Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 11 de Octubre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO, DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO, DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, martes once (11) de octubre de 2011

201º y 152º

Exp Nº AP21-R-2009-001694

PARTE ACTORA: M.Z.R.M., de nacionalidad venezolana, portadora de la cédula de identidad número 8.162.585.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: M.B.C. y J.G.C., venezolanos, mayores de edad, inscritos en el IPSA bajo los números 98.965 y 111.975.

PARTE DEMANDADA: INSTITUTO MEDICO LA FLORESTA (COMERCIAL CIENTIFICA C.A.), inscrita por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal en fecha 01 de julio de 1949, bajo el N° 722, tomo 3D, reformado según asiento de fecha 14 de agosto de 1964, bajo el N° 60, tomo 28-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.N.M., C.H.M., N.M.L., L.G.G., J.M.S. y J.C.L., abogados en ejercicio inscritos en el IPSA bajo los números 950, 28.293, 33.000, 69.202 y 46.167.

ASUNTO: Calificación de despido, reenganche y pago de los salarios caídos.

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Apelación interpuesto por la abogada J.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha veinte (20) de junio de dos mil once (2011), emanada del Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso apelación interpuesto por la abogada J.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha veinte (20) de junio de dos mil once (2011), emanada del Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

Recibidos los autos en fecha tres (03) de agosto de 2011, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido, en fecha diez (10) de agosto de 2010, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia el día martes cuatro (04) de octubre de 2011, a las 11:00 a.m., la cual fue reprogramada para las dos de la tarde del mismo día en virtud de la disponibilidad de salas, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes, produciéndose la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia que declaró con lugar la demanda por calificación de despido incoada por la ciudadana M.Z.R. contra Instituto Medico La Floresta (COMERCIAL CIENTIFICA C.A.). Ordena la reincorporación de la ciudadana M.Z.R. a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que se encontraba antes del ilegal despido, y se ordeno a la demandada cancelar los salarios dejados de percibir desde la notificación de la demandada hasta el día de su efectiva reincorporación de la actora a su puesto de trabajo.

En tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte demandada recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse únicamente sobre los puntos apelados, es decir, verificar si el demandado recurrente, logró probar que la relación que unió a las partes fue a tiempo determinado. Así se resuelve.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ANTE EL SUPERIOR

La parte demandada apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia adujo que se desvirtúo la laboralidad, que el juez a quo decidió con fundamento a una constancia de trabajo declaración de parte y testigos, que se cuestiona la naturaleza jurídica de la relación por cuanto no hay relación de dependencia, que la constancia de trabajo se le expidió para transitar en las vías públicas en situaciones especiales. Que el pago era por concepto de honorarios y que se le descontaba el ISLR, que era trabajador independiente conforme lo establecido en el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, que podía cambiar la guardia y la pagaba la accionante, que la supervisaba el coordinador de pediatría, que la prueba de informes nada aporta al juicio, que la accionante trabajaba en sanitas bajo relación de dependencia, e la demanda los montos son 4 veces mayor a lo que ganaba en sanitas, que de las documentales de autos se demuestra que no es trabajador dependiente.

La parte actora señalo lo siguiente: que era supervisada de forma regular y permanente lo que se transforma en ajenidad, que ganaba igual salario independientemente de la cantidad de pacientes que atendiera, que la accionante nunca presentó factura que la retención del ISLR se le descuenta a todos los empleados, que tenia una supervisión directa del coordinador de pediatría, que los testigos dicen que el patrono fijaba el horario que los horarios que trabajaba en la demandada y sanitas no coincidían salvo un día en el cual ella pagaba la guardia en sanitas.

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

A los fines de decidir la apelación; esta Alzada, examinará tanto los alegatos de las partes, como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

La parte actora en su escrito libelar adujo que comenzó a prestar sus servicios en fecha 16 de junio de 2006, comenzó a prestar servicios personales para la demandada, bajo la supervisión y orden de la ciudadana J.M., desempeñando el cargo de Medico Pediatra de planta, que realizaba sus labores dentro de un horario comprendido desde la 01:00 p.m hasta las 07:00 p.m., que por la prestación de sus servicios devengaba un salario de Bs.F 12.500,00 mensuales, que en fecha 15 de diciembre de 2010 siendo las 07:00 a.m fue despedida por la ciudadana J.M., en su carácter de Coordinadora de Pediatría, sin haber incurrido en falta alguna prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en vista de la actitud asumida por su patrono acude a los fines de que sea calificado su despido como injustificado y en consecuencia se ordene su reenganche a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía para el momento de su despido.

La representación judicial de la parte demandada en la oportunidad correspondiente negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho la presente solicitud de reenganche y pago de salarios caídos. Alega la falta de cualidad de Comercial Científica C.A. (Instituto Medico La Floresta), para sostener el presente juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 46 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto la demandante era trabajadora no dependiente, sin vínculo de trabajo subordinado. Señala que mientras las partes estuvieron vinculadas, se establecieron pagos mensuales por honorarios profesionales como lo prevé el artículo 9 de la Ley Orgánica del Trabajo y sobre los mismos la demandada le retenía el ISLR del 3%, que el último pago por honorarios profesionales era de Bs. 12.500,00 mensuales. Que la actora nunca solicito vacaciones, bono vacacional utilidades o que se le suministrara la planilla de retención de trabajador subordinado (AR-C), que la demandada no daba instrucciones sobre los pacientes atendidos que los médicos eran quienes establecían sus guardias y suplencias que la demandada no ejercía control disciplinario sobre la accionante, señala que la accionante trabajaba como medico subordinado para Clinisanitas, S.A. Niega, rechaza y contradice que la actora haya sido despedida de manera injustificada, por no haber existido relación laboral, que haya prestado servicios personales desde el día 16-06-2006, que haya finalizado el 15-12-2010, que se le haya establecido un horario de trabajo, que devengara un sueldo mensual de Bs. 12.500,00.

CAPITULO IV

DEL ANALISIS PROBATORIO

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Al folio 28, 29, 31, 32, consignó constancias emanada de la parte demandada, en la cual señala que la parte actora forma parte del staff de médicos residentes de dicha institución, a las cuales se les otorgan valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio 30, consignó constancia emanada de la demandada en la cual señala que la accionante se desempeña en dicha institución como Medico Especialista de Planta, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Del folio 33 al 43, consignó recibo de pago suscrito por la accionante en señal de recibo conforme, del cual se evidencia el pago por honorarios y el descuento por ISRL, a las mismas se le otorgan valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Del folio 44 al 53, consignó comprobantes de pago, en la cual se identifica en el comentario “pago nomina médicos” y copias de cheques con su respectivo comprobante de pago, de los cuales se solicito la exhibición, las cuales fueron reconocidas por la parte demandada, en tal sentido se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Del folio 54 al 70, consignó estados de cuenta de la accionante e la entidad bancaria Bancoro, dichas documentales se desestiman por cuanto nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos.

Del folio 71 al 74 consignó documental denominada esquema 2010, de la cual se solicito la exhibición, al cual se le otorga valor probatorio en virtud de que el mismo fue reconocido por la parte demandada, evidenciándose el esquema de trabajo de los médicos.

Testominiales: la ciudadana Giuseppina Vivolo, al momento de rendir testimonio fue conteste en sus dichos, por lo que a dicho testimonio se le otorga valor probatorio conforme a lo previsto en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Respecto a los ciudadanos Z.M. y J.P., los mismos no comparecieron a rendir testimonio, por lo que a este respecto no hay materia que analizar.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 79 al 81 consignó recibos de pago suscritos por la parte actora en señala de recibo, a los cuales se les otorgan valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio 82 consignó documental referente a impresión de cuenta individual de la página electrónica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual fue impugnada por la parte actora, en tal sentido la misma se desestima del material probatorio.

Solicito la prueba de informes a los fines de que se oficie a Clinisanitas, S.A. para que informe sobre los particulares referidos en el escrito de promoción de pruebas, cuyas resultas constan a los autos al folio 112 al 117, de la cual se desprende que la actora, se desempeña como medico de Clinisanitas S.A., prestando un servicio de 12 horas cada 6 noches de 07:00 p.m. a 07:00 a.m., desde el 17 de julio de 2006, a dicho informe se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Solicito la prueba de informes a los fines de que se oficie al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de la cual desistió la parte demandada mediante diligencia de fecha 01 de junio de 2011, por lo que a este respecto no hay materia que analizar.

Testimoniales:

En relación con las testimoniales de los ciudadanos P.d.C., J.M. , los mismos fueron contestes en sus respuestas, sin embargo de dicho testimonio no se evidencia elemento alguno que permita a este Juzgador determinar que la accionante era un trabajador no dependiente.

La ciudadana A.M., no compareció a rendir testimonio, por lo que a este respecto no hay materia que analizar.

CAPITULO VI

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y Doctrinales, señala lo siguiente: En el caso que nos ocupa en esta oportunidad, la sentencia recurrida, versa sobre una controversia referente a determinar si existió en el caso de autos una relación de trabajo, y en caso de ser cierto si el accionante fue objeto o no de un despido injustificado.

Una vez analizados los medios de pruebas promovidos por las partes, esta Alzada pasa de seguidas a efectuar las consideraciones siguientes:

Trabada la litis en estos términos, si el demandado niega la prestación del servicio personal le corresponde al trabajador la carga de la prueba, si por el contrario el demandado no niega la prestación de servicio personal si no que evidentemente la admite pero le da una naturaleza o calificación distinta a la laboral le corresponde al demandado la carga de la prueba de demostrar una naturaleza distinta a la laboral (presunción iuris tantum artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Ahora bien, oída la exposición de la recurrente el Tribunal encuentra que revisados los alegatos y el material probatorio, en cuanto al punto indicado como objeto de la apelación y de la presente controversia, esta Alzada observa:

A.- Del análisis efectuado a las actas que conforman el expediente, específicamente de la contestación de la demanda, se constata que la parte demandada señalo la inexistencia de una relación laboral, señalando que a la accionante se le pagaba por honorarios profesionales y que la misma no estaba sujeta a ningun tipo de subordinación ni control disciplinario, operando en este caso la presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal y como quedó establecido por éste Tribunal anteriormente. Así se establece.

B.- En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 13 de agosto del año 2002, caso M.B.O. de Silva, contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela (F.E.N.A.P.R.O.D.O-C.P.V.), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, estableció que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo, dependería de que del vínculo jurídico que se configura entre las partes, se desprendan los elementos característicos de ésta.

C.- En este orden de ideas, la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social considera como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto

. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala).

D.- En tal sentido, los elementos que deben concurrir para que una relación jurídica sea considerada de naturaleza laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social, son la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al verificarse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, estaremos en presencia de una relación de trabajo, la cual se encuentra implícita en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, donde el legislador define esta fuente generadora de derechos para el trabajador, partiendo de la tesis de que toda prestación de servicio personal hace presumir la existencia de una relación de trabajo, y que esta prestación debe ser remunerada. Que para hablarse de la existencia de una relación de trabajo obligatoriamente tendrían que estar presentes los elementos que la configuran en forma concurrente, a saber: prestación personal de un servicio por el trabajador, la ajenidad, el pago de una remuneración por parte del patrono y la subordinación de aquél.

E.- En este sentido y analizando la situación fáctica que dio origen a la relación que vinculara a las partes, alega el accionante haber prestado servicios para la demandada, en forma personal y subordinada, al cual le da el carácter de laboral, señalando que era supervisada por la coordinadora de pediatría, que tenia y un horario estipulado.

F.- Al respecto y al examinar la forma cómo se prestó el servicio, se debe establecer si el mismo se realizó o ejecutó cumpliendo los elementos propios de la relación de trabajo, esto es, por cuenta ajena, bajo subordinación o dependencia, en forma exclusiva y mediante el pago de un salario, o si por el contrario se trata de una relación de carácter civil. En este sentido, de acuerdo a la sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual señala el mecanismo que la doctrina ha denominado indistintamente “Test de dependencia o Examen de Indicios”; señala dicha sentencia:

Como lo señala A.S.B., el test de dependencia es (……)

‘Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).’

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

G.- En virtud de lo anteriormente establecido, este Juzgador procede a aplicar el criterio antes expuesto al caso bajo estudio:

1. Forma de determinar el trabajo: En el caso de autos, no se evidencia claramente como se determinaba el trabajo, sin embargo señala la parte demandada en su escrito de contestación que la accionante hacía guardias de 18 horas, cada 5 días, si le correspondía días de semana, y si le tocaba sábado o domingo las guardias eran de 24 horas, señala que las guardias eran estructuradas entre el grupo de médicos que conformaban los residentes de pediatría junto con los médicos pediatras titulares, sin embargo de las documentales denominadas esquema 2010, se evidencia el horario en el cual debía trabajar la accionante sin evidenciarse del mismo que la accionante tuviese algún tipo de participación e la formulación del mismo, por lo que entiende este Juzgador que la accionante debía atenerse a lo señalado en el mismo.

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: tal y como se señaló anteriormente la parte demandada señala que la accionante hacía guardias de 18 horas, cada 5 días, si le correspondía días de semana, y si le tocaba sábado o domingo las guardias eran de 24 horas, dicho forma de trabajo es propio de la labor realizada por la accionante.

3. Forma de efectuarse el pago: de autos se evidencia facturas suscritas en señala de recibo por la parte actora, de la cual se evidencia la cantidad que le cancelaban y a dicha cantidad le descontaban el porcentaje correspondiente al impuesto sobre la renta, ahora bien, esto no comprende el hecho de que sea una relación por honorarios profesionales, por cuanto en los casos en que se pacta un pago por concepto de honorarios profesionales resulta pertinente que los mismos se paguen contra factura por los servicios prestados, lo cual no consta en autos, aunado al hecho que de los comprobantes de pago se evidencia que el mismo es por pago de nomina de médicos, entendiendo este Juzgador que la nomina se refiere al recurso humano que constantemente labora en dicha empresa.

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: la parte demandada coincide con la accionante al señalar que la accionante era supervisada por el coordinador de pediatría, entendiendo este Juzgador que de dicha manera la parte demandada ejercía el control sobre la accionante.

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: no se evidencia de autos que la accionante, aportara para realizar el trabajo dentro de la empresa demandada, algo mas que sus conocimientos, por lo que entiende este Juzgador que las herramientas, materiales y maquinarias con las que laboraba la accionante, pertenecían a la empresa demandada.

6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para el usuario: dado el tipo de trabajo realizado por la accionante, y siendo que devengaba una remuneración fija, concluye este Juzgador que la asunción de ganancias o perdidas le correspondía a la empresa demandada, por cuanto independientemente de lo que ocurriera la accionante devengaba la misma cantidad de dinero, se observa igualmente que la prestación de servicio era regular, lo cual se evidencia del esquema de trabajo y de las constancias de trabajo de la cual se evidencia que la misma formaba parte del staff de médicos residentes desde el año 2006. en lo que se refiere a la exclusividad, dado la profesión ejercida por la accionante y el horario en el cual lo desempeñaban la exclusividad o no para la demandada no resulta concluyente en el presente caso.

H.- Así las cosas, habiéndose analizado el test de laboralidad y siendo que en el caso de autos considera este Juzgador que concurren los elementos para considerar una relación laboral a decir:

La prestación de servicios por cuenta ajena: en el caso de autos se evidencia que la prestación de servicios era por cuenta ajena no propia, la accionante laboraba como medico residente de la demandada y así lo desempeñaba, y no como una medico particular.

La subordinación la actora se encontraba subordinada al coordinador de pediatría.

El salario, la accionante devengaba un salario por el servicio prestado.

1. En consecuencia de todo lo antes expuesto, esta Alzada concluye que en el caso de autos efectivamente tal y como lo señalo el Juez a quo existió una relación laboral. En este sentido, dada la existencia de la relación laboral, correspondería a la parte demandada desvirtuar el hecho del despido injustificado alegado por la parte actora, y siendo que en el presente caso no se demostró que la relación de trabajo haya culminado por despido justificado, resulta procedente señalar que en el caso de autos la relación laboral culmino por despido injustificado, en tal sentido resulta procedente el reenganche y pago de los salarios caídos solicitado por la parte demandada.

Por lo que se ordena el reenganche de la accionante a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que lo venia ejerciendo para el momento de la ocurrencia del irrito despido. Asimismo se ordena el pago de los salarios caídos dejados de percibir desde la notificación de la demandada hasta el día de su efectiva reincorporación de la actora a su puesto de trabajo los cuales deberán ser calculados a razón del último salario de la accionante Bs. 12.500,00 mensuales (el cual quedo demostrado en las documentales que cursan a los autos), los cuales deberán ser calculados por medio de experticia complementaria del fallo, el cual será designado por el Juez de ejecución, a cargo de la parte demandada.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos; este Juzgado Segundo Superior del Trabajo, del Circuito Judicial del Trabajo, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada J.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha VEINTE (20) DE JUNIO DE DOS MIL ONCE (2011), emanada del Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda por CALIFICACION DE DESPIDO incoada por la ciudadana M.Z.R. contra INSTITUTO MEDICO LA FLORESTA (COMERCIAL CIENTIFICA C.A.) debidamente identificado en autos. TERCERO: Se ordena la reincorporación de la ciudadana M.Z.R. a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que se encontraba antes del ilegal despido. CUARTO: Se ordena cancelar los salarios dejados de percibir desde la notificación de la demandada hasta el día de su efectiva reincorporación de la actora a su puesto de trabajo. QUINTO: SE CONFIRMA el fallo apelado. Se condena en costas a la parte demandada apelante.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo, del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los once (11) días del mes de octubre de dos mil once (2011).

DR. J.M.F..

JUEZ

SECRETARIO

ABG. OSCAR ROJAS

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIO

ABG. OSCAR ROJAS