Decisión de Juzgado Primero Superior Del Trabajo de Caracas, de 7 de Septiembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 07 de septiembre de 2010

200° y 151°

ASUNTO: AP21-O-2010-000031

Visto el escrito consignado ante la Unidad de Recepción de Documentos de este Circuito Judicial, en fecha 02 de septiembre de dos mil diez, por el abogado, A.A.F.C., de este domicilio e inscrito en el IPSA, bajo el Nº 17.069, obrando como apoderado judicial de la firma mercantil, de este domicilio, RECEPCIONES, FESTEJOS Y BANQUETES EL PRADO, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 05 de octubre de 1976, bajo el Nº74, tomo 104-A-Sgdo., según poder que obra a los autos, recibido en este tribunal, en fecha 03 de septiembre de 2010, por el cual interpone recurso de amparo constitucional de conformidad con los artículos 2, 26, 27, 49 y 333 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1, 2 y 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, contra las actuaciones del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este mismo Circuito Judicial, recogidas en los autos del 22 de junio y primero de julio de 2010, dictados en ejecución de sentencia por el citado tribunal, a cargo de la Juez NEYIREE TOLEDO, en el expedientes signado con el Nº AP21-L-2008-002912; y contra lo que denomina, la conducta omisiva de la referida Juez al no abrir la incidencia del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil con vista de la delación contenida en la diligencia de fecha 31 de junio de 2010, violándose así los principios de razonabilidad de los derechos y garantías constitucionales de tutela judicial efectiva, debido proceso, seguridad jurídica y certeza, derecho de petición y derecho a la defensa, contenidos en los artículos 1, 26, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que expresamente delata como conculcados.

Indica como hechos del Juzgado presunto agraviante que violan el derecho a la defensa y al debido proceso de su representada, que el Juzgado 9º Superior del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, dictó sentencia, el 15 de diciembre de 2009 en el caso de marras, por la cual declaró: “1) Con lugar la apelación de fecha 14 de julio de 2009 del abogado Á.F.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra el fallo del Juzgado 8º de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del mismo Circuito Judicial, de fecha 08 de julio de 2009; 2) parcialmente con lugar la apelación de la apoderada judicial de la parte demandada, contra el fallo del Juzgado 8º de Primera Instancia de Juicio del Trabajo; 3) parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por N.J.M.O., en contra de la sociedad mercantil, RECEPCIONES, FESTEJOS Y BANQUETES EL PRADO, C.A.; 4) se condena a la demandada a pagar al actor lo que resulte de la experticia complementaria del fallo por concepto de antigüedad, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional y bono vacacional fraccionado, utilidades y utilidades fraccionadas, indemnización por despido y sustitutiva del preaviso, intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo…”.

Que contra esta decisión se ejerció recurso de control de la legalidad que resultó declarado inadmisible por la Sala Social del TJS. Que remitidas las actas al Juzgado 12º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, para que designara el experto contable y continuase el proceso de ejecución del fallo dictado el 15 de diciembre de 2009 por el Juzgado 9º Superior, la Juez Ejecutora designó como experto contable al Ciudadano E.C., mayor de edad, economista, titular de la cédula de identidad Nº 3.061.458, quien previa juramentación, presentó en fecha 09 de junio de 2010, en 15 folios, la ineficaz primera experticia complementaria del fallo, la cual arrojó un monto total a pagar de Bs.112.940, 18.

Que en su presentación al tribunal el experto se identificó como: E.E.C., venezolano, mayor de edad, con domicilio en la ciudad de Caracas, y titular de la cédula de identidad Nº 3.061.458, de profesión economista, inscrito en el Colegio Nacional de Economistas del Dtto. Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 5908, y nombrado en el presente juicio para llevar a cabo la Experticia Complementaria del fallo, dictado por el tribunal Décimo Segundo (12) de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de diciembre de 2009, en el juicio que por cobro de prestaciones sociales ha incoado el Ciudadano N.J.M.O., contra la empresa RECEPCIONES, FESTEJOS Y BANQUETES EL PRADO, C.A..(sic) (ver folio 57 del legajo anexo “B”). (Cursivas, subrayado y negritas, del recurrente).

