Decisión nº 07 de Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 28 de Febrero de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, veintiocho de febrero de dos mil siete.

196° y 148°

DEMANDANTE RECONVENIDA: COORDINADORA DE SERVICIOS MÉDICOS DE VENEZUELA C.A., domiciliada en San Cristóbal, Estado Táchira, inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira el 07 de enero de 2002, bajo el N° 07, Tomo 1-A, con modificación inscrita en el mismo Registro Mercantil, el 18 de mayo de 2004, bajo el N° 59, Tomo 5-A.

APODERADOS: M.R.A., R.A.G.A., Y.A.K.G., F.R.M.R. y J.M.M.B., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 8.905, 63.218, 78.353 y 24.808 respectivamente, domiciliados en San Cristóbal, Estado Táchira.

DEMANDADA RECONVINIENTE: SANITAS VENEZUELA, S.A., inscrita inicialmente ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el día 14 de agosto de 1998 bajo el N° 61, Tomo 71-A, la cual cambió su domicilio a la ciudad de Caracas, quedando inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 13 de enero de 1999, bajo el N° 56, Tomo 275-A-Qto.

APODERADOS: R.B.M., A.B.M., M.A.G., C.D.G.S., N.B.B., D.T.B., D.M.P., Á.V.M., C.R.R., M.G.M., D.B.P., J.P.R., J.F.P.B. y M.R.P., titulares de las cédulas de identidad Nos. V-5.530.274, V-4.579.772, V-5.608.948, V-11.533.990, V-13.307.362, V-5.537.903, V-13.113.147, V-12.967.159, V-15.758.311, V-14.990.215, V-15.342.841, V-14.891.676, V-12.228.631 y V-11.109.000 en su orden, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 22.748, 26.361, 19.626, 62.667, 83.023, 20.084, 104.502, 85.026, 112.736, 105.937, 117.731, 117.730, 78.355 y 58.528 respectivamente.

MOTIVO: Resolución de contrato de agencia comercial e indemnización por daños y perjuicios materiales y morales. (Apelación a decisión de fecha 26 de julio de 2006, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira).

Subieron las presentes actuaciones a esta alzada en virtud de la apelación interpuesta por el abogado F.M.R. coapoderado judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 26 de julio de 2006 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante la cual declaró sin lugar la confesión ficta alegada por la demandante.

