunta de los artículos 168 y 179 de la vigente Constitución.

    (...)

    No cabe duda a esta Sala, pues, de que el ordenamiento venezolano concede especial relevancia al impuesto por ejercicio de actividades económicas en territorio municipal al punto de conferirle rango constitucional. Por tanto, las limitaciones al ejercicio de la competencia para crear, recaudar e invertir tal impuesto también deben tener ese rango. Es precisamente lo que afirmaron los demandantes: que el límite que denunciaron infringido está establecido en la propia Constitución, por cuanto es ella la que prevé la posibilidad de que el Poder Nacional se reserve la competencia en materias como las telecomunicaciones.

    (...)

    Como la presente demanda se fundamenta en el hecho de que los Municipios no pueden exigir tributos en materias cuya regulación sustantiva corresponde al Poder Nacional –como las telecomunicaciones- y dado que ello fue rechazado por esta Sala al interpretar el artículo 180 de la Constitución, se hace imperioso desestimar la denuncia de los demandantes, relativas a la inconstitucionalidad de la ordenanza impugnada.

    No puede desconocer la Sala que los Municipios pueden gravar cualquier actividad económica que se desarrolle en su jurisdicción, salvo que lo prohiba expresamente la Constitución, que no es el caso de autos. No existe norma constitucional alguna que asigne la tributación al sector de las telecomunicaciones a la República.

    La conclusión contraria había sido la regla en Venezuela, pero ello ocurría antes de la transformación que significó la vigente Constitución, que contiene la disposición del artículo 180, según el cual no deben confundirse potestades normativas y tributarias. No tiene reparo la Sala en insistir en que el origen de esa norma fue, en gran medida, el caso de las telecomunicaciones, pues el poder nacional para legislar sobre la materia fue siempre entendido como comprensivo del poder para gravar. Ya no es así, y de esa manera lo indica expresamente el Texto Fundamental, lo cual fue corroborado por esta Sala...(omissis)

    . (Destacado de la Sala) Sent. No. 1453 de fecha 03 de agosto de 2004.

    Siguiendo los criterios jurisprudenciales antes aludidos, llega esta Sala a la conclusión de que el Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda tiene atribuida la potestad, de rango constitucional, para crear sus propios tributos y, por tanto, para gravar las actividades de telecomunicaciones. Siendo esta potestad distinta y autónoma de las potestades reguladoras que nuestra Carta Magna otorga al Poder Nacional o Estadal, sobre determinadas materias o actividades, resulta imperativo revocar la sentencia No. 1.338, dictada el 20 de noviembre de 2007 por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas, en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto contra la Resolución No. 247/2005, dictada por la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda el 07 de septiembre de 2005; ello, por cuanto uno de los aspectos fundamentales en que se basó la referida decisión para declarar con lugar el recurso interpuesto, es el de la incompetencia del Fisco Municipal para imponer tributos a las actividades de telecomunicaciones desarrolladas por SISTEMAS TIMETRAC, C.A. Así se decide.

    Dicho esto, pasa esta Alzada a conocer y resolver, como juez de mérito, de los términos del Recurso Contencioso Tributario, para lo cual se hace necesario referir los restantes argumentos que lo conforman.

    En ese sentido, observa la Sala que los apoderados judiciales de la contribuyente denunciaron que la metodología empleada para la determinación de los tributos municipales fue “...producto de una simple comparación entre los ingresos brutos declarados en materia de Impuestos Nacionales tales como el Impuesto sobre la Renta y el Impuesto al Valor Agregado con los ingresos considerados como base imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas”.

    Asimismo, señalaron que la fiscalización “...sólo se basó en los números que se encontraban expresados en el libro diario, en los balances de comprobación, en las declaraciones de Impuesto sobre la Renta, las Planillas de Impuesto al Valor Agregado, lo que constituiría de por sí una errónea investigación fiscal...”. Agregaron que estos documentos no eran suficientes ni idóneos para cuantificar el hecho generador del tributo municipal, “...pues se requiere de una indagación más específica, tal como las facturas u otros documentos contables de similar naturaleza, para determinar exactamente cuáles son los ingresos brutos susceptibles de ser considerados como base imponible del Impuesto a las Actividades Económicas”.

    Por su parte, la representación del Municipio Chacao explicó que la revisión fiscal efectuada se practicó con base en la información suministrada por la contabilidad de la contribuyente y otros documentos de naturaleza fiscal; y añadió que dentro del conjunto de documentos revisados se encuentran los balances de comprobación mensuales correspondientes a los meses que integran los ejercicios fiscales auditados, que resumen las cifras contenidas en el Libro Mayor cuyos montos provienen a su vez del Libro Diario.

    Finalmente, indicó esa Administración Tributaria que se tomaron en cuenta para la determinación del impuesto municipal, los ingresos brutos percibidos por la contribuyente con motivo del ejercicio habitual en y desde la jurisdicción del Municipio Chacao, de la actividad económica relacionada con la prestación de servicios en el área de telemetría, seguridad, protección, resguardo, monitoreo y localización de vehículos automotores; compra, venta y arrendamiento de equipos; representación de distribuidores y proveedores; mantenimiento, reparación y garantía de equipos.

    Ahora bien, en el Acta Fiscal No. D.A.T.-D.A.F.698-0121-2005 levantada el 06 de junio de 2005 (erróneamente distinguida en el acto recurrido con las letras y números D.A.T.-G.F.: 698-0121-2005), contentiva del reparo que luego confirmó la Resolución No. 247/2005, dictada el 07 de septiembre de 2005 por la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, el funcionario actuante dejó constancia de lo que sigue:

    FUENTES DOCUMENTALES

    La presente Auditoría se realizó tomando como base la documentación requerida al contribuyente mediante el Acta(s) de Requerimiento(s) de fecha 16 de Marzo de 2005 y entregada a través de Acta de Recepción de Documentos de fecha 17 de Mayo de 2005.

    Los Documentos obtenidos presentados y suministrados por el contribuyente para ser revisados fueron los siguientes:

    Concepto Folio
    Copia fotostática de Documento Constitutivo 4 al 25
    Copia fotostática de Modificación de Documento Constitutivo 26 al 60
    Contrato de Arrendamiento 61 al 67
    Declaraciones Definitivas de Rentas (forma DPJ-26) Números: 0246732, 0235089, 0708588 y 0133491, presentadas ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). 68 al 73
    Declaraciones del Impuesto al Valor Agregado, desde 01/10/99 hasta 31/12/04 74 al 144
    Patente de Industria y Comercio Municipio Sucre 145
    Declaraciones de Ingresos Brutos y Pagos Municipio Sucre 146 al 153
    Patente de Industria y Comercio Municipio Chacao 154 al 155
    Declaraciones de Ingresos Brutos Municipio Chacao 156 al 160
    Estados Financieros Auditados 161 al 168
    Balances de Comprobación Mensuales desde Enero de 2001 a Diciembre de 2004 169 al 279
    Relación de Ingresos Brutos 280 al 287
    Planillas de Pagos 288 al 296
    Originales de los Estados de Cuenta emanados de la Dirección de Rentas Municipales de fecha 13/04/2005 y 14/04/2005 297 al 298
    Carta (Mail) del Contribuyente 299 al 303

    Contó la Administración Tributaria Municipal con esta documentación en v.d.A.d.R.N.. 698/2005(08/04/05), levantada el 18 de abril de 2005, por el funcionario autorizado por la Gerencia de Fiscalización de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Autónomo Chacao del Estado Miranda, para llevar a cabo la Auditoría Tributaria desde el 01 de octubre de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2004, sobre las actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar de SISTEMAS TIMETRAC, C.A. en jurisdicción de ese Municipio.

    Dicha documental, cuya copia certificada por la Secretaria Municipal del Concejo del aludido Municipio Chacao cursa al folio 227 de la segunda pieza del expediente, se encuentra suscrita por el Auditor Fiscal actuante y el Coordinador Administrativo de la contribuyente.