Que en el contenido del informe pericial, folio 59 del anexo “B”, señala: “RAZON FUNDAMENTAL DE LA EXPERTICIA”:

La misma ha de producirse conforme a la decisión emanada del Tribunal Duodécimo (12) de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15-12-2009, mediante la cual declara con lugar la acción intentada por el Ciudadano N.J.M.O., C:I.24.888.329, contra la empresa Recepciones, Festejos y Banquetes El Prado, C.A.., por concepto de prestaciones sociales, condenándose a la parte demandada al pago de Bolívares: 112.940,18, por concepto de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades. Así como la antigüedad indexada, vacaciones indexadas, bono vacacional indexado, utilidades indexadas, intereses moratorios e intereses sobre prestaciones sociales

Que luego y sin que ninguna de las partes lo solicitara¨, como tampoco el Juez Ejecutor lo requiriera de oficio, el referido experto consignó otra supuesta e ilegal experticia, sobre la misma inexistente sentencia dictada el 15 de diciembre de 2009, por el Juzgado Duodécimo (12) de Sustanciación, Mediación y Ejecución (…), y señala el experto que concurre para consignar el correspondiente informe de experticia complementario del fallo, sin que aparezca firma autógrafa alguna que respalde el trabajo de esa experticia complementaria del fallo y lo más grave de esa violación ilegal e inconstitucional, es que ahora, esa supuesta segunda experticia realizada sobre la supuesta e inexistente sentencia sobre la cual recae los resultados de la misma, señala lo siguiente: “…RAZON FUNDAMENTAL DE LA EXPERTICIA.

“La misma ha de producirse conforme a la decisión emanada del Tribunal Décimo Segundo (12) de Sustanciación, Mediación y Ejecución Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15-12-2009, mediante la cual declara con lugar la acción intentada por N.J.M.O.… contra la empresa RECEPCIONES, FESTEJOS Y BANQUETES EL PRADO, C.A., …por concepto de prestaciones sociales, condenándose a la parte demandada al pago de Bolívares 141.982,11, por concepto de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades. Así como antigüedad indexada, vacaciones indexadas, bono vacacional indexado, utilidades indexadas, intereses moratorios e intereses sobre prestaciones sociales (subrayado del recurrente), informe pericial que modifica sustancialmente el informe pericial anterior, y que como se dijo, esta segunda experticia no fue firmada por el experto contable, tal como consta a los folios 169 al 185 de las copias certificadas que se anexaron en legado “B” a esta acción de amparo constitucional.

Que no obstante estas irregularidades y vicios procesales, la Juez Ejecutora, sin garantizar el debido proceso, la seguridad y certeza jurídica, ni la tutela judicial efectiva a las partes, dicta un auto en fecha 22 de junio de 2010, que reza:

Definitivamente firme como se encuentra la sentencia dictada en fecha 15 de diciembre de 2009, por el Juzgado Noveno Superior del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, y definitivamente firme como se encuentra la experticia complementaria del fallo consignada por el experto contable E.C. en fecha 14 de junio de 2010. En consecuencia, la parte demandada deberá dentro de los TRES DÍAS HÁBILES SIGUIENTES dar cumplimiento voluntario al fallo, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. LA JUEZ. Abg. Neyiree Toledo. El Secretario. Abg. Héctor J. Rodríguez D.

Que en razón de ello, por diligencia del 30 de junio de 2010, observa al tribunal ejecutor que la pseudo experticia contable que cursaba a los folios 160 al 187, no debía ser considerada por la juez ejecutora, en virtud que no está suscrita por el experto contable y no podrá hacerlo ya que el auto de ejecución voluntaria fue dictado el 22 de junio de 2010, y precisamente ese auto que se cuestiona, lo dictó sobre la irregular experticia contable no suscrita por el experto contable, consignada en fecha 14 de junio de 2010. Que en esa misma diligencia, apeló del mencionado auto del 22 de junio de 2010, apelación que fue negada, con lo cual considera, agotadas todas las vías y recursos para la restitución de la situación jurídica infringida, y el desorden procesal observado en el presente caso, primero, frente a una sentencia inexistente que se pretende ejecutar como lo afirma el experto contable, lo cual, a su decir, hace procedente esta vía extraordinaria de amparo constitucional, porque procesalmente, no existen otras vías ordinarias expeditas y eficaces para restablecer la situación jurídica infringida.

Que la revocatoria y subsiguiente apelación fue promovida al cuarto (4º.) día hábil de haberse dictado el auto donde consta la irregularidad procesal y en fecha primero de julio de 2010, el tribunal negó la solicitud de revocatoria contra dicho auto y señaló que tanto la impugnación como los recursos contra esa experticia habían vencido, y también niega la apelación ejercida, aduciendo que el recurso de apelación es de tres (3) días, sin mencionar norma alguna de la LOPTRA que sustente dicha afirmación, no abriendo el correspondiente expediente autónomo de apelación subvirtiendo el orden procesal, como consta del propio auto del 1-7-10 cursante al folio 189. (Subrayado del recurrente).

Que el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, incurre en violación de la tutela judicial efectiva, debido proceso, seguridad jurídica y certeza, derecho de petición y derecho a la defensa, cuando al serle delatado por diligencia del 30 de junio de 2010 (folios 89 y 90 anexo legajo “B”), que no debía considerar como válida la sedicente segunda experticia complementaria del fallo cursante a los folios 169 al 185 del expediente principal –los mismos que cursan en el anexo legajo marcado “B”, folios 70 al 86- debió abrir, y no lo hizo, la articulación probatoria a que se refiere el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil (…), ya que dicha experticia no se atacó en razón de haberse excedido en los límites del fallo, o que su estimación resultara inaceptable por excesiva o por mínima, sino porque NO ESTABA FIRMADA por el experto contable en violación flagrante del artículo 1.368 del Código Civil.

Que esas razones de ataque por falta de firma de la pseudo experticia hacía improcedente que contra ella se ejerciera el reclamo que prevé el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, ya que ese recurso de reclamo solo es procedente y el juez le debe dar curso contra el informe del experto contable, siempre que se alegue “que se han excedido los límites del fallo o que su estimación resulta inaceptable por excesiva o por mínima”. Añade el recurrente, que de tal modo, no habiendo reclamo por el defecto del aparente informe del experto, sino razones de objeción inherentes al fondo y validez del informe pericial por no estar firmado por el experto que fue designado por el tribunal, como se hizo saber en diligencia del 30 de junio de 2010 (folios 89-90 del anexo legajo “B”), esa grave irregularidad era suficiente para obligar a la juez ejecutora a dar trámite a esa objeción válida y abrir una incidencia, que se debía tramitar a tenor de lo previsto en el artículo 607 del CPC, cosa que no hizo, actitud omisiva de la juez ejecutora, la hace incurrir en abuso de poder, extralimitación o usurpación de funciones, constitutiva de un vicio de incompetencia en el sentido dado a los términos “actuando fuera de su competencia” contenidos en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que en concordancia con el artículo 138 del nuestra Carta Magna, infringido por la ciudadana juez ejecutora, hace procedente esta acción de amparo, por ajustarse a los presupuestos de la sentencia Nº 2.839 del 29/9/05, caso: S.S., de la Sala Constitucional.

Luego de transcribir el criterio sustentado por la Sala de Casación Social del TSJ, en decisión del 25 de abril de 2002, que se refiere al fallo de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, del 14 de enero de 1990, relacionada con el recurso de reclamo contra la experticia complementaria del fallo, el recurrente, añade, que contrario a la doctrina de Casación, la juez ejecutora, en vez de abrir la articulación probatoria del artículo 607 del CPC, lo que hizo fue dictar los autos de fecha 1 de julio de 2010 (folio 91 anexo legajo “B”), para negar lo solicitado dizque(sic) porque “las partes podía(sic) haber interpuesto los recursos contra la misma en su oportunidad; situación esta que no ocurrió, por lo que no se puede pretender atacar las mismas mediante solicitud de revocatoria del auto de ejecución voluntaria; pues el lapso de impugnación o recursos de queja contra la experticia o su corrección había vencido íntegramente…”.

Que el auto del 1º de julio de 2010 por el cual se resuelve negar la objeción que contra el informe pericial formuló por diligencia del 30 de junio de 2010 (folios 89-90 del anexo legajo “B”), y que hacía decaer el auto de ejecución del 22 de junio de 2010 por ser violatorio del debido proceso y derecho a la defensa, se dicta por considerar que contra dicho auto se podían ejercer los recursos de ley; pasando por alto la juez a quo, que constituye garantía de seguridad y certeza jurídica, el que todo informe pericial venga y deba ser firmado por su autor, como exigencia del artículo 1.368 del CC, al ser un documento privado, cuya firma como formalidad es indispensable para su eficacia jurídica, que funge como requisito y condición, de tal modo que si la escritura no está firmada, no hace por tanto, fe contra nadie (…). Que es por ello que ese sedicente y presunto informe del experto, no podía alcanzar eficacia y validez alguna, ni logra el fin al cual estaba destinado: establecer el quantum para la ejecución de la sentencia, dado que carecía de firma, lo que la juez en garantía del derecho a la defensa, cuando se le delató por diligencia del 30 de junio de 2010 que ese informe pericial carecía de firma por quien lo presentó, debió abrir la articulación probatoria del artículo 607 del CPC y dictar decisión que declarase nulo dicho “informe de experticia contable”, del mencionado experto, ya que esa apócrifa experticia es la base en que se soporta el quantum del auto de ejecución forzosa de fecha 1º de julio de 2010 (folio 92 del anexo legajo “B”) delatado como violación constitucional (…).

