Decisión nº 241 de Tribunal Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 11 de Noviembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO DÉCIMO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CARACAS, ONCE (11) DE NOVIEMBRE DE DOS MIL OCHO (2008)

198º Y 149º

EXPEDIENTE N° AP21-S-2008-000011

PARTE ACTORA: R.N.B., venezolana, mayor de edad, de éste domicilio y titular de las cédula de identidad Nº V- 11.196.734.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: M.A.O., abogado de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro 43.230.

PARTE DEMANDADA: REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR ORGANO DE LA ASAMBLEA NACIONAL

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: C.E.F., N.B.P., L.B.R. y otros, abogados, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros° 66.384, 48.759, 94.576, respectivamente.

I

Se inicia el presente juicio mediante escrito de solicitud de calificación de despido presentado por la ciudadana R.N.B. contra la ASAMBLEA NACIONAL. Celebrada como fue la audiencia oral de juicio y de conformidad con la disposición consagrada en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal procedió a dictar sentencia oral. Ahora bien, estando en la oportunidad legal establecida en el artículo 159 ejusdem pasa esta Sentenciadora a reproducir por escrito el fallo previa las consideraciones siguientes:

II

DE LOS HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

HECHOS ALEGADOS POR LA PARTE ACTORA:

Señala la parte actora en su escrito de calificación de despido lo siguiente: Que presto sus servicios personales para la ASAMBLEA NACIONAL, desde el 18 de septiembre de 2001 hasta la fecha 04 de enero de 2008, desempeñando el cargo de Orientador de Preescolar, devengando un ultimo salario mensual de Bs.1.900.000,00, fecha esta ultima en la cual fue despedido injustificadamente, por cuanto no había incurrido en ninguna de las causales establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que acude por ante esta vía judicial a los fines de solicitar la calificación del despido como injustificado su reenganche y pago de salarios caídos.

HECHOS ALEGADOS POR LA PARTE DEMANDADA:

Hechos que Admite:

- La relación de Trabajo.

- La fechas de ingreso y de egreso de la actora.

- El Salario devengado por la actora.

Punto previo:

Como punto previo la representación judicial de la parte demandada opone la falta de Competencia de los Tribunales del Trabajo para conocer de la presente acción, por cuanto la accionante a su decir se desempeñó como empleada y no como obrera de la demandada, siendo su cargo de Orientador de Preescolar, resultando que el empleado público que, ocupa un cargo administrativo en la función pública se asemeja al aspirante a ingresar en la función pública, y siendo así le corresponde conocer a la jurisdicción contencioso administrativa, de conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Contestación al fondo:

Por su parte la representación judicial de la demandada señaló como contestación al fondo de la demandada, que la actora inicio su relación con la demandada Asamblea Nacional mediante un contrató a tiempo determinado. Que en el mes de octubre de 2007 la demandante fue llamada al concurso publicó de oposición para los cargos de la Asamblea Nacional, y una vez obtenidos los resultados de todos los participantes en dicho concurso, se determinó que la misma no ganó o no aprobó el concurso y en consecuencia no se le asignó el cargo para el cual había concursado; que por tal motivo niega y rechaza que la actora haya sido despedida en fecha 08 de enero de 2008 por la ciudadana Numidia Flores, por cuanto la Asamblea Nacional no tenia la necesidad de aplicar o invocar alguna de las causales previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo para dar por terminado la relación de trabajo con la accionante, por cuanto dicha relación había llegado a su fin por el hecho de no haber ganado la actora el concurso publicó de oposición.

Hechos controvertidos:

- La causa de terminación de la relación laboral

- Si la actora gozaba o no de Estabilidad Laboral

III

DE LAS PRUEBAS DE LAS PARTES

De seguida pasa esta Juzgadora a valorar las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuales de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

Con respecto a las Pruebas Promovidas por la parte Actora tenemos:

DE LAS DOCUMENTALES: las cuales consisten en las siguientes:

- Con respecto a la documental inserta al folio 24 del expediente, correspondiente a copia de comunicado de fecha 28 de diciembre de 2007 dirigido a la ciudadana actora R.N.B. por parte de la Directora General de Desarrollo Humano de la Asamblea Nacional, mediante la cual le informan a la referida ciudadana que no ganó el concurso publicó de oposición de Cargos Ocupados de la Asamblea Nacional, igualmente, le informan que dado al cese de sus funciones debe gestionar la Declaración Jurada de Patrimonio para poder hacer efectivo el cobro de la liquidación de sus prestaciones sociales. Este Tribunal le confiere eficacia probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Con respecto a las documentales insertas a los folios 25 al 31 ambos inclusive del expediente, correspondientes Contratos de Trabajo suscritos entre la Asamblea Nacional y la accionante Ciudadana R.N.B., teniendo el primero de ellos una vigencia del 18 de septiembre de 2001 hasta el 31 de diciembre del mismo año y el segundo de ellos una vigencia de 06 de mayo de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2003, los cuales se encuentran suscritos por las partes. Este Juzgado le confiere eficacia probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Con respecto a la documental inserta al folio 32 del expediente correspondiente memorando de fecha 16 de junio de 2001 dirigido a la Coordinación de Gestión Interna por parte de la dirección de Servicios Generales, a los fines de solicitar la contratación de la ciudadana R.N. por un lapso de seis meses en la dirección de Servicios Generales. Este Juzgado en vista que la misma no versa sobre hecho controvertido alguno en el presente juicio no se le confiere eficacia probatoria. ASI SE ESTABLECE.

Con respecto a las Pruebas Promovidas por la parte demandada tenemos las siguientes:

DE LA PRUEBA DOCUMENTAL: La cual consiste en:

- Con respecto a la documental inserta a los folios 36 al 39 ambos inclusive del expediente correspondiente a contrato de trabajo suscrito entre la Asamblea Nacional y la accionante R.N.B., teniendo una vigencia de 06 de mayo de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2003. Este Juzgado le confiere eficacia probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Con respecto a la documental inserta a los folios 40 al 98 ambos inclusive del expediente correspondiente a planillas de Concurso Publicó de oposición para cargos de la Asamblea Nacionales llenadas por la ciudadana R.N., así como a los soportes de credenciales, currículum de la referida ciudadana. Este Juzgado observa que de las mismas no se desprende hecho alguno que se encuentre controvertido en el presente juicio, motivo por el cual no se le confiere eficacia probatoria. ASI SE ESTABLECE.

- Con respecto a la documental inserta al folio 99 del expediente correspondiente a y copia simple de publicación en el periódico ultimas noticias de la Convocatoria efectuada por la Asamblea Nacional al concurso publico de oposición para ocupar cargos ocupados, de donde se desprende el llamado a concurso para ocupar los cargos que fueren desempeñados por la parte actora en el presente juicio de Secretaria Ejecutiva III y Orientador de Preescolar. Este Tribunal le confiere a la promovida eficacia probatoria de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Con respecto a la documental inserta al folio 100 al 103 ambos inclusive del expediente, correspondiente a Gaceta Oficial N° 38.725. Al respecto este Tribunal señala que la referida documental pertenece al marco jurídico y normativo Venezolano el cual es de carácter publicó y de aplicación nacional que debe ser del conocimientos de todos los Operadores de Justicia que conforman el Poder Judicial, motivo por el cual no puede ser objeto de prueba. ASI SE ESTABLECE.

DE LA DECLARACIÓN DE PARTE:

La parte actora Ciudadana R.N.B. adujo en la oportunidad de la celebración de la Audiencia oral de Juicio lo siguiente: Que en el año 2000 presentó ante la Asamblea Nacional sus credenciales y que concursó en esa oportunidad con aproximadamente 80 personas para ocupar el cargo de Secretaria, que quedó registrada en el listado de elegibles siendo luego llamada para desempeñarse en dicho cargo en la dirección de Servicios Generales en forma temporal ya que se trataba de una Suplencia, que dicho cargo estaba clasificado como Secretaria III y que la titular del mismo era personal de la carrera legislativa, que esta comenzó a prestar sus servicios en fecha 07 de septiembre del 2001 (tal y como consta al folio 32 del expediente) aun y cuando suscribió el contrato en fecha 18 de septiembre de septiembre del 2001 (folios 25 al 27 del expediente). Que posteriormente después de la evaluación a la cual fue sometida pasó a desempeñarse también como secretaria en la Coordinación de Gestión Interna de la misma Asamblea Nacional bajo la Supervisón del Sr. V.M. tal y como consta a los folios 90 al 91 del expediente- que la naturaleza de las funciones que realizaba se correspondía a la de una SECRETARIO III e incluso hasta con mayor nivel de responsabilidad. Que si bien el contrato era hasta el 31/12/2001, sin embargo continuo prestando sus servicios como secretaria hasta que en fecha 06/05/2003 suscribió un nuevo contrato pero para desempeñarse como ORIENTADORA DE PREESCOLAR, que este cargo se encuentra clasificado para ser desempeñado por personal de la carrera legislativa existiendo a saber tres (03) tipos de cargos ORIENTADOR DE PREESCOLAR, ORIENTADORA DE PREESCOLAR I, ORIENTADOR DE PREESCOLAR II y ORIENTADOR DE PREESCOLAR III, que todos los contratados que desempeñaban tales cargo fueron posteriormente obligados a concursar para optar por la titularidad de los mismos, que en tal sentido procedió a inscribirse, que el concurso constaba de tres etapas: A) curriculum B) escrito y C) oral y que en su caso le informaron que no había aprobado la prueba escrita por lo que al no aprobar el concurso público fue notificada de la culminación de su relación laboral. Que en lo personal no estuvo de acuerdo con el resultado de su evaluación y que solicitó su prueba ante la dirección de recursos humanos la cual nuca se le llegó a mostrar.

IV

DE LA COMPETENCIA

La representación judicial de la parte demandada opuso en la litis contestación- como punto previo la incompetencia del Tribunal- por cuanto a su decir la accionante se desempeñó como empleada y no como obrera de la demandada, siendo su cargo de Orientador de Preescolar, que la actora se asemeja a su decir al aspirante a ingresar en la función pública correspondiéndole conocer a la jurisdicción contencioso administrativa del presente asunto- de conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Dicho lo anterior, este Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones:

Ahora bien, de los alegatos y defensas esgrimidas por ambas parte en el desarrollo de la litis, resulta cierto que la actora fue una aspirante a optar por un cargo de carrera legislativa, inscribiéndose a tales efectos en el concurso de oposición, más sin embargo no es menos cierto que desde un inicio la relación laboral se materializó mediante la figura del Contrato de Trabajo, por lo cual resulta oportuno para este Tribunal pasar a efectuar un análisis detallado de lo que hasta la presente fecha a sido la situación jurídica de los Contratados de la Administración Pública.

Estableció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el expediente N°: 00-24002 caso D.M.R.A., contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO TORRES DEL ESTADO LARA que antes de la vigente Constitución no podía excluirse el contratado de los efectos de la Ley de Carrera Administrativa, máxime cuando ocurriera la continuidad en el desempeño del cargo mediante prórrogas del contrato y cuando tal desempeño implicare funciones en idénticas condiciones a las que regían para los funcionarios al servicio del organismo de que se tratare, tales como el horario, remuneración, relación jerárquica, entre otras. De donde el empleado que ingresaba a la Administración Pública bajo el ámbito de la Ley de Carrera Administrativa mediante contrato, pasaba a ser un funcionario público sometido a esa Ley, siempre que estuvieran presentes los elementos siguientes: a) que las tareas que desempeñara se correspondieran con un cargo clasificado como de carrera; b) que cumpliera horarios, recibiera remuneración y estuviera en similares condiciones de dependencia jerárquica al resto de los funcionarios regulares del ente de que se trate; y, c) que hubiera continuidad en la prestación de servicio (…OMISIS).

Ahora bien a la luz de lo dispuesto en el Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999: “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño”.

De donde los contratados y contratados bajo ninguna forma pueden ingresar ahora a ocupar cargos de carrera sin haber ganado el concurso público el cual es ahora un requisito sin qua-non de ingreso a la Función Pública con rango Constitucional.

En tal sentido los Contratados de la Administración Pública que se encontraren antes de la entrada en vigencia de la Constitución del año 1999 dentro de los supuestos supra- establecidos por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-podían ser considerados funcionarios de carrera y en consecuencia gozar de la estabilidad funcionarial prevista para entonces en la Ley de Carrera Administrativa siendo los Juzgados Superior es en lo Contencioso Administrativo los competentes para conocer de la querella funcionarial.

Así las cosas, en relación a la situación actual de estos trabajadores si bien ya los mismos no pueden ser acreedores de Estabilidad Funcionarial siendo que el contrato no ha de ser considerado como un medio de ingreso a la Función Pública, sin embargo no es menos cierto que el legislador previó en la Ley del Estatuto de la Función Pública en el Artículo 38 que los mismos quedarían ahora bajo la protección de la legislación laboral al señalar que: “El régimen aplicable al personal contratado será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral”.

Por otra parte, tenemos que en el caso de marras, a los fines de delimitarse la aplicabilidad de las normas contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública al personal que labora en el Poder Legislativo Nacional- observa este Tribunal que si bien en el artículo 1 ejusdem se señala que los funcionario y funcionarias públicas al servicio de este Poder quedan excluidos del ámbito de aplicación- más sin embargo nada se dice en relación al personal contratado- por lo que en una interpretación en contrario podría considerarse que sí le es aplicable a esta categoría de trabajadores las disposiciones contenidas en el Titulo IV referidas al PERSONAL CONTRATADO.

Así mismo el Artículo 83 del Reglamento de Interior y Debates de la Asamblea Nacional establecía que el personal de la Asamblea Nacional se clasificaba de la siguiente manera: a) funcionarios o funcionarias de carrera legislativa; b) de libre nombramiento y remoción, c) contratados y contratadas; d) obreros y obreras. En lo atiente al régimen jurídico de los funcionarios y empleados de la Asamblea Nacional se encuentra previsto en el Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional.

Así mismo, como corolario tenemos que tanto la Sala Político Administrativa como la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 20 de diciembre del 2000 caso Y.C.S.G. contra el CONCEJIO NACIONAL y sentencia del 27 de agosto del 2003 caso E.M. GUACUTO RIOS CONTRA LA DEFENSORIA DEL PUEBLO, han sido unánimes en su criterio al señalar que los recursos contenciosos-administrativos funcionariales que se incoen contra los actos dictados por estos órganos del Poder Público- aun y cuando se encontraren excluidos de la antigua Ley de Carrera Administrativa y hoy de la Ley del Estatuto de la Función Pública- por ser la materia a dilucidar de carácter funcionarial- le resultan a estos funcionarios aplicables las normas contenidas en dicho instrumento legislativo (Ley del Estatuto de la Función Pública).

Así las cosas, por todos los razonamientos supra- siendo que en el caso de autos la parte actora era un personal contratado de la Asamblea Nacional, es forzoso para quien decide declarar que la misma se encontraba bajo la tutela de la legislación laboral, resultando en tal sentido el juez natural competente para conocer de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos- los Tribunales Laborales de esta Circunscripción Judicial. Y ASI SE ESTABLECE.

V

OTRAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del estudio a las actas procesales que conforman el presente expediente, de los alegatos y defensas de las partes en el desarrollo de la Audiencia oral de Juicio, observa quien Sentencia que ambas partes resultaron contestes en manifestar que si bien la parte actora Ciudadana R.N.B. comenzó a prestar sus servicio para la Asamblea Nacional mediante Contratos de Trabajo insertos a los folios 25 al 31 del expediente, más sin embargo la naturaleza de las funciones desempeñadas por esta Ciudadana se correspondían a los cargos clasificados dentro del organismo como propios del personal de carrera legislativa esto es SECRETARIA III y ORIENTADOR DE PRESCOLAR.

Ahora bien, en relación a la estabilidad de aquellos que sin haber ingresado a la Administración Pública por la vía del Concurso público se han encontrado a posteriori- de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela- ocupando cargos de carrera, resulta oportuno destacar la Sentencia reciente dictada por la Corte Segundo de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de agosto del 2008. Expediente Nº AP42-R-2007-000731 en la cual por vez primera se desarrolla la llamada Tesis de la Estabilidad Provisoria o Transitoria:

(…) esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma (…)

Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra- tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. (…)

:

De una interpretación a la Sentencia reproducida ut-supra se infiere que quienes hayan obtenido alguna designación o nombramiento en un cargo de carrera sin haber cumplido con el requisito del concurso público contemplado en el Artículo 146 del texto Constitucional tienen derecho a permanecer en dicho cargo hasta tanto el mismo sea sacado a concurso público, teniendo por lo demás también derecho a participar en dicho concurso siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el cargo en cuestión-debiendo por su parte la Administración tomar en cuenta tanto el tiempo de servicio como el desempeño de este aspirante en el ejercicio del cargo, de modo que mientras dure la estabilidad no podrá ser retirado de la Administración sino únicamente por las causales contempladas en el Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por otra parte, si bien en el caso materia de la decisión anterior- no se estaba en presencia de un contratado sino de un funcionario de hecho quien había obtenido designación o nombramiento para ocupar un cargo clasificado como de carrera, en otro escenario tenemos que en decisión dictada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de los Andes. Exp N° 4917-04. Fecha 27-04-2004. Caso L.R.C. vs INSTITUTO UNIVERSITARIO TECNOLOGICO DE EJIDO, el Tribunal al decidir una Acción de A.C. a objeto que la demandada diere cumplimiento a la providencia administrativa que acordó el reenganche y el pago de los salarios caídos de la parte actora- contratada por el INSTITUTO UNIVERSITARIO TECNOLOGICO DE EJIDO para desempeñarse como profesora en las cátedras de Técnicas de Investigación documental en la carrera de Informática; tomó en cuenta la defensa aducida por la parte demanda relativa a que el cargo desempeñado por la accionante en amparo había sido abierto a concurso público y que al no haber resultado ganadora mal podía aspirar al reenganche en dicho cargo, señalando en consecuencia la decisión que sólo la actora podía de considerarlo necesario, impugnar el concurso público por la vía del recurso de nulidad, pero que en lo referente al a.c. el mismo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 6 numeral 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales resultaba inadmisible, señala a la letra el fallo lo que sigue:

(…) En el presente caso la quejosa recurrió a la vía ordinaria laboral entendiéndose claramente a la luz de la nueva constitución que no es funcionaria de carrera lo que hace viable recurrir a la Inspectoría del trabajo para resolver su conflicto de tipo laboral, como efectivamente ocurrió. Pero es el caso que al tratar de hacer cumplir la providencia administrativa de la Inspectoría del trabajo, este juzgador observa que el Instituto abrió a concurso público en fecha 7 de noviembre de 2002 según consta la convocatoria de prensa que al decir de la accionada fueron anexados a los autos periódicos del diario últimas Noticias y Diario El Cambio, recayendo sobre las materias que impartía la recurrente de amparo suscitándose con ello un hecho nuevo que da por terminada la relación laboral de la quejosa con el agravante de no haber participado en el concurso que le podría generar su verdadera estabilidad laboral. Tales probanzas fueron traídas a los autos y consta al folio 158 la credencial provisional emanada del C.D. de la Ciudadana IDALBA S. P.M.Q. prueba que la misma ganó el concurso de oposición, generando un derecho legal que le corresponde y que solamente es impugnable a través de la vía del recurso de nulidad del concurso.

Así las cosas, este sentenciador llega a la conclusión que la situación jurídica en la forma como esta planteada encuadra perfectamente con lo previsto en el Artículo 6 numeral 3 de la Ley Orgánica de Amparo y Derechos y Garantías Constitucionales, la cual dispone que, esta acción no es admisible cuando la violación del derecho o la garantía constitucional constituya una evidente situación irreparable, no siendo posible el reestablecimiento de la situación jurídica infringida.

Por tales razones este Tribunal no comparte el criterio del a quo al fundamentar su fallo el Artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo por cuanto que no existe violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucional, ya que como se señaló supra se llamó a Concurso Público que hace que la situación sea de hecho irreparable para la quejosa. (Negrilla y Subrayado del Tribunal).

En tal sentido, siendo que el artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública contempla que el régimen del personal contratado será aquel previsto en el contrato y en la legislación laboral- en principio podríamos colegir que este personal si bien no tiene derecho a raíz de la entrada en vigencia de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela a la Estabilidad Funcionarial contemplada antes en la Ley de Carrera Administrativa ahora en la Ley del Estatuto de la Función Pública, más sin embargo si podría tener derecho a la Estabilidad Absoluta y a la Relativa contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Artículo 112 ejusdem, siendo necesario entrar a estudiarse cada caso en particular y en especial la naturaleza de las funciones desempeñadas por el trabajador, a fin de determinar si las mismas se corresponden a los cargos de clasificados como de carrera, casos estos donde constituye un requisito sine qua nom el -concurso público- por mandato constitucional.

En otra sentido al señalarse en el Artículo 39 ejusdem que: “En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública”, ya la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia a dejado por sentado en una interpretación a este Artículo que debe entenderse como una prohibición expresa de ingreso a la FUNCIÓN PUBLICA y dentro de esta a ocupar cargos de carrera en estricto cumplimiento a los dispuesto en el Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de no haberse cumplido con el requisito previo del Concurso Público.

Señala la Sentencia N° 202 de fecha 19 de septiembre de 2007 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en una interpretación al Art. 39 Ley del Estatuto de la Función Pública lo siguiente:

… Siendo ello así, es menester señalar que de acuerdo con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cargos de los órganos de la Administración Pública, son de carrera, salvo aquellos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la ley.

Por su parte, el artículo 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, advierte que, en ningún caso, el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública. De allí que sea evidente que la disposición legal en comentario recoge la regla general contenida en la norma constitucional precedentemente citada, en el sentido de que no es posible considerar a los contratos como modos de ingreso a la función pública y, por esta razón, resulta imposible considerar a los contratados como funcionarios de carrera, con lo cual quedó cerrada toda posibilidad de aplicarles el régimen general que corresponde a los funcionarios públicos.

Por lo que ha de concluirse que el régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral (…)

.

En consecuencia tomando en cuenta la Sentencia supra- mal podría esta Sentenciadora interpretar que de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública los contratados que reúnan los requisitos contemplados en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo y que no ejerzan funciones propias de los cargos de carrera, no puedan ser acreedores de Estabilidad Relativa Laboral y en tal sentido no tengan derecho al reenganche y al pago de sus salarios caídos cuando sean despedidos sin justa causa, ya que lo que no pueden es ingresar a la Administración ostentando la condición de Funcionario de Carrera o como bien lo señala la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en su Sentencia- es decir ingresar a la Función Pública mediante Contrato de Trabajo (sin haber cumplido con el requisito del concurso público); pensar lo contrario sería a criterio de quien decide ir en menoscabo o detrimento de uno de los derechos más importantes de los trabajadores como seria el Derecho a la Estabilidad previsto en el Artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que si bien la Ley del Estatuto de la Función Pública contempla en el artículo 37 que sólo podrá procederse por la vía del contrato en los casos en los que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas especificas y por tiempo determinado, sin embargo no es menos cierto que existen en la Administración Pública gran cantidad de trabajadores contratados que lejos de encontrarse dentro de estos supuestos cumplen con los requisitos para ser acreedores de Estabilidad Laboral en el desempeño de sus funciones.

Finalmente cabe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado abierta la posibilidad de que los Contratos de Trabajo celebrados por la Administración Pública a tiempo determinado puedan llegar a convertirse a tiempo indeterminado (Art. 74 de la LO.T) al señalar en Sentencia Nº 20. Expediente Nº 08-045 de fecha 22 de marzo de 2001 caso M.A.V.N. contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARINAS y en Sentencia Nº 22 Expediente Nº 01-018 de fecha 22 de marzo del 2001 caso F.S.P. contra LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARINAS, lo siguiente:

(…) En el caso de autos, esta Sala observa que la parte accionante, quien prestó servicio a un órgano de la Administración Pública Municipal bajo la modalidad de un contrato a tiempo determinado, independientemente que después hayan pasado de ser contratos por tiempo determinado a indeterminado, en virtud de las sucesivas renovaciones, conforme el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador demandante queda excluido de la aplicación de las normas contenidas en la Ley de Carrera Administrativa, por carecer de la cualidad de funcionario público. (OMISSIS).

A tal efecto, atendiendo a la naturaleza de trabajador ordinario del demandante, por la función que éste desempeñó en la Alcaldía, es criterio de esta Sala que los tribunales de la jurisdicción laboral son los competentes para conocer del presente proceso y, específicamente, para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia que declaró con lugar el reenganche y pago de los salarios caídos(…)”

Así las cosas, a los fines de determinar este Tribunal si en el caso sub-examine la Ciudadana R.N.B. tenia derecho a la Estabilidad Relativa Laboral contemplada en la legislación laboral, resulta oportuno destacar el contenido de los Artículos 112 y 113 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual consagra los requisitos necesarios para ser acreedor de tal derecho laboral:

Artículo 112.- “Los trabajadores permanentes que no sean de dirección y que tengan más de tres (3) meses al servicio de un patrono, no podrán ser despedidos sin justa causa (…)”

Artículo 113.- “Son trabajadores Permanentes aquellos que por la naturaleza de la labor que realizan, esperan prestar servicios durante un periodo de tiempo superior al de una temporada o eventualidad, en forma regular e ininterrumpida.”

Ahora bien, independientemente que los contratos celebrados entre la actora y la accionada hayan cumplido con los supuestos contemplados en el Artículo 74 de la ley sustantiva laboral para convertirse de contratos a tiempo determinado a tiempo indeterminado- ello no implica que la laborante haya sido considerada como Trabajadora Permanente a la luz de la norma contemplada en el artículo 113 ejusdem, ya que tal y como lo reconociere la propia accionante en la Audiencia oral de Juicio en todo tiempo tuvo conocimiento que las funciones por ella desempeñadas se correspondía a los cargos calificados dentro de la Asamblea Nacional para el personal de carrera legislativa y que en tal sentido en algún momento serian abierto los mismos al concurso público, como en efecto lo hizo el órgano legislativo, de modo que mal podía la actora en juicio esperar prestar sus servicios de forma regular e ininterrumpida en el tiempo, en virtud de ser el concurso público un requisito necesario con rango constitucional para optar al cargo en cuestión- de donde resulta evidente que su estabilidad seria provisoria o transitoria hasta tanto la Asamblea Nacional decidiera proveer la vacante con el llamado al concurso público.

Por todos los razonamientos anteriores, siendo que la accionate no cumplió con el elemento de la Permanencia contemplado en los artículos 112 y 113 sub-iudice para ser acreedor de estabilidad relativa laboral, es forzoso para este Tribunal declarar Sin Lugar la solicitud de calificación de Despido, lo cual será así establecido en la parte dispositiva del presente fallo. Así se establece.

Finalmente resulta oportuno destacar que considerar lo contrario, sería permitir que dos (02) personas pudiesen al mismo tiempo ocupar el mismo cargo una por la vía contractual y otra por la vía del concurso público- lo cual es insostenible máxime- cuando el cargo bajo análisis es de carrera legislativa- debiendo su titular haber ganado el concurso público por disposición expresa del Artículo 146 del marco constitucional, no pudiendo en este caso el contrato ser medio de ingreso a la Administración Pública (Función Pública) Artículo 39 Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se establece.

Queda por último a salvo el derecho de la actora en juicio de solicitar en lo adelante cualquier reclamo en relación a los conceptos laborales derivados de la relación de trabajo que existiera entre las partes así como su derecho de interponer la acción de nulidad contra el concurso público de considerar que le asiste razones de hecho y derecho de conformidad con lo establecido en la Sentencia del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo en fecha 27 de abril del 2004, en el entendido que esta última deberá ventilarse por ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 ordinal 1° de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual establece:

Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:

1.- Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la administración pública. (…)

VI

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos éste Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

Sin lugar la solicitud de Calificación de Despido incoada por la ciudadana R.N. contra LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano de LA ASAMBLEA NACIONAL.

SEGUNDO

No hay especial condenatoria en costas de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la Ciudad de Caracas, a los once (11) días del mes de noviembre del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

LA JUEZ TITULAR,

M.G.T.

LA SECRETARIA,

RAIBETH PARRA

EXP: AP21-S-2008-000011