Se inició el presente asunto cuando el ciudadano H.H.V.M. procediendo con el carácter de Presidente y representante legal de la sociedad mercantil Coordinadora de Servicios Médicos de Venezuela C.A., asistido por los abogados M.R.A. y J.M.M.B., demandó a la sociedad mercantil Sanitas Venezuela, S.A. por resolución de contrato de agencia comercial e indemnización por daños y perjuicios materiales y morales. Manifestó en su escrito que a partir del mes de marzo de 2002, su representada celebró un contrato verbal y exclusivo de relación de agencia comercial con la sociedad mercantil Sanitas Venezuela, S.A., para la promoción y venta de contratos de servicios de salud en el Estado Táchira, a cambio de una comisión porcentual. Que, al efecto, dicha compañía le asignó un código de agencia comercial correspondiente a su propio número de Registro de Información Fiscal (RIF), lo que permitió a su representada comercializar los servicios de salud, consolidando así una importante y progresiva cartera de clientes que para el mes de julio de 2005 se situó en 154 usuarios, quienes en conjunto facturaron durante ese solo mes la cantidad de Bs. 24.343.000,oo para una comisión de Bs. 2.829.633. Que la sociedad mercantil Coordinadora de Servicios Médicos de Venezuela C.A. manejaba el material promocional y las solicitudes de afiliación a Sanitas Venezuela, S.A., comercializando con absoluta, exclusiva y total dedicación únicamente los servicios y productos de salud de la mencionada empresa Sanitas Venezuela S.A. . Que por comunicación de fecha 03 de agosto de 2005, dirigida a su representada y suscrita por el ciudadano J.S., Gerente de la sucursal de San Cristóbal, Sanitas Venezuela S.A. resolvió rescindir y terminar por su sola cuenta, sin la más mínima motivación, el referido contrato de relación de agencia comercial, decisión unilateral efectiva al momento de cancelar las comisiones del mes de julio 2005, acotando que el código de agencia comercial sería eliminado de sus registros, quedando sin validez para comercializar los servicios ofrecidos por la compañía, y que cualquier nueva solicitud de afiliación de usuarios efectuada por su representada no tendría derecho al pago de comisiones. Que, asimismo, le exigieron devolver a la mayor brevedad posible las solicitudes de afiliación allí discriminadas, así como todo el material promocional que se encontraba en su poder. Que de una manera injustificada e inmotivada y sin previo aviso, la contratante Sanitas Venezuela S.A. decidió disolver unilateralmente el contrato verbal de relación de agencia comercial, ocasionando serias lesiones al desenvolvimiento comercial de su representada, con incidencia en su prestigio y reputación comercial y apropiándose de la importante cartera de clientes que ésta tenía. Que de esta forma Sanitas Venezuela S.A. faltó a los términos de la relación contractual e incumplió su prestación, ya que jamás podía terminar o extinguir unilateralmente la relación contractual, sino sólo por vía jurisdiccional. Que, legalmente, la mencionada compañía no podía proceder a la terminación unilateral del contrato de relación de agencia comercial celebrado con su representada, toda vez que por su propia naturaleza mercantil y por carecer de vencimiento en el tiempo, tal relación sólo puede ser extinguida mediante la figura de resolución de contrato, con el cumplimiento de los requisitos legales, a tenor de lo establecido en el artículo 1167 del Código Civil. Que por cuanto Sanitas Venezuela S.A. quiso dar por terminado el mencionado contrato mediante una simple e inmotivada comunicación escrita, solicita que sobre la base de tan inadecuado e ilegal medio de extinción contractual, se establezca que con tal conducta incurrió en incumplimiento de sus obligaciones. Que con tal actuación, la demandada acarreó a su representada los siguientes graves e importantes daños patrimoniales: Pérdida del punto comercial (GOOD WILL), el cual estimó en Bs. 100.800.000,00; el lucro cesante por ganancias dejadas de percibir, que calculó en la cantidad de Bs. 1.999.070.819,65, y el cobro de comisiones ganadas y no pagadas, montante a Bs. 48.360,00, todo lo cual fundamentó en los artículos 1167, 1264, 1271 y 1273 del Código Civil. Asimismo, de conformidad con los artículos 1185 y 1196 eiusdem, solicitó la reparación del daño moral, como consecuencia de la conducta abusiva de Sanitas Venezuela, S.A., al romper unilateralmente el referido contrato de agencia comercial, estimando dicho daño moral en la cantidad de Bs. 300.000.000,00. Por las razones expuestas, demandó a la mencionada compañía Sanitas Venezuela S.A. para que convenga o en su defecto así sea declarado por el Tribunal, en la resolución del contrato de agencia comercial celebrado verbalmente con su representada desde el mes de marzo de 2002, para la comercialización de los productos y servicios integrales de salud ofrecidos por dicha compañía. Igualmente, para que convenga en pagar a su representada a título de indemnización, la suma de Bs. 2.099.919.179,65 por concepto de daños materiales causados por su incumplimiento, y la suma de dinero que a título de justa indemnización acuerde discrecionalmente el tribunal como reparación del gravísimo e irreversible daño moral causado a su representada, que estimó en la cantidad de Bs. 300.000.000,00. Solicitó la correspondiente corrección monetaria. Estimó la demanda en la cantidad de Bs. 2.399.919.179,65. (Fl. 1 al 19).

Por auto de fecha 30 de noviembre de 2005, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira admitió la demanda, ordenando su tramitación por el procedimiento civil ordinario, y acordó la citación de la sociedad mercantil Sanitas Venezuela S.A., domiciliada en Caracas, en la persona de su representante judicial general, abogada M.I.Q., para que dentro del lapso de veinte días de despacho contados a partir de que conste en autos su citación y de vencidos nueve (9) días más que se le concedieron como término de distancia, diera contestación a la demanda. Para la citación de la demandada, acordó comisionar a un Juzgado de Municipios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. (Fl. 20, 21).

En fecha 12 de diciembre de 2005, fue recibida por el Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas la referida comisión, a los fines de de practicar la citación de la sociedad mercantil Sanitas Venezuela, S.A. (Fl. 24).

Al folio 25 riela diligencia de fecha 19 de enero de 2006, suscrita por el Alguacil del mencionado juzgado comisionado, en la que deja constancia de haberse trasladado en dos oportunidades a la sede de Sanitas Venezuela C.A., siendo informado por la ciudadana A.H. que M.I.Q., representante legal de la mencionada empresa, no se encontraba en el sitio.

A los folios 27 al 29, riela poder conferido por el ciudadano G.V.M. con el carácter de Presidente y representante legal de la sociedad mercantil Coordinadora de Servicios Médicos de Venezuela, C.A., a los abogados M.R.A., R.A.G.A., Y.K.G., F.R.M.R. y J.M.M.B..

Por auto de fecha 06 de febrero de 2006, el Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas acordó emplazar mediante cartel de citación a la parte demandada, sociedad mercantil Sanitas de Venezuela, S.A., en la persona de su representante judicial ciudadana M.I.Q., conforme a lo previsto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 227 eiusdem, ordenando el libramiento, publicación y fijación del cartel respectivo. (Fl. 30).

Por auto de fecha 29 de marzo de 2006, el mencionado Juzgado devolvió al tribunal de la causa la referida comisión. (Fl. 31).

En diligencia de fecha 25 de abril de 2006, el coapoderado judicial de la parte actora solicitó se procediera a nombrarle un defensor ad-litem a la sociedad mercantil demandada. (Fl. 34).

Por auto de fecha 26 de abril de 2006, el a quo nombró a la abogada N.N.G.M. como defensor ad-litem de la parte demandada (fl. 35), quien aceptó dicho cargo mediante diligencia de fecha 05 de mayo de 2006 (f. 37) y prestó su juramento de ley en acto de fecha 10 de mayo de 2006 (f. 38).

Por auto de fecha 10 de mayo de 2006, el tribunal de la causa le discierne el cargo como defensor ad-litem de la empresa demandada, a la abogada N.N.G.M., ordenando su citación por medio de compulsa en los mismos términos establecidos en el auto de fecha 30 de noviembre de 2005. (F. 39).

Mediante diligencia de fecha 30 de mayo de 2006, el abogado J.P.B. consignó poder general conferido por la ciudadana M.I.Q.R. en su carácter de representante judicial de la sociedad mercantil Sanitas Venezuela S.A., a los abogados R.B.M., Á.B.M., M.A.G., C.D.G.S., N.B.B., D.T.B., D.M.P., Á.V.M., Camilla Rieber Rico y M.G.M.; (fs. 42 al 44), y la sustitución de dicho poder, efectuada por Á.B.M. en los abogados D.B.P., J.P.R. y J.F.P.B., con reserva de su ejercicio.

En fecha 06 de julio de 2006, los abogados R.B.M., Á.B.M. y Á.V.M., en su carácter de coapoderados judiciales de Sanitas Venezuela S.A., dieron contestación a la demanda, en los siguientes términos: Manifestaron que Sanitas Venezuela S.A. y Coordinadora de Servicios Médicos de Venezuela C.A., a través de sus primigenios propietarios y representantes legales, acordaron verbalmente relacionarse de manera comercial a través de un contrato de agencia comercial, mediante el cual ésta última asumiría de forma independiente, de manera estable, con sus propios elementos, equipos, personal y demás medios necesarios, y con plena autonomía administrativa pero en nombre de Sanitas Venezuela C.A., el encargo de promover la celebración de los contratos de asistencia médica que ésta ofrece en la ciudad de San Cristóbal, así como la renovación de los contratos así celebrados. Luego de señalar las condiciones que, a su decir, rigieron la referida relación comercial y que la existencia del contrato no es un punto controvertido entre las partes, manifestaron que según tales condiciones, ambas partes podrían dar por terminado el acuerdo verbal que sostenían, más cuando la otra parte incumpliera las obligaciones asumidas. De allí que su mandante, fundada en las razones allí alegadas, las cuales consideró justas, decidió poner fin a la relación comercial que la unía con la compañía demandante, por cuanto a partir del mismo momento en que ambas empresas se relacionaron, ésta última en conjunción con su actual propietario H.H.V.M., incumplió los términos del contrato en grave detrimento de los intereses de su representada.

Adujeron, igualmente, que si bien es cierto que la comunicación de fecha 03 de agosto de 2005 señala que Sanitas Venezuela S.A. decidió “rescindir el contrato de manera unilateral”, lo que de ser verdad sería perfectamente legal, en realidad el contrato verbal de agencia comercial fue resuelto de mutuo acuerdo por las partes, pues el descubrirse la conducta irregular con que actuaba la empresa actora y su actual propietario, éste fue llamado e informado de la decisión de rescindir el contrato, conviniendo en su terminación, lo cual se evidencia tanto de la comunicación de fecha 03 de agosto de 2005 firmada por él, como del finiquito correspondiente. Por estas razones alegaron la improcedencia de los daños y perjuicios reclamados. Concluyeron señalando que la demanda interpuesta por Coordinadora de Servicios Médicos de Venezuela C.A. contra su representada es improcedente, tanto en los hechos invocados por ser inciertos y temerarios, como en el derecho aducido; que Sanitas Venezuela no incumplió el contrato verbis que la vinculó con la demandante; que no es cierto que Sanitas Venezuela S.A. haya rescindido de manera unilateral el contrato verbis celebrado con la demandante, puesto que la terminación de la relación laboral tuvo su origen en la común manifestación de voluntad de ambas partes; que como consecuencia de la resolución del contrato, la empresa actora otorgó finiquito a su representada, de lo que se concluye que ésta no le debe cantidad alguna de dinero por las obligaciones derivadas del contrato; que Sanitas Venezuela, S.A. no puede ser condenada al pago de ningún tipo de daños, ya que al no haber incumplido el contrato mal puede ser responsable por la supuesta existencia de los daños y perjuicios reclamados por la actora; que no es procedente la solicitud de indexación judicial de las cantidades reclamadas ya que las mismas son inexistentes, y que no procede la condena en costas procesales de Sanitas Venezuela, S.A., por lo que solicitaron que se declare sin lugar la presente demanda.

De igual forma, procedieron a reconvenir a la sociedad mercantil Coordinadora de Servicios Médicos de Venezuela, C.A. a tenor de lo establecido en el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 340 eiusdem, alegando al respecto que en fecha 13 de noviembre de 2000, el ciudadano H.H.V.M. fue contratado por la empresa Sanitas Venezuela, S.A. para desempeñar el cargo de asesor comercial, siendo promovido posteriormente al cargo de jefe de ventas que ocupó hasta el día 13 de febrero de 2004, fecha en la cual fue despedido por bajo desempeño en sus funciones. Que durante dicha relación de trabajo, Sanitas Venezuela S.A. celebró con Coordinadora de Servicios Médicos de Venezuela, C.A. el contrato verbis de agencia comercial, en los términos y condiciones a que antes se hizo referencia. Que finalizada la referida relación de trabajo, H.H.V.M. adquirió el 100% de las acciones de Coordinadora de Servicios Médicos de Venezuela, C.A., con lo cual se convirtió de derecho en su legítimo propietario. Que la terminación del referido contrato verbis de agencia comercial, tuvo su causa en la desleal conducta asumida por éstos, quienes de manera concertada y con ánimo de defraudar a su mandante, le hicieron creer que muchas de las nuevas afiliaciones eran presuntamente celebradas por Coordinadora de Servicios Médicos de Venezuela, C.A., cuando en realidad eran realizadas por H.H.V.M., todo con la finalidad de obtener de su mandante un pago mayor por concepto de comisiones. Que esta conducta refleja un claro incumplimiento contractual por parte de la mencionada compañía demandante, el cual ocasionó daños y perjuicios en el patrimonio de su representada. Que, concretamente, se configuró el daño emergente representado por las cantidades de dinero que en exceso tuvo que pagar Sanitas Venezuela, S.A. en virtud de la comentada y desleal conducta desarrollada por Coordinadora de Servicios Médicos de Venezuela, C.A. y el ciudadano H.H.V.M., estimado en la cantidad de Bs. 81.013.360,00, cuyo pago demandan. Fundamentaron la reconvención en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 365, 367, 368 y 340 del Código de Procedimiento Civil; y 1159, 1264, 1270 y 1273 del Código Civil, solicitando la correspondiente indexación. (Fls. 49 al 77).

En fecha 17 de julio de 2006, los abogados M.R.A., J.M.M.B., R.A.G.A., Y.A.K.G. y F.R.M.R., apoderados judiciales de la parte demandante, solicitaron se declare la confesión ficta de la parte demandada. (Fl. 78 al 82).

En fecha 19 de julio de 2006, la abogada M.R.P. con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada, solicitó que se desestimen todos y cada uno de los alegatos esgrimidos por la actora-reconvenida en el escrito presentado el 17 de julio de 2006, referente a la presunta confesión ficta en que incurrió su representada Sanitas Venezuela, S.A.; que se admita la reconvención propuesta por cumplir con los extremos de Ley; que se aperciba a la parte actora-reconvenida de conformidad con lo previsto en los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, para que en adelante se abstenga de promover incidentes infundados y defensas temerarias; y que la misma sea condenada en costas. (Fls. 83 al 92).

En fecha 25 de julio de 2006, la representación judicial de la parte actora ratificó su petición de declaratoria de confesión dicta de la demandada. (fs. 93 al 101)

Luego de lo anterior aparece la decisión apelada, de fecha 26 de julio de 2006. (Fls 102 al 103).

Por auto de fecha 26 de julio de 2006, el tribunal de la causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil, admite la reconvención propuesta y fija el quinto día de despacho siguiente a aquél en que conste en autos la última notificación de las partes, a fin de que la parte demandante reconvenida dé contestación a la reconvención, suspendiéndose entre tanto el procedimiento respecto de la demanda principal. (f. 104)

A los folios 127 al 128 riela auto de fecha 21 de septiembre de 2006, mediante el cual el tribunal de la causa a los fines de ordenar el proceso, declaró la nulidad de los autos de fechas 04/08/2006 (f. 476); 14/08/2006 (fls. 477 y 478); 19/09/2006 (f. 479) y 20/09/2006 (f. 480), por haber sido dictados sin cumplir inicialmente con la formalidad de la notificación; ordenó notificar a las partes del contenido de los autos fechados 26/07/2006 (f. 464 al 466); determinó que una vez conste en autos la notificación ordenada, empezarían a transcurrir paralelamente los cinco (5) días de despacho para el ejercicio de los recursos de ley y para que tenga lugar la contestación a la reconvención admitida en el auto de fecha 26/07/2006 (f. 466), indicando que se mantienen incólumes y con todo su vigor, los autos proferidos por ese tribunal en fecha 26 de julio de 2006 (f. 464 al 466), con la aclaratoria de que debía darse cumplimiento a la notificación ordenada. Cumplidas como fueron dichas notificaciones (fs. 129 al 133), el coapoderado judicial de la parte actora, mediante diligencia de fecha 08 de noviembre de 2006, apeló del auto de fecha 26 de julio de 2006 que declaró sin lugar la confesión ficta. (f. 134).

En fecha 02 de agosto de 2006, el abogado R.A.G.A. con el carácter de coapoderado judicial de la parte demandante, presentó escrito de contestación a la reconvención propuesta por Sanitas Venezuela S.A. . Alegó como punto previo que es inadmisible la reconvención en el presente caso, toda vez que los apoderados reconvinientes con profusa insistencia aducen a lo largo de su escrito reconvencional la existencia de un “concierto”, “conducta desleal” o “asociación” entre su representada COOMEVA, COORDINADORA DE SERVICIOS MÉDICOS DE VENEZUELA, C.A. y el ciudadano H.H.V.M. como persona natural, supuestamente con el ánimo de defraudar a Sanitas Venezuela S.A., planteamiento del cual se infiere la existencia de un litis consorcio pasivo necesario constituido por la persona jurídica COOMEVA y la persona natural H.H.V.M., lo cual determina la admisibilidad de la vía reconvencional. Por otra parte, negó, rechazó y contradijo en todas sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, la reconvención propuesta contra su representada, por ser apriorística, conjetural e infundada, amén de que carece de instrumento fundamental. Negó y rechazó que COOMEVA hubiera “trastocado” la confianza depositada por SANITAS para comercializar su producto en San Cristóbal; que COOMEVA se hubiera “conjugado” con H.H.V. para hacer incurrir a SANITAS en pagos superiores por comisiones; que los afiliados a COOMEVA hubieran sido captados por H.H.V.M. como trabajador de Sanitas; que el ciudadano H.H.V. haya adquirido el 100% del capital accionario de COOMEVA; que la terminación del contrato de agencia comercial entre SANITAS y COOMEVA hubiera tenido su causa en la conducta desleal del ciudadano H.H.V. y de COOMEVA, ya que fue demostrado junto con el libelo, que dicho contrato terminó por rescisión unilateral de Sanitas. Negó y rechazó que H.H.V.M. y COOMEVA, de manera concertada y con ánimo de defraudar a Sanitas, hicieran creer que muchas de las nuevas afiliaciones de COOMEVA eran realizadas por esa empresa y no por Sanitas. Negó que los usuarios contratados por COOMEVA en realidad hubieran sido contratados por H.V. para obtener de Sanitas un mayor pago por concepto de comisión. Negó los pretendidos daños y perjuicios reclamados por vía reconvencional, por concepto de “daño emergente”. Rechazó por infundada, temeraria y presuntiva la estimación del supuesto daño emergente en Bs. 81.013.360, toda vez que la parte reconviniente no indicó ni desarrolló la fórmula, el método o la operación aritmética que utilizó para fijar el supuesto daño emergente. Rechazó y desconoció expresamente el simple modelo de contrato de agencia comercial, esgrimido por la parte demandada reconviniente. Rechazó que la supuesta suma reclamada por vía reconvencional, calificada como “daño emergente”, corresponda a una deuda mercantil y por tanto devengue de pleno derecho el interés moratorio corriente en el mercado. Rechazó que la reconvención encuentre su fundamento en los artículos 1264 y 1271 del Código Civil. Rechazó la reconvención por cuanto la parte demandada reconviniente no determinó de manera exhaustiva los daños y perjuicios que reclama. Rechazó y desconoció las 109 solicitudes a que se refiriere el anexo “D” de la contestación de la demanda, por tratarse de simples fotocopias. Por último, solicitó que en la oportunidad correspondiente, el Tribunal valore la confesión expresa y espontánea formulada por la parte demandada al folio 123, en el punto 3 del escrito de contestación a la demanda. Igualmente, manifestó que el contrato verbal de agencia comercial que existió entre COOMEVA y Sanitas fue rescindido unilateralmente por Sanitas y que jamás dicho contrato fue resuelto por mutuo acuerdo entre las partes, tal y como lo quiere hacer ver Sanitas Venezuela, S.A. (Fls. 135 al 142).

Por auto de fecha 14 de noviembre de 2006, el Juzgado de la causa acordó oír la apelación interpuesta por la parte actora contra la decisión de fecha 26 de julio de 2004, en un solo efecto, y dispuso remitir copias fotostáticas certificadas de las actas conducentes que indiquen las partes y de aquellas que indique el tribunal, al Juzgado Superior distribuidor. (Fl. 143).

A los folios 154 al 156 rielan copias certificadas de las tablillas de los días de despacho correspondientes a los meses de mayo, junio y julio de 2006, llevadas en el tribunal de la causa.

Por auto de fecha 18 de diciembre de 2006, se le dio entrada al presente expediente y el curso de ley correspondiente. (Fls. 159, 160).

En fecha 16 de enero de 2007, la abogada M.R.P. con el carácter de coapoderada judicial de la parte demandada reconviniente, presentó escrito de informes ante esta alzada. Luego de resumir el iter procesal cumplido ante el tribunal de la causa, alegó la inadmisibilidad del recurso de apelación, toda vez que el mismo fue ejercido al cuarto día de despacho siguiente a la constancia en autos de la última de las notificaciones, es decir, fuera de la oportunidad procesal prevista en el artículo 1114 del Código de Comercio, dado que la naturaleza del presente juicio es mercantil. A todo evento, adujo la improcedencia del recurso de apelación en virtud de que la confesión ficta esgrimida por la parte actora, no se configuró en el presente caso. (Fls. 161 al 173).

A los folios 174 al 176 riela sustitución del poder efectuada en fecha 03 de julio de 2006, por el abogado J.P.B. en su carácter de apoderado de Sanitas Venezuela, S.A., en la abogada M.R.P., con reserva de su ejercicio.

En fecha 16 de enero de 2007, los abogados M.R.A. y R.A.G.A. actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte demandante reconvenida, presentaron escrito de informes, en el cual reiteran su solicitud de que se declare la confesión ficta de la parte demandada, efectuada mediante los escritos de fecha 17 y 25 de julio de 2006, cuyos argumentos reproducen. Indicaron que en el auto apelado, el a quo establece que es en fecha 30 de junio de 2006 que comparece el coapoderado judicial de la parte demandada y consigna el poder que acredita la representación de Sanitas Venezuela, S.A., computando a partir de dicha fecha el término de la distancia y el lapso de contestación de la demanda, cuando el hecho cierto es que el apoderado de la parte demandada se hace presente en la causa en fecha 30 de mayo de 2006. Manifestaron, igualmente, que por cuanto la demandada no dio oportuna contestación a la demanda ni promovió prueba alguna en su favor, considerando que la petición de resolución de contrato y cobro de daños y perjuicios materiales y morales, lejos de ser contraria a derecho, más bien está expresamente tutelada por la ley, solicitan se revoque el auto de fecha 26 de julio de 2006 dictado por el Juzgado a quo, se proceda a establecer cuál es la fecha a partir de la cual comenzó a correr el lapso de emplazamiento de la parte demandada y, en consecuencia, cuándo culminó para la parte demandada la oportunidad procesal para dar oportuna contestación a la demanda; y en caso de establecer que la contestación de demanda fue extemporánea e igualmente que la demandada nada probó en su favor, ordene al juzgado a quo proceda a sentenciar la causa de conformidad con el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, sobre la base de la confesión ficta de la parte demandada (Fls. 177 al 192).

En fecha 26 de enero de 2007, la coapoderada judicial de la parte demandada reconviniente presentó escrito de observaciones a los informes de su contraparte. Indicó que aún cuando en el auto apelado se señala erróneamente que Sanitas Venezuela, S.A. se dió por citada en la causa en fecha 30 de junio de 2006, cuando lo cierto es que lo hizo el 30 de mayo de 2006, no es menos cierto que el cómputo realizado por el a quo, mediante el cual establece que la contestación a la demanda se hizo oportunamente, se efectuó a partir del 31 de mayo de 2006, es decir, que pese al error material cometido en la fecha, el cómputo se efectuó en forma correcta.

Así, Sanitas Venezuela, S.A. contestó al fondo la demanda y propuso pretensión reconvencional en forma oportuna, y la demandante contestó también en tiempo hábil la reconvención propuesta, siguiendo el curso de la causa con normalidad para las partes, al punto que ambas, dentro del plazo de ley, promovieron pruebas destinadas a tratar de demostrar sus correspondientes pretensiones. Que, establecido correctamente por el a quo el lapso de emplazamiento, es evidente que la solicitud de revocatoria formulada por la actora reconvenida en su escrito de informes es improcedente, y así solicita sea declarado. Ratificó los argumentos de hecho y de derecho esgrimidos en el escrito de informes y, en consecuencia, solicitó se declarare inadmisible la apelación interpuesta por Coomeva contra el auto de fecha 26 de julio de 2006, ya que dicho recurso fue ejercido fuera de la oportunidad procesal legalmente prevista en el artículo 1114 del Código de Comercio; y para el supuesto de que se considere tempestiva la apelación, se declare improcedente la misma, ya que es falso que Sanitas Venezuela, S.A. no haya dado contestación a la demanda en el plazo de ley. Pidió la condenatoria en costas de la parte actora reconvenida. (Fls. 193 al 206).

En fecha 29 de enero de 2006, el coapoderado judicial de la parte actora reconvenida presentó escrito de observaciones a los informes de Sanitas Venezuela, S.A., en el cual manifestó que la parte accionada aduce por primera vez, ante esta alzada, la inadmisibilidad del recurso de apelación interpuesto al cuarto día de despacho del lapso para apelar, bajo el argumento de que la naturaleza del presente juicio es mercantil. Pero que es el caso, que el juicio a que se contrae la presente causa por resolución de contrato e indemnización de daños y perjuicios, dada la naturaleza esencialmente civil de la acción, fue admitido desde su inicio y ha sido tramitado conforme al procedimiento ordinario previsto en el Código de Procedimiento Civil, sin que en ningún momento la parte demandada hubiere solicitado la aplicación del procedimiento mercantil. