Decisión nº 32-INT-MERC de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 17 de Febrero de 2006

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 17 de febrero de 2006

195° y 146°

VISTOS

, con sus antecedentes.

1. ACTUACIONES ANTE ESTA INSTANCIA.

   Llegan las presentes actuaciones a este Tribunal, procedentes de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que en fecha 21.06.2005 (f. 268) dictó sentencia en la que declaró con lugar el recurso de casación contra la decisión dictada en fecha 16.12.2004 (f. 187) por el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, casando el fallo por defecto de actividad y reponiendo la causa al estado de que se dicte nueva decisión corrigiendo el vicio de actividad detectado.

   Por auto de fecha 24.10.2005 (f. 298) se dio por recibido el presente expediente. Por auto de fecha 02.11.2005 (f.300) el Juez Titular de este Despacho, quien suscribe el presente fallo, se avocó al conocimiento de la presente causa, y ordenó la Notificación de las partes del avocamiento surgido, sin lo cual no comenzaría a correr el lapso de cuarenta días calendarios para dictar sentencia en la presente incidencia.

   Por auto de fecha 02.11.2005 (f.300), Juez Suplente de este Juzgado Superior Primero, Dra. M.A.V., se avocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra.

   Reasumiendo el conocimiento del presente asunto quien suscribe el presente fallo, y, estando dentro de la oportunidad de decidir, se hace con arreglo a las siguientes consideraciones.

2. BREVE RELACIÓN DE LOS HECHOS.-

   Se inició el presente juicio de Cumplimiento de contrato de préstamo -cobro de bolívares-, por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta misma Circunscripción Judicial, mediante demanda interpuesta por el ciudadano H.C.R., mediante sus apoderados judiciales, abogados L.S.L. y J.Q.C., contra la sociedad mercantil CORPORACIÓN MARÍTIMA SARMARKANDA C.A., como obligada principal, y contra los ciudadanos E.R.L., C.M. y G.S., en su carácter de fiadores solidarios y principales pagadores, reclamando el pago de Bs. 286.004.960,oo más los intereses y costas.

   Por auto de fecha 19.03.1999 (f. 65), el Tribunal de la causa admitió la demanda y ordenó el emplazamiento de los demandados, para que comparezca dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a su citación, a fin de dar contestación a la demanda.

   Solicitada en el libelo medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, por auto de fecha 22.03.1999 (f. 1), el Tribunal de la Causa, abrió el Cuaderno de Medidas, y decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles propiedad de los codemandados, ciudadano C.M.G. y de la compañía Corporación Marítima Sarmarkanda C.A.

   En fecha 17.06.1999 (f. 7), la representación judicial de los codemandados, ciudadanos G.S.S., C.M.G. y de la compañía Corporación Marítima Sarmarkanda C.A., se opusieron a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada y consignó elementos probatorios.

   Por auto de fecha 09.07.1999 (f.37), el Tribunal de la causa, declaró (i) la procedencia de la oposición hecha por los codemandados, ciudadanos G.S.S., C.M.G. y de la compañía Corporación Marítima Sarmarkanda C.A.; y en consecuencia, (ii) suspendió la medida decretada, acordando participarlo al Registrador Subalterno “una vez que quede firme la presente decisión”.

   En diligencia 14.07.1999 (f. 44) la parte demandante apela de la decisión, y en la misma fecha (f. 45) también lo hace los codemandados antes mencionados; y posteriormente por auto del 20.07.1999 (f. 47) el juzgado de la causa oyó en un solo efecto las apelaciones interpuestas.

   Cumplida la Distribución Legal, correspondió el conocimiento de la causa al Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, y por auto de fecha 26.07.1999 (f. 50), se recibió el expediente, se le dio entrada y trámite de interlocutoria al presente proceso.

   En fecha 10.08.1999 (f.51), la representación judicial de la parte demandante consignó sus informes.

   Por auto de fecha 08.05.2000 (f.85), el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, dictó sentencia en la presente incidencia declarando: (i) Con Lugar la apelación interpuesta por la parte demandada (sic) y sin lugar la formulada por la parte actora (sic); (ii) revocó la decisión apelada; y (iii) dejó en toda su vigencia la medida decretada y participada al Registro.

   En fecha 18.10.2002 (f.123), la representación judicial de la parte demandada, anunció recurso de casación.

   Por auto de fecha 01.11.2002 (f.124), el Juzgado Superior Séptimo, admitió Recurso de Casación y ordenó la remisión del expediente a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

   En fecha 19.08.2004 (f. 152) el Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala de Casación Civil, declaró con lugar el recurso de casación. En consecuencia, declaró la nulidad del fallo recurrido y repuso la causa al estado de que la alzada dicte nueva sentencia corrigiendo el vicio referido, y se remitió el presente Expediente al Juzgado Superior Séptimo.

   Inhibida la juez Haydee Alvarez de Soltero, fue declarada con lugar su inhibición por este Juzgado Superior Primero en decisión del 29.09.2004 (f. 168).

   Distribuida la causa le correspondió al Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, quien el 16.12.2004 (f. 187) declara (i) con lugar la oposición a la medida decretada; y (ii) reforma la decisión apelada suspendiendo la medida y acordada se participe inmediatamente al Registrador.

   En fecha 18.10.2002 (f.123), la representación judicial de la parte demandada, anunció recurso de casación.

   Por auto de fecha 01.11.2002 (f.124), el Juzgado Superior Noveno, admitió Recurso de Casación y ordenó la remisión del expediente a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

   En fecha 19.08.2004 (f. 152) el Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala de Casación Civil, declaró con lugar el recurso de casación. En consecuencia, declaró la nulidad del fallo recurrido y repuso la causa al estado de que la alzada dicte nueva sentencia corrigiendo el vicio referido, y se remitió el presente Expediente al Juzgado Superior Séptimo.

   Inhibida el juez César Domínguez Agostini, fue declarada con lugar su inhibición por este Juzgado Superior Primero en decisión del 29.09.2004 (f. 168).

   Distribuida la causa le correspondió al Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial

3. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-

   1. Tema de la Apelación.

   La materia a decidir en la presente incidencia la constituyen las apelaciones formuladas en fecha 14.07.1999 (f. 44) por la parte demandante, y en la misma fecha (f. 45) por los codemandados, ciudadanos G.S.S., C.M.G. y de la compañía Corporación Marítima Sarmarkanda C.A., contra el auto interlocutorio de fecha 09.07.1999 (f.37), proferido por el Tribunal de la causa, que declaró (i) la procedencia de la oposición hecha por los codemandados, ciudadanos G.S.S., C.M.G. y de la compañía Corporación Marítima Sarmarkanda C.A.; y en consecuencia, (ii) suspendió la medida decretada, acordando participarlo al Registrador Subalterno “una vez que quede firme la presente decisión”.

   Ahora, la parte actora en su libelo de demanda, específicamente en cuanto a la medida cautelar, señaló lo siguiente:

   “(…) solicito decreto de Medida de prohibición de Enajenar y Gravar sobre los siguientes bienes inmuebles:

   1) Lote de terreno propiedad del o-demandado C.T.M.G., venezolano, mayor de dad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-7.018.808, registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio El Hatillo, Estado Miranda bajo el N° 38, Tomo 6, Protocolo Primero en fecha 13-7-95;

   2) Lote de terreno propiedad de C.T.M.G., venezolano, mayor de dad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-7.018.808, registrado por ante la Oficina de Registro del Municipio El Hatillo, Estado Miranda, el 13-7-95, bajo el N° 39, Tomo 6, Protocolo Primero;

   3) Lote de terreno propiedad de C.T.M.G., venezolano, mayor de dad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-7.018.808, registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio El Hatillo, Estado Miranda, el 11-7-97, bajo el N° 13, Tomo 5, Protocolo Primero;

   4) Lote de terreno propiedad del co-demandado C.T.M.G., venezolano, mayor de dad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-7.018.808, registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio El Hatillo, Estado Miranda, en fecha 17-3-95, bajo el N° 44, Tomo 27 Protocolo Primero;

   5) Lote de terreno propiedad de CORPORACIÓN MARITIMA SARMARKANDA, C.A., registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio El Hatillo, Estado Miranda, el 9-10-97, bajo el N° 18, Tomo 2, Protocolo Primero.