    De acuerdo con esta información, podría afirmarse que el Fisco Municipal contó con elementos suficientes para llevar a cabo el procedimiento de determinación tributaria sobre base cierta. Sin embargo, se aprecia que en el Acta Fiscal No. D.A.T.-D.A.F.698-0121-2005 del 06 de junio de 2005, se indicó:

    A través de la revisión practicada para los ejercicios fiscales 2003 y 2004, se observó lo siguiente:

    1. Los Ingresos Brutos se determinaron tomando como base los montos reflejados en las Declaraciones de Impuesto al Valor Agregado correspondientes al período desde Octubre de 2002 hasta Diciembre de 2004, una vez cotejados con el Libro de Ventas y los Balances de Comprobación Mensuales, de los cuales se tomaron los Ingresos obtenidos bajo las Cuentas N° 491110, 491115, 491116, 491118, 491120, 491121 y 491130 [referidos a actividades de: Instalación de Equipos, Servicio de Localización, Servicio de Radio Contacto Interno (Telcel), Servicio de Garantía de Pago, Equipos RMU (Remote Movil Ubication), Alquiler de Equipos, y Ubicación y Recuperación del Vehículo, respectivamente], cuya descripción se encuentra detallada en el Expediente en Comunicación emitida por el Contribuyente, cuyas copias corren insertas en el mismo bajo los folios N° 00299 al 00303 (ambos inclusive); de los ejercicios fiscales investigados, verificando la confiabilidad de dicha información.

    (...)

    2. La Contribuyente ‘SISTEMAS TIMETRAC, C.A.’, obtuvo sus Ingresos Brutos en jurisdicción de este Municipio por el ejercicio y desarrollo de la actividad económica de la explotación comercial del negocio mercantil de todo lo relacionado con la prestación de servicios en el área de telemetría, seguridad, protección, resguardo, monitoreo y localización de vehículos automotores; la compra, venta y arrendamiento; la representación de distribuidores y proveedores; el mantenimiento, reparación y garantía de equipos; tal y como se pudo comprobar mediante el análisis a los Balances de Comprobación, Relación de Ingresos Mensuales, Declaraciones por concepto de Impuesto Sobre la Renta y Declaraciones del Impuesto al Valor Agregado. La base imponible para el cálculo del Impuesto se tomó de los saldos existentes en la Relación de Ingresos por mes desde Octubre de 2002 a Diciembre de 2004, para los períodos auditados

    .

    Expuesto lo anterior, observa esta Alzada que si bien el ente fiscal pudo disponer de la información que derivaba de las Declaraciones de Ingresos Brutos del Municipio Chacao, estados financieros auditados, balances de comprobación mensuales, así como planillas de pagos, lo cierto es que para establecer los ingresos brutos de SISTEMAS TIMETRAC, C.A., tomó en cuenta las cantidades que por el mismo concepto declaró para el pago del Impuesto al Valor Agregado y del Impuesto Sobre la Renta.

    Pues bien, considera la Sala que las declaraciones efectuadas para el pago de los mencionados tributos nacionales, realizadas bajo fe de juramento, pueden servir a la Administración Tributaria Municipal para verificar los ingresos brutos obtenidos por un contribuyente por la actividad que éste desarrolle única y exclusivamente en y desde ese ente político-territorial. No obstante lo expuesto, es claro que si dicha actividad económica se lleva a cabo fuera de ese territorio, devendría en ilegal e inconstitucional la actuación del Fisco Municipal por la cual basa la determinación del Impuesto sobre Actividades Económicas en los ingresos brutos que se declararon por el ejercicio de actividades ejecutadas más allá de sus fronteras.

    Es esta misma la situación que se verifica en el caso de autos, pues se advierte en la documentación cursante en el expediente, que la contribuyente presentó planillas de declaración definitiva de ingresos brutos y realizó pagos en virtud de la actividad económica desarrollada en los Municipios Chacao y Sucre del Distrito Capital, durante el período fiscal que va desde el 01 de enero hasta el 31 de diciembre de 2003.

    En efecto, se aprecia que a los folios 80 al 83 de la segunda pieza del expediente se encuentran insertas Planillas de Pagos Municipales del Municipio Sucre (efectuados por SISTEMAS TIMETRAC, C.A.), números 0033169, 0148235, 349621 y 336175 por los períodos del 01 de enero al 31 de marzo de 2003, 01 de abril al 30 de junio de 2003, 01 de julio al 30 de septiembre de 2003 y 01 al 31 de octubre de 2003, respectivamente, en el ramo distinguido con el No. 03: “Industria y Comercio”.

    Asimismo, se constató que al folio 72 de la misma pieza, cursa planilla emitida por la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao de “DECLARACIÓN DEFINITIVA DE INGRESOS BRUTOS U OPERACIONES EFECTUADAS CON FINES FISCALES PARA LOS CONTRIBUYENTES. ACTIVIDADES ECONÓMICAS DE INDUSTRIA, COMERCIO, SERVICIOS O DE ÍNDOLE SIMILAR” No. DAT-03625, para el período fiscal del 01 de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2003, presentada por SISTEMAS TIMETRAC, C.A.

    Vistas estas probanzas y como quiera que no se evidencia en el Acta Fiscal No. D.A.T.-D.A.F.698-0121-2005 del 06 de junio de 2005 (confirmada mediante la Resolución que se impugnó), señalamiento alguno sobre deducciones efectuadas a los ingresos brutos obtenidos por la actividad económica realizada en jurisdicción del Municipio Sucre del Distrito Capital, para limitar la base del hecho imponible a lo obtenido por dicho concepto en y desde el territorio del Municipio Chacao, considera esta Alzada que resulta incorrecta la metodología empleada para la determinación tributaria sobre base cierta realizada por la Dirección de Administración Tributaria de este último ente político-territorial para los períodos fiscales 2003 y 2004. Por ello, se estima procedente la denuncia planteada al respecto por la representación judicial de la sociedad mercantil SISTEMAS TIMETRAC, C.A. Así se declara.

    Como consecuencia de lo anterior, debe declararse nula el Acta Fiscal en referencia y, por tanto, deviene también nula la Resolución No. 247/2005 dictada el 07 de septiembre de 2005, por la mencionada Dirección del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda. Así también se declara.

    Por lo que atañe a la multa que se impuso a la recurrente por la cantidad de doscientos seis millones novecientos veintiún mil quinientos cincuenta y cuatro bolívares (Bs. 206.921.554,00), actualmente expresados en la suma de doscientos seis mil novecientos veintiún bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 206.921,55), ésta resulta improcedente y nula a consecuencia de su accesoriedad respecto a la anterior declaratoria de nulidad del acto recurrido. Así se decide.

    En virtud de lo expuesto, corresponderá al Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, realizar la determinación tributaria sobre base cierta, utilizando para ello una metodología que apunte de manera idónea a la obtención de los ingresos brutos de la contribuyente por las actividades comerciales que esta desarrolla en y desde el territorio de dicho Municipio. Así se establece.

    VI

    DECISIÓN

    En virtud de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  12. - PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda contra la sentencia No. 1.338, dictada el 20 de noviembre de 2007 por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Se REVOCA el referido fallo.

  13. - CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil SISTEMAS TIMETRAC, C.A. contra la Resolución No. 247/2005, dictada en fecha 07 de septiembre de 2005 por la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda. En consecuencia, se ANULA el citado acto administrativo.

    Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de noviembre del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

    La Presidenta

    E.M.O.

    La Vicepresidenta

    Y.J.G.

    Los Magistrados,

    L.I.Z.

    Ponente

    E.G.R.

    T.O.Z.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

    En nueve (09) de noviembre del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01478, la cual no está firmada por la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero y el Magistrado Emiro García Rosas, por motivos justificados.

    La Secretaria,

    S.Y.G.