Que por otra parte, cuando se hizo la delación de nulidad del segundo informe pericial cursante a los folios 70 al 86 del anexo legajo “B”, y descender a las actas del proceso, debió la juez ejecutora percatarse y no lo hizo, que ese segundo “informe pericial” lo presentó el experto motus propio(sic), sin que nadie se lo pidiera, supliendo el principio dispositivo que solo asiste a las partes en el proceso, erigiéndose ese experto como juez, supliendo actuaciones y defensas de la parte actora, creando una odiosa desigualdad procesal, rompiendo el principio de preclusión procesal y subvirtiendo el iter procesal, de tal modo que por esa poderosa razón también debía la juez ex officio anular esa segunda e ilegal “experticia” conjurando tan abusiva actuación del experto designado.

Después de transcribir el criterio sustentado por la Sala Constitucional del TSJ, en decisión Nº 2278 del 16/11/2001, sobre el papel del Juez en el proceso como rector del mismo, señala el quejoso que, lo más grave aún es que la juez ejecutora, no detectó cuando dicta el auto de ejecución voluntaria del fecha 22 de julio de 2010, que la experticia cursante a los folios 55 al 69 del legajo anexo “B”, se hace tomando en cuenta una decisión que no cursa a los autos: “dictada por el Tribunal Duodécimo (12) de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de diciembre de 2009” (sic) (folios 57 anexo legajo “B”), y ratificado ese falso supuesto de hecho en el capítulo I de la experticia (folio 59 anexo “B”) al señalar: “La misma ha de producirse a la decisión emanada del Tribunal Décimo Segundo (12) de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15/12/2009, mediante la cual declara con lugar la acción intentada por el ciudadano N.J.M.O. C.I. 24.888.329”.

Que es sumamente grave que el tribunal de ejecución no haya ex officio declarado la ineficacia del “informe” del experto, por haberse elaborado tomando como base la sentencia de la primera instancia de sustanciación, mediación y ejecución, y no la del Juzgado Noveno Superior del Trabajo, que es la que debía ejecutarse.

Que la modificación de la sentencia apelada que declaró el Juzgado Noveno Superior, indica que el veredicto a ejecutar es ese, la del Noveno Superior, y no la que indica el experto contable, sobre la cual fundamentó el resultado de la experticia, dado que ese juzgado de ejecución no dictó sentencia alguna que deba ser objeto de ejecución en el caso de marras.

Que ese gravísimo error en que incurrió el informe del experto, es determinante en la violación del derecho a la defensa y el debido proceso, y la juez ejecutora está compelida en garantizar a las partes, incluso en etapa de ejecución de la sentencia, hasta de manera oficiosa, para asegurar la tutela judicial efectiva, evitando que un error judicial de esa naturaleza, conduzca al enriquecimiento sin causa de una de las parte en conflicto en perjuicio de la otra. (…).

Señala seguidamente que para acreditar la procedencia de esta acción de amparo hay que señalar que si bien es cierto que el auto de fecha 22 de junio de 2010, tenía asignado recurso ordinario de apelación, no es menos cierto que el artículo 186 de la LOPTRA, lo mando a oír en un solo efecto, esto es, con efecto devolutivo y no suspensivo. Que ello sin duda impide a su representada como parte demandada, en etapa de ejecución, suspender la ejecución mediante ese recurso ordinario, que no es el más idóneo, expedito ni eficaz, dado que el artículo 180 ejusdem, manda a practicar la ejecución forzosa al 4º día hábil siguiente, tanto es así que el auto de fecha 1º de julio de 2010, fija la ejecución forzosa para el día 23 de septiembre de 2010, como consta al folio 92 del anexo legajo “B”.

Que la Sala Constitucional en sentencia del 15 de febrero de 2000, y en la del 14 de diciembre de 2005 Nº 4.818, señala que existe una excepción a la regla de inadmisibilidad del amparo cuando existen medios idóneos ordinarios de impugnación, y es cuando se justifique que esa vía ordinaria no es idónea y eficaz para el restablecimiento de la situación jurídica infringida que hace admisible la presente acción de amparo.

Que en efecto, el recurso de apelación contra el auto de ejecución de sentencia se oye en un solo efecto por mandato del artículo 186 de la LOPTRA, por lo que no impediría la ejecución del fallo (…). De modo que el recurso de apelación no resulta como mecanismo adjetivo idóneo y eficaz para el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida cuya tutela de invoca, dado que mientras se procedería a sustanciar la apelación en segunda instancia, ya la ejecución de la sentencia se habría practicado, esto es, ejecutado. Que ya el tribunal de ejecución por auto de fecha 1º de julio de 2010, fijó oportunidad para el 23 de septiembre de 2010, a fin de practicar el embargo ejecutivo sobre bienes de su representada (…), de tal modo, que esa apelación en un solo efecto es incapaz de suspender la práctica de la citada ejecución forzosa dada la cercanía del día fijado, por lo que no resulta aplicable en el presente caso, la causal de inadmisibilidad prevista en la LOADGC, ordinal 5 del artículo 6. Que igual sucede, añade, con los autos del 1º de julio de 2010.

Solicita seguidamente se admita la presente acción de amparo constitucional, se declare con lugar la misma, y nulo el auto del 22 de junio de 2010, así como los subsiguientes autos dictados en ejecución de sentencia de fecha 1º de julio de 2010, y cualquier otro auto que se hubiere dictado en ejecución de la inexistente sentencia a que hace referencia la experticia contable en el presente caso.

Solicita por último se decrete medida cautelar innominada para que se suspendan los efectos de las decisiones proferidas el 87(sic) de junio de 2010 y 1º de julio de 2010, esta última que contiene la orden de ejecución forzosa a llevarse a cabo a través de la medida de embargo ejecutivo sobre bienes de su representada, fijada para el 23 de septiembre de 2010, a las 9,00 a.m.

Solicita así mismo, se notifique de la acción a la juez presunta agraviante, al Fiscal del Ministerio Público, y a la parte actora en el juicio donde se produjeron los hechos denunciados.

Planteada así la cuestión, corresponde a este Juzgado Superior, en primer lugar, determinar su competencia para conocer de la acción de amparo propuesta, y siendo que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión del 20 de enero de 2000, caso E.M.M., estableció que las violaciones de la Constitución que cometan los Jueces serán conocidas por los jueces de la apelación, a menos que sea necesario restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, caso en que el amparo lo conocerá otro juez competente superior a quien cometió la falta, diferente a quien sentenció y ordenó el acto que contiene la violación o infracción constitucional, en estos casos, los que apliquen los artículos 23, 24 y 2 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; viene claro entonces, que siendo un Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, de esta Circunscripción Judicial, el supuesto autor de los actos delatados como inconstitucionales en la acción de amparo constitucional interpuesta, y siendo así mismo este Juzgado Primero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, superior a aquel y afín en la materia de que conoce, es de derecho que resulta competente para conocer del mismo. Así se establece.

Determinada la competencia para conocer de la presente acción de amparo, corresponde ahora al tribunal pronunciarse acerca de la admisibilidad del recurso, y al respecto observa que el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece:

No se admitirá la acción de amparo:

5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional del acto cuestionado

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En este sentido, en sentencia Nº 1.496 del 13 de agosto de 2001, caso: G.A.R.R., se pronunció la Sala Constitucional del TSJ, de la manera siguiente:

(…) resulta congruente con este análisis que la especifica acción de amparo constitucional, a que se contrae el inciso segundo del artículo 27 de la Carta Magna, constituye un medio adicional a los ordinarios en la tarea de salvaguardar los derechos fundamentales. Al contrario de cómo ha venido siendo concebida, dicha acción no entraña un monopolio procesal en cuanto al trámite de denuncias respecto a violaciones a la regularidad constitucional –tal tesis la descarta el sistema de garantías procesales de que disponen los tribunales en el ejercicio ordinario de su función.

2.- En consecuencia, es criterio de esta Sala, tejido al hilo de los razonamientos precedentes, que la acción de amparo constitucional opera bajo las siguientes condiciones:

a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o

b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a los recursos procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastará con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.

La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere al aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles. En consecuencia, por ejemplo, ante el agotamiento de la doble instancia en un juicio civil, el actor tendrá la posibilidad de recurrir en casación o en amparo constitucional, pues es sabido que aquella constituye una vía extraordinaria de revisión.

De cara al segundo supuesto, relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprende de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado.

Alguna de tales circunstancias podría venir dada cuando, por ejemplo, la pretensión de amparo exceda del ámbito intersubjetivo para afectar gravemente al interés general o el orden público constitucional; en caso de que el recurrente pueda sufrir una desventaja inevitable o la lesión devenga irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa (lo que no puede enlazarse el hecho de que tal vía sea costosa o menos expedita que el procedimiento de amparo); cuando no exista vía de impugnación contra el hecho lesivo, o ésta sea de imposible acceso; cuando el peligro provenga de la propia oscuridad o complejidad del ordenamiento procesal; o ante dilaciones indebidas por parte de los órganos judiciales, tanto en vía de acción principal como en vía de recurso

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Ahora bien, a la luz de la transcrita decisión, pasa este tribunal al análisis de la situación de hecho que rodea el asunto en estudio, y observa que de lo que se trata es de una experticia complementaria del fallo ordenada por el Juzgado Noveno Superior del Trabajo de este mismo Circuito Judicial, a los fines de la determinación de las cantidades a pagar por parte de la demandada, ya que éste al conocer en apelación de la decisión dictada por el Juzgado 8º de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del mismo Circuito Judicial, modificó el mismo, ordenando a la demandada cancelar al actor lo que resulte de la experticia complementaria del fallo por concepto de antigüedad, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional y bono vacacional fraccionado, utilidades y utilidades fraccionadas, indemnización por despido y sustitutiva del preaviso, intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación en la forma establecida en el fallo.

Todo ello en el juicio seguido por N.J.M.O. contra la firma mercantil, de este domicilio, RECEPCIONES, FESTEJOS Y BANQUETES EL PRADO, C.A., según sentencia pronunciada por el referido Juzgado Noveno Superior del Trabajo de este Circuito Judicial, en fecha 15 de diciembre de 2009.

Firme como quedó el señalado fallo por decisión de la Sala de Casación Social del TSJ, que declaró inadmisible el recurso de control de la legalidad interpuesto contra el mismo, fueron remitidos los autos al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este mismo Circuito Judicial, a los fines de la ejecución del fallo, quien designó como experto contable para la realización de la experticia ordenada por el Juzgado Noveno Superior en el fallo arriba señalado, al economista E.C., titular de la cédula de identidad Nº 3.061.458, quien luego de la aceptación del cargo y la correspondiente juramentación, procedió a consignar en fecha 09 de junio de 2010, según constancia de la Unidad de Recepción de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial, que obra a los autos, el correspondiente informe pericial.

Luego por auto del 22 de junio de 2010, el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, de este mismo Circuito Judicial, fungiendo como tribunal ejecutor, después se señalar que la sentencia pronunciada el 15 de diciembre de 2009 por el Juzgado Noveno Superior de este mismo Circuito Judicial, se encuentra firme, y así mismo, la experticia complementaria del fallo consignada por el experto contable, E.C., en fecha 14 de junio de 2010, indica a la parte demandada, que deberá, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, dar cumplimiento voluntario al fallo.

En fecha treinta (30) de junio de 2010, el apoderado judicial de la demandada, abogado A.F., inscrito en el IPSA, bajo el Nº 17.069, consigna diligencia por la cual hace al tribunal la observación de que el experto contable, E.C., consignó en fecha 09 de junio de 2010, informe pericial cuya cuantía general alcanzó la cantidad de ciento doce mil novecientos cuarenta bolívares con dieciocho céntimos (Bs.112.940,18), la cual, añade, aparece suscrita por el referido experto. Que posteriormente, en fecha 14 de junio de 2010, el mismo licenciado E.C., consigna una diligencia donde corrige el monto del salario normal de Bs.51,61, y señala que ahora es de Bs.73,66, para todos los efectos, y señala que afecta de forma directa el resto de los valores, sin embargo no suscribe ninguna de las cantidades o cuentas de la experticia que ahora señala con un monto final de Bs.141.982,11; que esa situación procesal de esa corrección, no debe ser tomada en cuenta por el Juez Ejecutor en virtud que no está suscrita por el experto contable y no podrá hacerlo ya que fue dictado en fecha 22 de junio de 2010, auto de ejecución voluntaria, y precisamente lo hace sobre esa irregular experticia no suscrita por el experto contable de fecha 14 de junio de 2010. A todo evento, señala el apoderado de la demandada, para el supuesto negado que el tribunal no revoque ese auto de fecha 22 de junio de 2010, apela del auto respectivo en virtud que existe irregularidad insalvable en la ilegal experticia de fecha 14 de junio de 2010, que no fue suscrita por el experto contable, y se debe desestimar la misma.

A la diligencia relatada, respondió el Juzgado Ejecutor (12º de SME), por auto del 1º de julio de 2010, que niega la revocatoria solicitada en la misma por cuanto las partes podían haber interpuesto los recursos contra la misma en su oportunidad legal, lo cual no ocurrió, y que no se puede pretender atacar la misma mediante solicitud de revocatoria del auto de ejecución voluntaria, pues el lapso de impugnación o recurso de queja contra la experticia o su corrección, había vencido íntegramente.

Señala así mismo el tribunal ejecutor en el auto del 1º de julio de 2010, que en cuanto a la apelación del auto en referencia (22 de junio de 2010), niega la apelación en virtud que estando el proceso en fase de ejecución, el lapso de interposición del recurso de apelación es de tres (3) días, tal como lo establece la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por último, el Juzgado de ejecución, por auto del 1º de julio de 2010, ordena la ejecución forzosa conforme a lo dispuesto en los artículo 180 y 181 de la LOPTRA, por cuanto se encuentra vencido el lapso del cumplimiento voluntario sin que la parte demandada hubiere dado cumplimiento a la sentencia; y fija el acto de ejecución forzosa para el 23 de septiembre de 2010, a las nueve de la mañana (9,00 a.m.).

Ahora bien, el artículo 249 del CPC, da a las partes el recurso de reclamo contra la decisión de los expertos cuando se alegare que la experticia está fuera de los límites del fallo, y si bien no se puede sostener que la objeción del apoderado de la demandada en su diligencia del 30 de junio de 2010, en la cual solicita la revocatoria del auto del 22 de junio de 2010 que ordenó la ejecución voluntaria del fallo, esté enmarcada en los extremos de la disposición recogida en esta norma, nada obsta para que la objeción a que se contrae dicha diligencia (30 de junio de 2010), fuera interpuesta dentro del lapso legal para la interposición del reclamo a que se contrae el artículo 249 citado, que al no estar precisado en la norma en estudio, debe entenderse aplicable lo dispuesto en el artículo 10 ejusdem, e interponerlo dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de la consignación de la experticia. De donde se colige que al no proceder así el apoderado de la demandada, no ejerció contra las irregularidades que denuncia contiene el informe pericial consignado por el experto contable E.C., los recursos ordinarios que acuerda la ley para oponerse a su validez o que permitiera la revisión de la experticia en comento para la corrección o subsanación de los errores o vicios que pudiere contener; y siendo, como ha quedado dicho, presupuesto indispensable para la admisibilidad de la acción de amparo, el que se hubieren agotado (ejercido) los recursos ordinarios que tiene previstos el ordenamiento procesal para recurrir contra los actos que vulneren el orden constitucional o legal, es claro que no puede interponerse el recurso extraordinario de amparo para pretender que mediante el mismo, se subsanen los vicios o errores que la experticia de marras pueda contener. Así se establece.

Contra el auto que ordenó el cumplimiento voluntario de la sentencia ordenada a ejecutar, dictado en fecha 22 de junio de 2010, por el Juzgado Ejecutor, interpuso el apoderado de la demandada, recurso ordinario de apelación por diligencia del 30 de junio de 2010.

El artículo 186 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone que contra las decisiones del Juez en la fase de ejecución, se admitirá recurso de apelación a un solo efecto, dentro de los tres (3) días siguientes contados a partir del acto que se impugna.

Se observa que el auto del juzgado ejecutor por el cual ordenó el cumplimiento voluntario de la sentencia, es de fecha 22 de junio de 2010, y que el recurso de apelación fue interpuesto el día 30 de junio de 2010, o sea, al quinto (5º) día hábil siguiente a la fecha del acto que se impugna, pues entre ambas fechas transcurrieron los días 23, 25, 28, 29 y 30 de junio de 2010, por lo que la apelación deviene extemporánea; de donde se colige que tampoco agotó el apoderado de la demandada, el recurso ordinario de apelación contra el auto que ordenó la ejecución voluntaria del fallo ordenado ejecutar, de fecha 22 de junio de 2010, puesto que su ejercicio extemporáneo, en el entender de este tribunal, implica su no interposición; y siendo tal agotamiento del recurso de apelación indispensable para acceder a la vía del recurso extraordinario de amparo, resulta claro que el recurso interpuesto contra el auto en referencia deviene inadmisible. Así se establece.

Contra los autos del 1º de julio de 2010, el primero de los cuales, niega la revocatoria del auto del 22 de junio de 2010, que decretó el cumplimiento voluntario del fallo que se ejecuta, y niega la apelación contra dicho auto del 22 de junio de 2010, por extemporáneo; y el segundo, que acuerda la ejecución forzosa del fallo, y fija para el 23 de septiembre de 2010, a las nueve de la mañana (9,00 a.m.), la oportunidad para la ejecución forzosa; no consta de las actas acompañadas con la solicitud de amparo, que el quejoso hubiere ejercido recurso alguno, por lo que no agotadas las vías ordinarias contra los mismos, mal se puede abrir el camino para acceder al recurso de casación, y resulta el recurso contra ellos interpuesto, inadmisible. Así se establece.

En lo que respecta a la supuesta omisión del Juzgado ejecutor de no abrir la incidencia probatoria del artículo 607 del CPC con vista de la delación contenida en la diligencia del 31 de junio de 2010, que en el decir del recurrente comporta la violación de los principios de razonabilidad de los derechos y garantías constitucionales de tutela judicial efectiva, debido proceso, seguridad jurídica y certeza, derecho de petición y derecho a la defensa, contenidos en los artículo 1, 26, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en primer lugar, no consta de las actuaciones acompañadas con el escrito recursorio, diligencia alguna que se refiera a la señalada delación, de fecha 31 de junio de 2010; y por otra parte, ya para esa fecha estaban precluidos todos los lapsos para la interposición de recursos contra las actuaciones que motivan este asunto.

En lo atinente al alegato del recurrente en el sentido que el recurso ordinario de apelación no impediría que su representada evitara la ejecución del fallo cuyo trámite se sigue por ante el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial, dado que el mismo sería oído en solo efecto y la sustanciación de la apelación ante el Juzgado Superior llevaría más tiempo que lo que se requeriría para la ejecución, este tribunal observa, contrario al criterio del recurrente, que el artículo 186 de la LOPTRA, establece que contra las decisiones del juez en la fase de ejecución, se admitirá recurso de apelación en un solo efecto, y que la misma será decidida en forma oral e inmediata, previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, por el Tribunal Superior del Trabajo.

Pues bien, la decisión que ordena el cumplimiento voluntario del fallo, es decir, el auto del 22 de junio de 2010, de haber sido apelado en tiempo útil, debía haber sido remitido al Superior inmediatamente, para la decisión de la misma, lo que significa que para la fecha en que el recurrente apeló del mismo extemporáneamente (30 de junio de 2010), ya el expediente debía estar siendo remitido al Superior, quien debía resolver la apelación dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su recibo; de donde se infiere que de haber el recurrente ejercido el recurso de apelación ordinario oportunamente contra el auto que ordenó la ejecución voluntaria del fallo, en menos de treinta (30) días se habría resuelto la cuestión, y si tomamos en cuenta que la fecha de ejecución forzosa estaba prevista para el 23 de septiembre de 2010, claro queda que sí podía el recurso de apelación oído en su solo efecto devolutivo, resolver la cuestión con tiempo suficiente antes de que tuviera lugar la ejecución. De donde se concluye que sí tenía el recurso de apelación contra el auto del 22 de junio de 2010, aunque se oyera en un solo efecto, la posibilidad de impedir que se ejecutara el fallo con base a una experticia con las objeciones que le atribuye el recurrente. Por lo demás, por experiencia común, sabemos que una apelación de la naturaleza de la de autos, se resuelve, conforme a la pauta de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en muy breve lapso. Así se establece.

No obstante todo lo anterior, y habida cuenta que permitir la ejecución de un fallo cuya experticia que lo complementa no está suscrita por su autor, devendría contrario a derecho, este tribunal en aras de solventar la problemática surgida y de que el proceso alcance el fin a que está destinado, cubriendo las expectativas de las partes, y siendo este Juzgador director del Proceso conforme a lo previsto en el artículo 14 del CPC, procede a enmendar un error de naturaleza meramente formal y que forma alguna altera el verdadero sentido del fallo que se ejecuta, ordena al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial, conceder al experto contable designado para la práctica de la experticia complementaria del fallo ordenada por el Juzgado Noveno Superior del Trabajo de este Circuito Judicial, en su decisión del 15 de diciembre de 2009, que se ejecuta, economista E.C., un nuevo lapso para la consignación del informe pericial correspondiente, sin la omisión de su firma, y corrigiendo las menciones erradas que contiene acerca del Juzgado que ordena la experticia; deberá en consecuencia abstenerse de practicar la ejecución forzosa acordada por auto del 1º de julio de 2010, para el 23 de septiembre de 2010, mientras se tramita la nueva consignación del informe pericial a cargo del experto contable señalado, fijando nueva oportunidad cuando corresponda. Así se establece.

Por las razones expuestas, este Juzgado Primero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: INADMISIBLE la demanda de amparo constitucional interpuesta por la firma mercantil, de este domicilio, RECEPCIONES, FESTEJOS Y BANQUETES EL PRADO, C.A., supra identificada, representada por el abogado A.A.F.C., también identificado en este fallo, contra las actuaciones ya especificadas, del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así mismo, se ordena al referido Juzgado Ejecutor, conceder al experto contable un nuevo plazo para la consignación del informe correspondiente, en los términos ya señalados. Notifíquese al Juzgado 12º de Sustanciación, Mediación y Ejecución, acerca de lo aquí resuelto para su acatamiento, mediante oficio con copia certificada de la decisión.

Regístrese y publíquese. Archívese el expediente en la oportunidad correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despecho del Juzgado Primero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, a los siete (07) días del mes septiembre de dos mil diez. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación

El Juez,

A.S.H.

La Secretaria,

Dorimar Chiquito

En la misma fecha, 07 de septiembre de dos mil diez, se registró y publicó el anterior fallo.

La Secretaria,

Dorimar Chiquito