Decisión de Juzgado Primero Superior Del Trabajo de Caracas, de 16 de Febrero de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 16 de febrero 2011

Años 200º y 151º

ASUNTO: AP21-R-2010-0001843

En el juicio que por Cobro de Prestaciones Sociales seguido por el ciudadano P.L.V.L., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad bajo el número V- 13.380.441, representado judicialmente por ANGEL LEONARDO FERMÌN, inscrito en el IPSA bajo el No. 74.695 contra la empresa, RESTAURANT CASA VASCA C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 60, Tomo 5-A-Qto., de fecha 28 de enero de 2004, representada judicialmente por el aboado, J.B.R., inscrito en el IPSA bajo el No. 103.506., el Juzgado 10° de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial, en fecha 02 de diciembre de 2010, dicta sentencia que declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra el mencionado fallo ambas partes ejercieron recurso de apelación, razón por la cual subieron las actuaciones a este Juzgado Superior, que por auto del 10-01-11, las dio por recibidas, y fijó para el 02 de febrero de 2011, a las 11:00 a.m., la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, según consta en auto del 18-01-11.

Celebrada la referida audiencia, en fecha 02-02-2011, se deja constancia de la comparecencia de ambas partes, el tribunal luego de oír los alegatos de éstas, difirió el dispositivo del fallo para el 09-02-11, oportunidad en la cual, dictó dicho dispositivo oral, que más adelante se reproduce, y estando dentro del lapso legal para la reproducción de texto íntegro del mismo, lo hace en los términos que seguidamente se exponen:

SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA:

El actor alega que prestó servicios a favor de la demandada, desde el día 14 de abril de 2004 hasta el 15 de septiembre de 2009, desempeñando el cargo de MESONERO, en una jornada mixta de lunes a sábado en horario de 10:30 a.m. a 3:30 p.m.; y de 6:00 p.m. a 10:00 p.m., siendo el domingo su día de descanso semanal. En ese sentido señaló el apoderado actor, que su representado cumplió su jornada de trabajo, laborando 54 horas por semana, es decir, que trabajó por encima del límite máximo previsto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, en un exceso de 12 horas extraordinarias por semana diurnas y nocturnas, de las cuales once horas y media (11 ½) extraordinarias son nocturnas y media hora (1/2) extraordinaria es diurna. Por otra parte señaló el apoderado actor, que su poderdante fue despedido en fecha 15 de septiembre de 2009, sin estar incurso en alguna de las causales previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo señaló el apoderado actor, que el salario devengado por su representado desde el inicio de su relación de trabajo hasta la fecha en que fue despedido injustificadamente, era mixto, es decir, conformado por una parte fija denominada salario básico representado por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, una parte sobre el porcentaje del diez por ciento (10%) que se le cobra a los clientes por el servicio, el cual le correspondía cuatro (4) puntos semanales, la propina del cual le correspondía cuatro (4) puntos del pote semanal, y horas extraordinarias. A tales efectos el apoderado actor, indicó los distintos montos que por razón del porcentaje del 10%, propina y horas extras devengó su representado; y en ese sentido, indicó los distintos montos de los salarios devengados por su poderdante, cuyos montos se dan aquí por reproducidos. En ese sentido, reclama el pago de los siguientes conceptos: Vacaciones vencidas no disfrutadas período 2004-2007. Diferencia en el pago de vacaciones, período 2007-2009, conforme a la sentencia N° 78 de la Sala de Casación Social de fecha 05 de abril de 2000. Bono vacacional vencido no cancelado período 2004-2007. Diferencia en el pago de Bono vacacional, período 2007-2009. Utilidades anuales vencidas no canceladas desde el 14-04-04 al 15-09-09, a razón de 120 días por año. Horas extras diurnas y nocturnas (3.060 horas extras en jornada mixta). Prestación de Antigüedad, conforme al artículo 108 LOT. Días adicionales por prestación de antigüedad. Indemnización por despido (art. 125 LOT) 150 días. Indemnización sustitutiva del preaviso (art. 125 LOT) 60 días. Vacaciones fraccionadas 2009-2010. Bono vacacional fraccionado 2009-2010. Intereses sobre prestación de antigüedad.

SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

Por su parte, la demandada a través de su apoderado judicial, tanto en el escrito de contestación de la demanda, como en la audiencia de juicio, negó que el accionante haya sido despedido injustificadamente, señalando que el actor renunció a su cargo de manera voluntaria en fecha 30 de junio de 2009, y en virtud de ello, niega adeudar cantidad alguna por las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la ley Orgánica del Trabajo. Por otra parte, en cuanto al horario de trabajo señalado por el actor, la representación judicial de la demandada, negó que el actor haya trabajado en la forma señalada en el escrito libelar; a tales efectos indicó que el verdadero horario laborado por el accionante, fue de lunes a viernes de 10:30 a.m. hasta las 7:00 p.m., con un descanso fuera de la empresa de 3:00 p.m. a 4:00 p.m.; y los sábados de 10:30 a.m. hasta las 4:00 p.m.. En ese sentido, niega que el actor haya trabajado horas extraordinarias. En relación al salario indicado por el accionante, la demandada negó y rechazó el mismo. En relación a las vacaciones fraccionadas, la demandada niega adeudar tal concepto, bajo el argumento que al actor no le corresponde este concepto, por haber renunciado a su cargo en fecha 30 de junio de 2009. Finalmente negó y rechazó cada uno de los demás hechos alegados por el actor en su libelo, dando cumplimiento a lo previsto en el referido artículo 135.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA:

En cuanto a la sentencia recurrida, la parte actora apela única y exclusivamente en el punto siete del libelo de demanda que versa sobre las retenciones de los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional, alega que se debió ordenar pagarlos desde el año 2004 al 2008. Señala que el a-quo violó el artículo 135 de la LOPTRA en virtud que de una simple lectura a la contestación a la demanda la accionada no rechazó tal concepto del salario mínimo. Además, la prestación de servicios la tasaron patronos y trabajadores con un salario mixto compuesto por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, más un porcentaje del 10 por ciento sobre el consumo, más las propinas y las horas extras, esos eran los 4 componentes del salario mínimo. El juez de primera instancia parte del supuesto que no procede el salario mínimo ya que, según el mismo, sería una aplicación retroactiva de la sentencia de fecha 1-10-09 de la Sala de Casación Social del TSJ, en la cual se señala que el patrono debe garantizar al trabajador el salario mínimo. Allí hay un falso supuesto ya que la demanda fue presentada en abril de 2010, por lo cual la aplicación de dicha sentencia no seria con carácter retroactivo. Señala caso sentenciado por el Juez GARCIA VARA en la cual señala que el patrono deberá garantizar por lo menos el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional. No consta en autos que la demandada hubiere pagado los salarios mínimos reclamados en el punto siete del escrito libelar. Invoca la aplicación de la Sentencia 1.438 del 10-10-09, de la SCS, por cuanto el patrono debió pagar el salario mínimo

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA ANTE ESTA ALZADA:

Consta que la parte actora consignó pruebas que rielan desde el folio 71 al 78 donde se evidencia que el actor devengaba más del salario mínimo. Hay una prueba marcada “b” que riela al folio 78 que emana de alguien que no representa al patrono, fue desconocida, siendo que el juez a-quo estableció que el trabajador si devengó más del salario minino. En cuanto a las horas extras, no se observa que la parte actora trajera testigos para confirmar lo alegado en la demanda. Alega que el horario alegado en la demanda no consta en autos.

CONTROVERSIA:

Visto los limites de la apelación de ambas partes, corresponde a este Juzgado establecer si el actor tenía o no derecho al pago de salario mínimo, además de las propinas, porcentajes y horas extras. Para ello este Juzgado debe decidir si resulta o no aplicable al presente caso la Sentencia 1.438 del 1°-10-09, de la Sala de Casación Social del TSJ. Por otra parte este Juzgado debe determinar si procede o no el reclamo de horas extras del actor para lo cual será necesario establecer si la demandada cumplió con el imperativo de su propio interés de probar la jornada cumplida por el ex-trabajador alegada en la contestación a la demanda.

La prueba constituye la demostración, por los medios legales, de la veracidad o exactitud de hechos que sirven de fundamento a un derecho que se reclama. Lo que debe probarse son los hechos y no el derecho, deben acreditarse los hechos jurídicos en general y los actos jurídicos en particular. Es imperativo destacar, que en el presente caso la demandada estaba obligada (interesada) en negar expresa y oportunamente la procedencia de los conceptos demandados y de suministrar la prueba del pago de los conceptos demandados que se originaron por la prestación de servicios por parte del trabajador.