   El Tribunal de la Causa decretó la Medida Preventiva de Embargo en los siguientes términos:

   …se decreta medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre los siguientes bienes inmuebles: 1° Lote de terreno propiedad del o-demandado C.T.M.G., registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio El Hatillo, Estado Miranda bajo el N° 38, Tomo 6, Protocolo Primero en fecha 13-7-95; 2° lote de terreno propiedad del mencionado co-demandado registrado por ante la misma Oficina de Registro el 13-7-95, bajo el N° 39, Tomo 6, Protocolo Primero; 3° lote de terreno perteneciente al mismo codemandado, registrado por ante la misma Oficina de Registro el 11-7-97, bajo el N° 13, Tomo 5, Protocolo Primero; 4° lote de terreno propiedad del co-demandado G.S., registrado por ante la misma oficina de Registro en fecha 17-3-95, bajo el N° 44, Tomo 27 Protocolo Primero y 5° lote de terreno propiedad de CORPORACIÓN MARITIMA SARMARKANDA, C.A., registrado por ante la Oficina mencionada el 9-10-97, bajo el N° 18, Tomo 2, Protocolo Primero, cuyo demás datos y especificaciones están ampliamente detallados en la documentación anexa al libelo y se dan aquí por reproducidos. Se ordena participar lo conducente al Registrador correspondiente…

   A dicho decreto se opusieron los codemandados, compañía CORPORACIÓN MARITIMA SARMARKANDA, C.A., y los ciudadanos C.T.M. y GONZALE SUAREZ SIERRA, argumentando lo siguiente:

   • Que se carece de fundamentos fácticos y legales en la solicitud de la medida judicial (rectius: cautelar) hecha en el libelo de la demanda a los fines de su decreto, y a lo cual impretermitiblemente se encontraba obligo para obtener la providencia cautelar requerida.

   • Que el juez de la causa al momento de dictar alguna de las medidas preventivas establecidas en nuestro ordenamiento patrio, debió ser lo suficientemente riguroso al examinar sumariamente los hechos alegados y los medios probatorios cursantes en autos, para establecer así si están llenos o no los extremos exigidos por la norma para la procedencia de la medida cautelar peticionada , esto es, la verificación del buen derecho que se reclama, lo que en doctrina se denomina Fumus B.I., y la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, requisito este que la doctrina a su vez ha denominado Periculum in Mora, los cuales deben establecerse a través del análisis de un medio probatorio que produzca por lo menos presunción grave de tales circunstancias.

   • Que en el presente juicio esta actuando en sede mercantil , ello en virtud de que, según se ha alegado, el fundamento principal de la pretensión ejercida deriva de una relación de naturaleza comercial, que se ha pretendido calificar jurídicamente de un préstamo mercantil, lo que independientemente de su justeza en derecho, arrastra a este Tribunal a actuar precisamente en su fuero mercantil.

   • Que la parte que solicita la medida mercantil prevista en el artículo 1.099 del Código de Comercio, tiene la carga de alegar y acreditar la presunción de peligro en la demora, periculum in mora, y de producir una contracautela, o en su defecto, subsidiariamente, acreditar su solvencia.

   • Que si la naturaleza del presente asunto es, como se ha dicho, evidentemente mercantil, la medida cautelar ordinaria en este fuero es la que sustenta en el artículo 1.099 del Código de Comercio.

   • Que ante la falta de expresión en el auto que decretó la medida cautelar en cuestión de su fundamento legal, debe entenderse que se trata de la expresada disposición mercantil, y por tanto, el thema de la presente incidencia debe versar precisamente sobre si efectivamente existe o no la presunción grave del peligro en la demora, periculum in mora, y la contracautela que debió prestar el solicitante de la medida o, subsidiariamente, el acreditamiento de su solvencia.

   • Que dada la naturaleza mercantil del presente asunto, debió alegar el demandante en qué consiste el peligro en la demora, y así mismo, acreditar tal hecho, y por otra parte, debió constituir la debida contracautela, o en su defecto, , acreditar su solvencia.

   • Que al no haber la actora dado cumplimiento a esas exigencias, no debe mantenerse la medida cautelar decretada y practicada y por el contrario debe revocarse por efecto de la declaratoria de procedencia de la presente oposición.

   • Que para el supuesto que se considere que el fundamento de la medida cautelar cuestionada se encuentra en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, igualmente ha debido el demandante alegar y acreditar en qué consiste el peligro en la demora, lo que no hizo, cuya sola omisión hace procedente la oposición que con el presente escrito se hace valer, pero es que hay más, aún cuando no es materia a ser dilucidada en esta sede cautelar, los instrumentos acompañados por la demandante a su libelo de demanda no producen la presunción grave necesaria para el decreto de la medida cautelar que se discute.

   • Que conforme al artículo 24, literal d, de los Estatutos Sociales de la sociedad mercantil CORPORACIÓN MARITIMA SARMANKANDA, C.A., la representación de la sociedad para obligarla contractualmente, corresponde a la Junta Directiva de la misma, compuesta por tres personas, y no a sus socios en forma individual, como pretende hacerlo valer la demandante en su libelo, por tanto dicha empresa demandada, no se encuentra jurídicamente obligada.

   • Que al estar estas supuestas letras de cambio causadas en un negocio jurídico carente de consentimiento por parte de dicha sociedad de comercio, tal y como expresamente lo ha hecho valer el demandante, dichos instrumentos igualmente carecen de la eficacia necesaria para derivar de ellos presunción alguna de buen derecho.

   • Que para el caso de que el Tribunal aceptara que por tratarse de un juicio de naturaleza mercantil, los extremos que se deben acreditar para sostener la medida cautelar decretada son los previstos en el artículo 1099 del Código de Comercio, es decir, presunción grave de peligro en la demora y la contracautela, y subsidiariamente, la solvencia del demandante, al no haber hecho la parte alegato alguno en tal sentido acreditarse tales extremos, la medida cautelar debe revocarse.

   • Que para el caso de que el Tribunal considere que la medida cautelar decretada lo fue con fundamento en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ni se alegó, y menos aún, se acredito la presunción grave del peligro en la demora, conforme a lo alegado y probado por la representación de la parte demandada, se desprende la presunción grave del derecho reclamado, por lo que, también se impone en este supuesto la revocatoria de la medida cautelar decretada.

   En sentencia de fecha 09.07.1999, proferida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, la que es objeto de la presente apelación, se estableció lo siguiente:

   • Que la parte actora en su libelo señaló como fundamentos de derecho de su pretensión los artículos 527, 529 y 3 del Código de Comercio, así como a los fundamentos fácticos de la misma, debe calificarse a la pretensión ejercida de eminente carácter mercantil, y por tanto, de especial aplicación las normas contenidas en el Código de Comercio, tal y como lo ordena el artículo 1119 del Código de Comercio.

   • Que de acuerdo al criterio sostenido por nuestra Sala de Casación Civil, a raíz de la sentencia de fecha 31 de julio de 1997 invocada por los opositores en el escrito respectivo, el decreto de una medida cautelar en sede mercantil y con base al artículo 1099 del Código de Comercio, debe fundarse, concurrentemente, bajo la presunción grave de periculum in mora, esto es, presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo y la contracautela que debe constituir el peticionante de la medida, o en su defecto, el acreditamiento de su solvencia. Este criterio es acogido por este Tribunal en aplicación de lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil.

   • Que en el presente caso observa que si bien al momento de decretarse la medida cautelar que se analiza, prima facie, se consideraron llenos los extremos de Ley, una vez formulada la oposición por los codemandados a la misma, debía la parte actora dentro de la incidencia respectiva, producir los elementos probatorios de los que se desprendieran la existencia concurrente en autos de los aludidos requisitos legales, sí pretendía que se mantuviere la referida medida cautelar.

   • Que la parte actora tenía la carga procesal de justificar y acreditar la real y efectiva presencia en el caso concreto de los requisitos exigidos para mantener la vigencia de la medida cautelar que hubiere sido decretada, más aún si aquellos han sido cuestionados por la vía de oposición.

   • Que la parte actora no produjo probanza alguna de la que se derivare la presunción grave de tal circunstancia, por lo que dicho requisito se considera ausente en el presente caso.

   • Que los requisitos para mantener la medida cautelar con fundamento en el artículo 1099 del Código de Comercio deben estar presentes concurrentemente, por lo que la falta de uno de ellos provoca la improcedencia de la medida, debe este Tribunal advertir que, en el presente caso, la parte actora ni produjo la necesaria contracautela ni acredito en modo alguno su solvencia en defecto de ésta, por lo que de este modo, tampoco encuentra este Tribunal presente al segundo requisito exigido por la ley para mantener vigente la medida decretada.

   • Finalmente se declaró con lugar la oposición formulada por los codemandados CORPORACIÓN MARITIMA SARMARKANDA, C.A., C.T.M. y G.S.S..

   a.- De la apelación de la parte actora.

   La parte demandante fundó su apelación en los siguientes criterios:

   Que consta del documento privado PRESTAMO A INTERES, que en su cláusula cuarta establece que (sic) “A los fines de garantizar a El Acreedor el pago de la totalidad de las sumas adeudadas, los intereses de mora si hubiere, los gastos judiciales y extrajudiciales, así como honorarios de abogado si los hubiere, los ciudadanos E.R.L., C.I., 11.935.441, C.M., C.I. 7.018.808, G.S., C.I., 5.536.447, se constituyen en fiadores y principales pagadores solidarios conjunta o separadamente de todas las obligaciones que mediante este documento asume la deudora con el Acreedor”.-

   Que la deudora a todo evento incumplido con lo tipificado en la cláusula tercera del Contrato PRESTAMO A INTERES objeto del presente juicio, así como sus fiadores identificados en la cláusula cuarta del Contrato y a avalistas identificados en las letras de cambio.

   Que han sido múltiples las conversaciones entre la parte actora, ciudadano H.C.R. y el Director de la sociedad mercantil demandada, sus fiadores y avalistas antes identificados, con resultados infructuosos.

   Que la medida cautelar es un medio que está al servicio de la función jurisdiccional, cuya finalidad es garantizar provisoriamente su eficacia, señalando como características principales de las medidas cautelares:

   (i) Que están preestablecidas con miras a una ulterior providencia definitiva, es decir, al resultado practico que aseguran preventivamente.

   (ii) Que actúa el derecho en atención a que dispone de los medios para lograr el mejor éxito en la providencia definitiva.

   (iii) Que en cuanto su provisionalidad, esta no durará para siempre, lo que independientemente de que sobrevenga otro evento, tiene por sí mismo, duración limitada; provisorio es el cambio, lo que esta destinado a durar hasta tanto sobrevenga un evento sucesivo, en vista y en espera del cual el estado de provisionalidad subsista durante el tiempo intermedio que esperado.

   (iv) Que dispone el artículo 1099 del Código de Comercio en su primera parte, que en materia mercantil el Juez puede acordar embargos provisionales y prohibición de enajenar y gravar sobre inmuebles especiales.

   Continúo la parte actora señalando la parte actora en su escrito que se esta en presencia de un riesgo manifiesto de insolvencia de la demandada, en razón, de que el objeto de la Sociedad Mercantil demandada se dedica a la compra y venta de bienes inmuebles, así como también oferta pública de los bienes inmuebles objeto de la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar.

   * De la Medida de prohibición de enajenar y gravar.-

   La parte demandante al solicitar la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles de la parte demandada, lo hizo sin señalar disposición legal alguna. Simplemente se limitó a indicar algunos bienes inmuebles propiedad de algunos de los demandados. En igual conducta incurrió el juez de la primera instancia al momento de decretar la medida, quien ni siquiera señaló que la demandante cumplía con los requisitos de procedibilidad establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (periculum in mora, fomus bonis iuris), requisitos que no pueden dejarse de a.n.s.e.e. caso del artículo 1.099 del Código de Comercio, a menos que se afiance suficiente o se compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas del embargo, excepciones en las cuales tampoco se apoyó el Tribunal a quo al aplicar la referida norma, por lo que, consecuentemente, está claro que la decisión en la que se acordó la medida es incongruente por falta de motivos de derecho, procediendo de esta manera la nulidad del fallo que decretó medida de prohibición de enajenar y gravar, sin ni siquiera invocar el dispositivo legal en que apoyó su decisión, sin que pueda alegarse que son simples autos interlocutorios, a los que no le son aplicables las exigencias del 243 citado, ya que como lo ha dicho la Sala Civil de la Corte (vid. P.T., Oscar: ob. cit. , Año 1998, t. 7, p. 475) sus normas se extienden por analogía a otras decisiones de los tribunales. ASI SE DECLARA.

   Bastaría ello, para considerar la procedencia de la oposición; empero considera este sentenciador que debe extremar sus funciones y analizar si en la solicitud de medida se llenan los extremos de ley para decretarla.

   Así las cosas, tratándose de una relación obligacional de naturaleza mercantil, el régimen aplicable es el normado por el artículo 1.099 del Código de Comercio, que determina lo siguiente:

   El los casos que requieren celeridad, el Juez podrá acordar la citación del demandado de un día para otro y aún de una hora para otra; pero si estuviese fuera del lugar del juicio, no podrá suprimir el término de distancia.

   Puede también acordar embargos provisionales de bienes muebles por valor determinado y prohibición de enajenar y gravar inmuebles especiales; y según el caso, exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas del embargo.

   Estas providencias se ejecutarán no obstante apelación.

   Ahora bien, el hecho de que la medida de embargo solicitada se hiciera conforme al artículo 1.099 del Código de Comercio, no se exime al demandante la probanza de los extremos exigidos por el Código de Procedimiento Civil (fomus bonis iuris y periculum in mora), para su procedencia y en caso de que no se encuentren llenos los mismos se debe afianzar o comprobar suficiente solvencia.

   Entonces, ha sido solicitada medida preventiva de enajenar y gravar bienes inmuebles de los ciudadanos C.T.M.G., G.S. y compañía Corporación Marítima Sarmarkanda C.A., que pertenece a las medidas nominadas o típicas contempladas en nuestro Código Adjetivo Civil, en su artículo 588, ordinal 3°, cuando prescribe:

   En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

   1º El embargo de bienes muebles;

   2º El secuestro de bienes determinados;

   3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

   (…)

   (Subrayado de este Tribunal)

   Medida típica que, para su decreto, requiere que se cumpla con las exigencias del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que establece:

   …Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

   Al comentar este artículo el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Pág. 297, señala:

   … Condiciones de procedibilidad. Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádase la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares. Aunque en algunos países la ley autoriza el decreto anticipado de la medida, sujetando a un lapso perentorio la deducción de la demanda donde es postulada la pretensión cuyo cumplimiento precave la medida avanzada ya de antes, en nuestro ordenamiento jurídico tal posibilidad no es viable, pese al transcrito texto del artículo 1.930 del Código Civil, toda vez que el artículo 588, circunscribe a la causa –cualquiera sea el estado o grado en que ésta se encuentre- el decreto de las medidas típicas e innominadas…

   …Fumus b.i.. Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo – ab initio o durante la secuela del proceso del conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda (…)

   …Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo: No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase >. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento…

   …Las medidas preventivas están consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial; se pone la cosa litigiosa en manos de tercero imparcial; se asegura la cualidad a la causa del reo; se adelantan los efectos satisfactivos de la sentencia definitiva; se da noticia en el régimen registral de la pendencia del juicio sobre determinado bien, etc., con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia. En ello consiste la función privada del proceso cautelar…

   Son, por imperio del artículo 585 del mencionado Código, dos los requisitos de procedibilidad para el decreto de medidas preventivas: (a) la presunción del buen derecho; y (b) el riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. Sin que pueda adminicularse otro requisito o exigencia, salvo que por vía legal así sea exigido. No cabe la exigencia del periculum in damni en los casos de medidas cautelares típicas, ya que el mismo es una exigencia de procedibilidad en los supuestos de medidas cautelares innominadas.

   Las medidas preventivas por su finalidad, se inscriben dentro de los actos de discrecionalidad del juez, tal como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, y, si bien su decreto o su negativa, debe adecuarse a lo establecido por el artículo 588 del mismo Código, de que pueden decretarse “en cualquier estado y grado de la causa”, bajo los supuestos contenidos en el 585 del Código mencionado, “solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”; no niega que el Juez debe actuar con especial prudencia para evitar incurrir en prejuzgamiento al motivar su decreto o negativa y limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para las resultas del juicio y decretar aquellas que por las características de los bienes sobre los cuales se solicita, resultan idóneas para preservar los mismos y evitar de esta manera que se deterioren o extingan.

   Imbuidas las medidas dentro de ese ámbito de discrecionalidad, la revisión de lo acordado por el juez de la causa en la Alzada, debe ser cuidadosa y respetuosa de ese poder discrecional.

   Establecido lo anterior, hay que analizar si de las actas procesales que conforman el expediente se desprenden el cumplimiento de los requisitos necesarios, como son la presunción grave del derecho que se reclama o fumus b.i., y, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o fumus periculum in mora, para el decreto de la medida de la prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles.

   De las pruebas señaladas por la actora como son el contrato de préstamo a interés y las letras de cambio, a una primera impresión, son demostrativas de (i) la presunción grave del derecho que se reclama o fumus b.i., pues se desprende del contrato de préstamo a interés que se dice celebrado de manera privada, la certeza de una obligación líquida y exigible que está vencida, ya que la relación de las cambiales emitidas identifican en principio que las mismas se encuentran vencidas a la fecha de la presentación de la demanda, acreditándose así, en principio –se repite- que los mismos generen derechos a favor de la parte demandante. Estos elementos, sin ahondar y caer en prejuzgamiento sobre el fondo de lo debatido, evidencian de forma llana que si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

   Y por otro lado (ii) el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o fumus periculum in mora, que si bien, por una parte no necesita ser probada la inexcusable tardanza del juicio del conocimiento, o como ha señalado la doctrina, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; no es menos cierto, que debió probar la actora los hechos del demandado que pretenden, -durante ese tiempo-, burlar y desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, no pudiendo validarse como mdio probatorio la fotocopia que acompaña de un ejemplar de prensa, ya que dicho medio como tal es inadmisible su promoción en segunda instancia (art. 520 CPC). Y ASÍ SE DECLARA.

   Luego, no habiendo demostrado la parte actora, ciudadano H.C.R., por medio de representación judicial, los requisitos necesarios para el decreto de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles, establecidos expresamente en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1099 del Código de Comercio, debe inexcusablemente prosperar la oposición a la medida y consecuentemente, se confirma la revocatoria de la medida hecha por la primera instancia en el fallo apelado. ASI SE DECIDE.

   b.- De la apelación de los codemandados, ciudadanos G.S.S., C.M.G. y de la compañía Corporación Marítima Sarmarkanda C.A.

   La parte demandada no consignó escrito de informes ante esta Alzada, es decir, que no fundamentó su apelación. Empero como bajo la legislación adjetiva tal inobservancia no constituye ni carga ni obligación procesal, este juzgador extremando su misión entiende que la razón de la apelación de los mencionados codemandados se encuentra en el hecho de que la primera instancia no cumplió de manera inmediata con ejecutar la suspensión de la medida que había decretado y revocó. Es decir, que hay una apelación parcial de dicho auto, que es la conducta admisible a la parte codemandada, ya que todo lo demás le fue concedido. ASI SE DECLARA.

   Ahora bien, tienen razón los apelantes en el sentido de que el acuerdo de procedencia de la oposición a una medida es de ejecución inmediata, ya que el efecto es revocar la medida y, por lo tanto, mientras se resuelve la apelación oída en efecto devolutivo, se debe ejecutar la decisión, lo que implica que necesariamente queda sin protección cautelar el solicitante de la misma.

   Esa es la conducta procesal apropiada, de acuerdo a la interpretación judicial consolidada del artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, en la que se sostiene que el efecto devolutivo de la apelación tiene como interés la ejecución inmediata de lo decidido. Y en tal sentido, siendo procedente la apelación parcial de los codemandados, lo que corresponde es modificar lo decidido por la primera instancia, de que la ejecución de su fallo estaría sometido a la suerte de la apelación, en el sentido de que lo decidido en materia de medidas es de ejecución inmediata, sin que tenga que esperar la suerte de la apelación. ASI SE DECLARA.

   Ahora quiere observar este juzgador que en el presente asunto subapelación, la parte codemandada ha solicitado la ejecución inmediata de la revocatoria invocando la no razón de la suspensión de sus efectos.

   A este respecto, hay que señalar que si bien tiene razón la parte codemandada en el hecho reconocido por este Juzgado Superior de que lo acordado en materia de ejecución de medidas es de ejecución inmediata; no es menos cierto, que a esta Alzada le está vedado dar esa orden, porque ese acuerdo de no ejecución inmediata está contenido dentro del mismo texto de la sentencia apelada, y no en la decisión que oyera la apelación, supuesto éste último que, en uso de sus facultades de reexamen del auto que oye la apelación, permisa hacerlo. Es decir, que al suspender los efectos de la revocatoria y supeditarlo a la suerte de la apelación, la primera instancia embarazó lo decidido a los efectos suspensivos de la resolución de la Alzada. ASI SE DECLARA.

   En tal sentido, debe negarse el pedimento de que este Juzgado Superior ordene la ejecución pendiente casación. ASI SE DECLARA.

4. DISPOSITIVA.-

   Por los razonamientos de hecho y de derecho que se dejan expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: