Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 30 de Noviembre de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DE LA REGION CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha 06 de noviembre de 2006, ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor), por los abogados S.P.S., M.A.H.V., GIOVANNA D´ONGHIA y B.H., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros: 40.241, 76.610, 88.529 y 114.580 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil REACTIVOS VISUAL I.N.K., C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 25 de julio de 2000, bajo el N° 21, tomo 125-A-Pro, ejercieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar, en contra de la Resolución N° 398, de fecha 02 de octubre de 2006, dictada por el Superintendente Municipal Tributario del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda.

Por efectos de la distribución reglamentaria, correspondió a este Tribunal el conocimiento del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar, siendo recibida en fecha 13de noviembre de 2006.

Llegada la oportunidad, pasa este Tribunal a pronunciarse acerca de la medida cautelar solicitada, lo que hace previa las siguientes consideraciones:

DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE A LA SOLICITUD DE AMPARO INCOADA CONJUNTAMENTE CON RECURSO DE NULIDAD

Como punto previo, este Tribunal considera necesario referirse al procedimiento aplicable para la tramitación de la solicitud cautelar de amparo, interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad. Al respecto observa esta sentenciadora que en decisión de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: M.E.S.V.; Expediente No. 0904), la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estableció, respecto del procedimiento a seguir en los casos de solicitudes de amparo incoadas conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad, el siguiente criterio que este Tribunal nuevamente comparte:

...a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional.

Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.

En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva...

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ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE

Exponen los representantes de la parte accionante que el ciudadano JOFRE M.C.U., en su carácter de principal accionista y administrador de la empresa REACTIVOS SOPORTE VISUAL I.N.K., C.A., ha venido ejerciendo su profesión de Diseñador Gráfico, exclusivamente en la parte creativa y ha desarrollado su profesión sin carácter mercantil. De esta manera, alega la parte querellante, que su representado arrendó en el año 1996 un inmueble ubicado en la planta baja del Edificio Delta de la Avenida Principal de Chuao, Municipio Baruta del Estado Miranda, con el fin de poder ejercer libremente su actividad profesional de Diseño Grafico, ya que otros inmuebles en áreas aledañas, cercanas y a lo largo de la Avenida Principal de Chuao eran utilizados públicamente para ejercer actividades económicas de índole comercial y mercantil, tales como Tintorerías, Ferreterías, Farmacias, Venta de Inmobiliario, etc.

Aduce que en fecha 25 de julio de 2000, se constituyó la sociedad mercantil REACTIVOS SOPORTE VISUAL I.N.K., C.A., reuniendo a un grupo de profesionales del Diseño Gráfico de manera de prestar sus servicios profesionales de una manera organizada y coordinada. Señalan que actualmente, esta empresa genera empleo directo para nueve (9) personas y empleos indirectos a más de cien (100) personas, contando entre sus clientes a la propia Alcaldía del Municipio Baruta.

Menciona la representación judicial de la parte recurrente, que en fecha 18 de mayo de 2005, el ciudadano JOFFRE M.C.U., compareció en la sede del SUMAT, producto de una citación formulada por la mencionada Institución en fecha 13 de mayo de 2005, cuando su representada fue fiscalizada por el ciudadano E.A.R.A., en su carácter de Fiscal de Rentas del SEMAT, en cuya fiscalización se le requirió la Licencia de Industria y Comercio.

Aduce la parte querellante que en la oportunidad de la comparecencia de su representado en la sede del SUMAT, este explicó a las autoridades del referido Instituto que no tenía la Licencia de Industria y Comercio, en virtud de que como la actividad que ejercía se trataba de actividades profesionales liberales sin carácter mercantil o comercial, no era necesario poseer tal licencia; sin embargo, alega la parte querellante, que las autoridades tributarias insistieron en la necesidad de poseer la licencia señalada ut supra, incluso para el caso de las actividades profesionales liberales.

Señala la parte recurrente que en fecha 01 de agosto de 2005 presentó ante la Dirección de Ingeniería Municipal la solicitud de Constatación de Uso, requisito indispensable para la obtención de la Licencia de Industria y Comercio; sin embargo en fecha 13 de octubre de 2005, la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta, mediante Resolución N° 2311 de fecha 28 de septiembre de 2005, le informó a su representada la negativa de otorgarle la Constatación de Uso, ya que la actividad solicitada de oficina de Diseño Gráfico no se encuentra acorde, en virtud de que el inmueble donde se encuentra ubicada la oficina de su representada tiene asignada zonificacion R-7, vivienda múltiple, según permiso Clase “A” N° 13.242 de fecha 23 de julio de 1960.

Posteriormente, en fecha 24 de octubre de 2005, la recurrente fue notificada del acto administrativo contenido en el Oficio N° DSF-610/2005 de fecha 24 de octubre de 2005, dictado por el Director Sectorial de Fiscalización del SEMAT del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante el cual se imputó a la sociedad mercantil REACTIVOS SOPORTE VISUAL I.N.K., C.A., la posible comisión del ilícito tipificado en el artículo 79 de la Ordenanza de Patente sobre Industria y Comercio, que sanciona con multa de setenta y cinco (75) unidades tributarias, el ejercicio de actividades económicas sin la obtención previa de la Licencia de Industria y Comercio. Igualmente se le concedió un plazo de diez (10) días hábiles para formular y exponer sus alegatos y pruebas.

La representación de la parte accionante alega que en fecha 19 de octubre de 2006 le fue notificado a su representada de la Resolución N° 398 de fecha 2 de octubre de 2006, dictada por el Superintendente Municipal Tributario del SEMAT, mediante la cual resolvió: a) Imponer la sanción de multa a la sociedad mercantil REACTIVOS SOPORTE VISUAL I.N.K., C.A., por la cantidad de UN MILLON SEISCIENTOS OCHENTA MIL BOLIVARES EXACTOS (1.680.000, 00); b) Suspender las actividades económicas que la empresa in comento ejerce en su establecimiento comercial; c) Clausurar el establecimiento comercial de la sociedad mercantil REACTIVOS SOPORTE VISUAL I.N.K., C.A., donde desarrolla su actividad económica.

Asimismo, la representación judicial de la recurrente señala que su representada ha venido declarando y pagando el Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio.

En virtud de los argumentos de hecho esgrimidos, la parte querellante de conformidad con los artículos 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 5 de la Ley Orgánica de Amparos Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y a los fines de impedir que se causen daños de imposible reparación por la sentencia definitiva, solicita se decrete un mandamiento de amparo cautelar mediante el cual se suspendan los efectos del acto administrativo recurrido y se ordene al SEMAT abstenerse de ejecutar las sanciones de multa, suspensión de actividades y clausura, o efectuar cualquier actuación vinculada, relacionada o en ejecución de las referidas sanciones y el mencionado acto, hasta tanto se dicte sentencia definitiva.

En cuanto al fummus bonis iuris, aduce la parte querellante que en el presente caso se aprecia la existencia de fundados indicios que acreditan la existencia de la violación de sus derechos constitucionales, concretamente su derecho a la defensa, al debido proceso y la presunción de inocencia, así como también el derecho a la igualdad ante la Ley y el derecho a la libertad económica, consagrados respectivamente en los artículos 21, 49 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Alegan que el procedimiento seguido en contra de su representada se inició violando la presunción de inocencia, y desde su inicio se adoptó la decisión definitiva sin permitírsele alegar o probar lo que considerase pertinente y necesario, sino muy por el contrario la Administración Tributaria Municipal se limitó solo a dictar una decisión aislada y al margen de todo trámite o procedimiento administrativo. De igual manera aducen que el acto administrativo por si solo, constituye una prueba y fundamento suficiente para que este Tribunal decrete la medida de amparo cautelar a través del cual se restablezcan de manera temporal la situación jurídica infringida a su representada.

En cuanto al periculum in mora la parte recurrente señala que en el caso bajo análisis, este requisito se cumple en virtud de los graves perjuicios económicos que ya esta padeciendo su representada, pues a través del acto administrativo recurrido se le esta impidiendo ejercer su única actividad económica como lo es el Diseño Gráfico. Asimismo, alega que de no acordarse la medida cautelar solicitada, se producirían daños de difícil reparación, no solo para el grupo de profesionales que ejercen su actividad económica profesional en el inmueble arrendado por su representada, sino adicionalmente para el grupo de trabajadores y empleados directos e indirectos que van a ver cercenada su principal y única fuente de sustento económico. Adicional a lo anterior, alega la parte accionante que además que su representada será privada de los ingresos que legítimamente espera obtener por el objeto de su actividad económica, también deberá invertir en los gastos y costos fijos generados por el alquiler del inmueble, objeto de los compromisos que usualmente se contraen en este sentido.

Por todas las razones anteriormente expuestas, la parte recurrente solicita se decrete mandamiento de amparo cautelar mediante el cual se suspendan los efectos del acto administrativo recurrido y se ordene al SEMAT, abstenerse de ejecutar las sanciones de “Multa, Suspensión de Actividades y Clausura” o efectuar cualquier actuación vinculada, relacionada o en ejecución de las referidas sanciones y el mencionado acto, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de pronunciarse este sentenciador, acerca de la medida cautelar solicitada por la parte accionante, se considera necesario realizar un comentario acerca de la naturaleza de las medidas cautelares, entendiéndose para ello, que su característica esencial es su instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teológico; es decir, en el fin de la anticipación de los efectos de una providencia principal, al que su eficacia está preordenada. La característica esencial de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido de que ellas no son nunca fines en si mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido o ayuda a la providencia principal. Estas en si, presentan una anticipación mucho mayor a lo que de por sí, le es propia a una medida cautelar, llegando a decretarse antes de que exista el juicio, en virtud de una disposición especial.

De igual forma, cabe destacar, que para que se den estas medidas, la urgencia viene a ser la garantía de eficacia de las mismas. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia de una situación de hecho, es próvidamente suplida por las medidas cautelares. Ellas, representan una conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente de la justicia, la de celeridad y la de ponderación. Esta, se da, por el peligro en el retardo de la administración de justicia, originado en la aplicación del procedimiento del juicio principal, hasta llegar a la sentencia definitiva.

Este carácter de urgencia de las medidas, presenta dos manifestaciones distintas, una, es la de simplicidad de las formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo, y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución como tal. Por tanto, basta con que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el juez actúe recurrentemente.

Ahora bien, está en la potestad del juez, apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado. Este juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema. En el ámbito de las medidas cautelares, el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud, y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis; esto, visto que el Juez no puede invadir el fondo del asunto, el cual será conocido en el juicio principal.

De lo expuesto, puede observarse, que el fin perseguido por el legislador venezolano, con la regulación de las medidas cautelares, es claramente el garantizar la efectividad del derecho constitucional que tienen todos de acudir a los órganos judiciales para la defensa de sus derechos e intereses. La tutela cautelar, se concederá entonces cuando se compruebe que puede haber un daño difícil de reparar en la definitiva, lo que presupone que el juez tendrá que hacer previamente una indagación sobre el derecho que se reclama.

Conforme a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, son dos lo requisitos necesarios para que sea procedente la tutela cautelar, a saber, la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y el peligro de que el derecho del solicitante no sea satisfecho por el transcurso del tiempo (periculum in mora). Asimismo, y en relación a las cautelares innominadas, el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem exige además la existencia de un “fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.” Dichos requisitos deben existir conjuntamente para que este Juzgador pueda conceder la tutela cautelar solicitada por el accionante en la presente acción.

En relación a lo antes explanado y bajo estos parámetros, debe este Tribunal determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, es decir, si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales y legales alegadas por el accionante. Así, es deber de este juzgador verificar si existe en autos, en primer lugar, prueba del fumus boni iuris, ello con el objeto de establecer la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman, y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la circunstancias de hecho que hagan presumir que ante la inexistencia de la protección cautelar, podría generar un daño de tal entidad que sería de imposible o difícil reparación por la decisión definitiva.

Ahora bien, en el presente caso nos encontramos frente a una denuncia de parte de la accionante con respecto a la emisión de una Resolución por parte del SEMAT, mediante la cual se resuelve: a) Imponer la sanción de multa a la sociedad mercantil REACTIVOS SOPORTE VISUAL I.N.K., C.A., por la cantidad de UN MILLON SEISCIENTOS OCHENTA MIL BOLIVARES EXACTOS (1.680.000, 00); b) Suspender las actividades económicas que la empresa in comento ejerce en su establecimiento comercial; c) Clausurar el establecimiento comercial de la sociedad mercantil REACTIVOS SOPORTE VISUAL I.N.K., C.A., donde desarrolla su actividad económica. Asimismo señala que con la mencionada Resolución se violan sus derechos constitucionales, concretamente su derecho a la defensa, al debido proceso y la presunción de inocencia, así como también el derecho a la igualdad ante la Ley y el derecho a la libertad económica, consagrados respectivamente en los artículos 21, 49 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el mismo orden de ideas, se observa igualmente que el accionante pretende con la interposición de la medida cautelar innominada, se ordene al presunto agraviante, suspenda los efectos del acto administrativo recurrido y se abstenga de efectuar cualquier actuación vinculada, relacionada o en ejecución de las referidas sanciones, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva.

En este sentido, es importante mencionar, que en el derecho patrio como en el derecho comparado español, la medida provisional no prejuzgará de modo alguno la decisión sobre el fondo, ya que ésta ha sido considerada como una característica más de las medidas cautelares y se justifica, según se ha dicho por tres razones: en primer lugar, la relación entre la medida provisional y la sentencia, que como se ha expuesto se caracteriza por la función instrumental de la primera, la cual se invertiría si la sentencia resulta influida o anticipada por la medida provisional; en segundo lugar, el procedimiento que se inicia con una solicitud de medidas provisionales no permite llegar a una decisión capaz de incidir en el fondo del asunto sin grave lesión de los derechos de las partes; en tercer lugar, la motivación de los trámites ordinarios en el procedimiento principal, quedaría sin sentido una vez que el problema central por zanjar ya hubiera sido resuelto mediante auto de concesión de medidas cautelares.

En virtud de lo antes expuesto, cabe hacer referencia a quien aquí decide, que en el caso de autos, de declarase Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad, no existiría peligro alguno que el derecho del solicitante no sea satisfecho por el transcurso del tiempo. Igualmente y aunado a lo anteriormente explanado, considera este Juzgador que al hacer cualquier pronunciamiento acerca de la medida cautelar solicitada, se tendría que conocer el fondo del asunto, lo cual le está vedado al Juez en la etapa cautelar, y así se decide.

DECISIÓN

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por los abogados S.P.S., M.A.H.V., GIOVANNA D´ONGHIA y B.H., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros: 40.241, 76.610, 88.529 y 114.580 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil REACTIVOS VISUAL I.N.K., C.A., en contra de la Resolución N° 398, de fecha 02 de octubre de 2006, dictada por el Superintendente Municipal Tributario del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil seis (2006).- Año 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-

JUEZ PROVISORIO

E.M.M..

LA SECRETARIA

Abg. MARIANA GAVIDIA JUAREZ

En esta misma fecha, siendo las 2:00 p.m., se publicó y registró la anterior decisión

LA SECRETARIA

Abg. MARIANA GAVIDIA JUAREZ

Exp. 5537/EMM