A los fines de decidir la procedencia de los conceptos demandados se debe realizar un análisis extensivo y minucioso de las pruebas aportadas a los autos. Al respecto se destaca lo aclarado magistralmente por el maestro F.C., en atención a la distinción que existe entre el resultado del proceso y la finalidad de éste, donde el resultado es el establecimiento de los hechos propuestos alegatoria y probatoriamente por los litigantes, mientras que la finalidad del proceso es, en esencia, la búsqueda de la verdad, actividad que está encomendada al Juez, más allá del simple establecimiento que de los hechos hayan realizado los litigantes, inquiriendo acuciosamente dicha verdad en acatamiento del mandato contenido en el numeral 1° del artículo 89 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Tomando en consideración lo anterior se destaca que las pruebas aportadas a los autos deben ser analizadas de conformidad con lo previsto en los artículos 1.354 del Código Civil, 506, 509 del Código de Procedimiento Civil y 72 y 10 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En consecuencia se pasa al análisis de las pruebas para la fundamentación de la procedencia o no de los distintos conceptos reclamados y dar cumplimiento así al ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es decir, exponer los motivos de hecho y de derecho de la decisión, en concordancia con los artículos 12 y 244 ejusdem, en cuanto al deber de atenerse a lo alegado y probado en los autos.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

.- Recibos de pago marcados con la letra “A”, emanados de la demandada suscritos por el actor (folios 68 al 71)

Se valoran de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA, en concatenación con lo previsto en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y Articulo 1.364 del Código Civil Venezolano. Cumplen con el requisito de alteridad de la prueba, son legales, pertinentes, idóneos y conducentes para dejar constancia de los conceptos cancelados por la demandada que forman parte del salario normal, cancelados de manera regular, permanente, en dinero disponible a favor del actor.

.- Constancia de trabajo marcada con la letra “B”

Se valora de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA, en concordancia con lo previsto en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y Articulo 1.364 del Código Civil Venezolano, evidencia la fecha de ingreso del trabajador, así como el salario devengado al mes de mayo de 2007, el cual fue de Dos Millones de Bolívares (Bs. 2.000.000,00), es decir, Bs. F. 2.000,00. ASI SE ESTABLECE.

.- Exhibición de las siguientes documentales: libro de registro de control de cobro de los clientes por el servicio de consumo del 10%; el libro de asiento de propinas; el libro de registro de horas extraordinarias; el libro de asiento de asistencia de los trabajadores; así como los recibos de pago de salario.

Dichos documentos no fueron exhibidos en original por la parte obligada en la audiencia de juicio, motivo por el cual y de conformidad a lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este tribunal tiene como ciertos los datos afirmados por el promovente acerca del contenido de los documentos cuya exhibición solicita ya que se trata de aquellos libros y controles que por obligación legal debe llevar todo patrono, exigidos por los funcionarios adscritos al Ministerio del Trabajo a los fines de emitir las distintas solvencias laborales . ASI SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

.-Documentales marcadas “CO”; “C1”; “C2”; “C3”; “C4”; “C5” y “C6”; cursantes desde el folio 74 al 80, consistentes en recibos de pagos suscritos por el accionante.

Se valoran de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA, en concordancia con lo previsto en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y Articulo 1.364 del Código Civil Venezolano, a excepción del documento marcado “C4” (folio 78) ya que fue desconocido por la parte actora. El resto de los mencionados recibos de pago si cumplen con el requisito de alteridad de la prueba, son legales, pertinentes, idóneos y conducentes para dejar constancia de los conceptos cancelados por la demandada que forman parte del salario normal, cancelados de manera regular, permanente, en dinero disponible a favor del actor. Dejan constancia que sumando todos los beneficios recibidos el actor devengó el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional.

.- Constancias de egreso de la demandada a favor del actor, marcados “CO”; “C1”; “C2”; “C3”; “C5” y “C6”;

Se valoran de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA, en concordancia con lo previsto en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y Articulo 1.364 del Código Civil Venezolano. Cumplen con el requisito de alteridad de la prueba, son legales, pertinentes, idóneos y conducentes para dejar constancia de los pagos efectuados al accionante por concepto de anticipo de prestaciones sociales por los siguientes montos: Bs. 2.000,00 (folios 74 y 75); Bs. 5.000,00 (folios 76 y 77) y Bs. 500,00 (folios 79 y 80), lo cual resulta un monto total por este concepto de Bs. 7.500,00. ASI SE ESTABLECE.

MOTIVACIONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:

HECHOS FUERA DE LA CONTROVERSIA:

Los puntos decididos en la sentencia recurrida no apelados por ninguna de las partes quedan confirmados por esta Alzada. Al respecto, se destaca lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del quantum apellatum tantum devolutum, lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “quantum apellatum tantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.

Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (quantum apellatum tantum devolutum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio QUANTUM APPELLATUM TANTUM DEVOLUTUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

De acuerdo a lo expuesto, y en atención al caso de autos, se tiene como cierto que el actor prestó servicios como mesonero a favor de la demandada, desde el 14-04-04 al 15-09-09, que fue despedido de manera injustificada, que gozaba de estabilidad, según lo dispuesto en el articulo 112 eiusdem, es decir, por contar con mas de 03 meses de servicios, no ser contratado a tiempo determinado, ni ser un trabajador de dirección, que devengaba un salario mixto compuesto de propinas y porcentajes. ASI SE ESTABLECE.

SOBRE LOS PUNTOS A DECIDIR:

Las partes han fundamentado su recurso ante esta alzada, sosteniendo:

La parte actora apela de la sentencia recurrida única y exclusivamente en el punto siete del libelo de demanda que versa sobre las retenciones de los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional, alega que se debió ordenar pagarlos desde el año 2004 al 2008. Señala que el a-quo violó el artículo 135 de la LOPTRA en virtud que de una simple lectura a la contestación a la demanda la accionada no rechazó tal concepto del salario mínimo. Además la prestación de servicios la tasaron patronos y trabajadores con un salario mixto compuesto por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, más un porcentaje del diez por ciento (10%) sobre el consumo, más las propinas y las horas extras, esos eran los cuatro (4) componentes del salario mínimo. El juez de primera instancia parte del supuesto que no procede el salario mínimo ya que, según el mismo, sería una aplicación retroactiva de la sentencia de fecha 1°-10-09 de la Sala de Casación Social del TSJ, en la cual se señala que el patrono debe garantizar al trabajador el salario mínimo. Allí hay un falso supuesto ya que la demanda fue presentada en abril de 2010, por lo cual la aplicación de dicha sentencia no sería con carácter retroactivo. Señala el caso sentenciado por el Juez GARCIA VARA en la cual señala que el patrono deberá garantizar por lo menos el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional. No consta en autos que la demandada hubiere pagado los salarios mínimos reclamados en el punto siete del escrito libelar. Invoca la aplicación de la Sentencia 1.438 del 1°-10-09, de la SCS del TSJ, por cuanto el patrono debió pagar el salario mínimo

Por su parte la representación judicial de la parte demandada, fundamenta su recurso de apelación en base a los siguientes argumentos:

Consta que la parte actora consignó pruebas que rielan desde el folio 71 al 78 donde se evidencia que el actor devengaba más del salario mínimo. Hay una prueba marcada “b” que riela al folio 78 que emana de alguien que no representa al patrono, fue desconocida, siendo que el juez a-quo estableció que el trabajador sí devengó más del salario minino,

En cuanto a las horas extras, no se observa que la parte actora trajera testigos para confirmar lo alegado en la demanda. Alega que el horario alegado en la demanda no consta en autos.

SOBRE EL SALARIO MÍNIMO:

De los documentos que rielan desde el folio 68 al 71 del expediente se evidencia que sumando todos los ingresos cancelados en dinero al actor, el mismo devengaba sumas superiores al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional. Según lo dispuesto en los artículos 69, literal “b”, 133, 134 ejusdem, las propinas y porcentajes se computan en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador, dichos beneficios forman parte del salario y deben considerarse como parte del salario mínimo; esa es la interpretación que debe darse en los casos de las relaciones labores a las que no se les aplica la sentencia 1.438 del 01-10-09 de la Sala de Casación Social.

El artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que reza:

El Estado garantizará a los trabajadores y trabajadoras del sector público y privado un salario mínimo vital que será ajustado cada año, tomando como una de las referencias el costo de la canasta básica. La ley establecerá la forma y el procedimiento.

Por su parte el artículo 129 de la LOT, dispone:

El salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y conforme a lo prescrito por la Ley.

En atención al caso de autos, se debe decidir si es aplicable o no al mismo, la sentencia de la Sala de Casación Social el TSJ, de fecha 1° de octubre de 2009 N° 1.438, que considera que debe el patrono cancelar el salario mínimo en la parte fija del salario mixto, cuando éste no alcanza dicho salario mínimo, toda vez que la sentencia apelada decidió su no aplicación dado que la demanda que origina el presente juicio fue interpuesta en fecha 26 de abril de corriente año, es decir, “antes de la referida decisión”, en lo cual, entiende este tribunal, incurre la decisión en un error, puesto que si bien es cierto que la demanda fue interpuesta en fecha 26 de abril del presente año (2010, año de la recurrida), ello no sería anterior a la decisión cuya aplicación se negó, puesto que la misma es de fecha 1° de octubre de 2009, como ya se dijo; pero, observa el tribunal, que lo que se debe considerar para arribar a la conclusión acerca de si se aplica o no la sentencia de la Sala de Casación Social, no es la fecha de interposición de la demanda que encabeza estas actuaciones, sino la situación jurídica en virtud de la cual se formula la reclamación, la cual no es otra que la relación de trabajo que unió a las partes, que, a tenor del propio libelo de la demanda, llegó a su fin en fecha 15 de septiembre de 2009, lo que nos obliga a concluir que es anterior al fallo que sentó la jurisprudencia en comento, y su aplicación en el presente caso devendría, en consecuencia, contrario al principio de la irretroactividad de la aplicación, bien de la ley, o en este caso concreto, del criterio jurisprudencial comentado; por lo que resulta forzoso para este tribunal declarar improcedente la apelación de la parte actora. En consecuencia, se confirma el fallo apelado aunque por razones distintas en lo que atañe a la aplicación o no de la jurisprudencia del TSJ en Sala de Casación Social del 1° de octubre de 2009 N° 1.438. Así se establece.

SOBRE LAS HORAS EXTRAS:

En lo que respecta a la apelación de la parte demandada, el tribunal observa que la misma se fundamentó en que la parte actora no trajo al juicio las testimoniales que corroboraran el horario señalado por el actor en su libelo y que por ello no demostró el horario en el cual se desempeñaba. En este sentido, el tribunal observa que la parte actora señaló que trabajaba en un horario de lunes a sábado, desde las 10:30 a.m. a 3:30 p.m. y de 6:00 p.m. a 10:00 p.m., y que la parte demandada negó dicha jornada y alegó en la contestación un nuevo horario, el cual no fue probado. Siendo que debe la parte que trae al juicio un hecho nuevo, comprobar el hecho nuevo alegado, resulta claro que era carga de la parte demandada la demostración de que el actor cumplía un horario distinto al alegado en el libelo, y al no haberlo comprobado, se tiene como cierto el horario señalado por el actor en su libelo. En razón de todo lo cual debe declararse improcedente la apelación de la demandada.

Asi tenemos que el actor laboró por encima del límite legal establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, exactamente doce (12) horas extras por semana dentro de una jornada mixta, de las cuales once horas y media (11 ½) son nocturnas y media hora (1/2) es diurna, las cuales fueron especificadas en el libelo de demanda.

Se ordena una experticia complementaria del fallo a ser realizada por un único experto que deberá ser designado por el tribunal encargado de ejecutar el presente fallo, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración el total de horas reclamadas en el libelo, y deberá excluir de dicho cálculo, lo referente al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional.

SOBRE LOS CONCEPTOS A CANCELAR:

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos sobre la prohibición de la reformatio in peius y el principio dispositivo, esta Alzada, además de la señalada condenatoria de horas extras, ratifica la condenatoria al pago de los siguientes conceptos que no fueron objeto de apelación de ninguna de las partes y que no violentan normas de orden público:

Vacaciones vencidas no disfrutadas de los períodos: 2004-2005; 2005-2006 y 2006-2007, Diferencia en el pago de los períodos vacacionales 2007-2008 y 2008-2009;vacaciones fraccionados 2009-2010, en base al salario normal ,el actor tenía derecho a 32 días anuales por tal concepto, que se deben cancelar en base al último salario normal.

Bono vacacional vencido no cancelado de los períodos: 2004-2005; 2005-2006 y 2006-2007 y bono vacacional fraccionados 2009-2010. Al actor le correspondía por tal concepto 7 días anuales más un día adicional por cada año de servicios, los cuales debe ser cancelados en base al último salario normal.

Prestación de antigüedad conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, a razón de 05 días de salario integral a partir del tercer año de servicios, mas dos días anuales acumulativos a partir del segundo año de servicios. Dicho concepto debe cancelarse desde el 14 de abril de 2004 hasta el 15 de septiembre de 2009, deberá deducirse el monto recibido por el accionante como anticipo de prestaciones sociales, cuyo monto fue de Bs. 7.500,00. ASI SE ESTABLECE.

Indemnización por despido injustificado: Se condena al pago de 30 días por cada año de servicios, con fundamento en el numeral 2°, del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en base al último salario integral del actor.

Indemnización Sustitutiva del Preaviso: Se ordena el pago único de 60 días por tal concepto, en base al literal d) del artículo 125 de la LOT, por cuanto quedó establecido que la relación laboral culminó mediante despido injustificado en fecha 15 de septiembre de 2009. Dicho beneficio debe cancelarse en base al último salario integral del actor.

El salario del actor es el señalado en la demanda con la exclusión del salario mínimo reclamado. El experto considerará que la relación laboral tuvo una duración desde el 14 de abril de 2004 hasta el 15 de septiembre de 2009

DISPOSITIVO:

En razón de todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Primero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Sin lugar la apelación de la parte actora, y sin lugar la apelación de la parte demandada, contra la decisión del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial, de fecha 02 de diciembre de dos mil diez, la cual queda confirmada. SEGUNDO: Parcialmente con lugar la demanda interpuesta por P.L.V.L., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 13.380.441; por reclamación de prestaciones sociales y demás beneficios derivados de la prestación de servicios; contra la firma mercantil, de este domicilio, RESTAURANT CASA VASCA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 28 de enero de 2004, bajo el N° 60, tomo 5-A. TERCERO: Se condena a la demandada a pagar al actor, los conceptos de: vacaciones vencidas no disfrutadas y bono vacacional vencido no cancelado de los períodos: 2004-2005; 2005-2006 y 2006-2007; la diferencia en el pago de los períodos vacacionales 2007-2008 y 2008-2009; horas extraordinarias diurnas y nocturnas; prestación de antigüedad conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; vacaciones y bono vacacional fraccionados 2009-2010; intereses sobre prestación de antigüedad; cuyos montos serán determinados mediante experticia complementaria del fallo, la cual quedará a cargo de un único experto contable designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. CUARTO: Se ordena el pago de los intereses moratorios, desde la terminación de la relación de trabajo, hasta que este fallo quede efectivamente ejecutado, para todas las cantidades mandadas a pagar. QUINTO: Se acuerda la indexación o corrección monetaria, desde la terminación de la relación de trabajo hasta que el fallo quede efectivamente ejecutado, para la antigüedad, y para los otros conceptos, desde la notificación de la demandada hasta que el fallo quede efectivamente ejecutado. Para la determinación de las cantidades mandadas a pagar, se ordena una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto contable designado por el Juez de la Ejecución, quien se valdrá para ello, de los salarios mínimos fijados por el Ejecutivo Nacional en cada época de la relación de trabajo de cada uno de los actores, del salario integral de cada uno de ellos cuando corresponda, de las tasas fijadas por el BCV para los intereses de las prestaciones sociales de los trabajadores en conformidad con el literal c) del artículo 108 de la LOT, así como de los Índices de Precios al Consumidor (IPC) fijados por el BCV para el área Metropolitana de Caracas, para el cálculo de la indexación, entendiéndose que para el cálculo de ésta, excluirán los lapsos en que el juicio estuvo paralizado por acuerdo de las partes, por caso fortuito o fuerza mayor, receso de los tribunales, vacaciones judiciales, huelgas, etc. Por aplicación analógica, de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión. SEXTO: Se imponen las costas a ambas partes por haber resultado confirmado el fallo apelado.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE, PUBLIQUESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los 16 días del mes de febrero de dos mil once (2011). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

EL JUEZ,

A.S.H.

LA SECRETARIA,

En la misma fecha, 16 de febrero de 2011, en horas de despacho y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA,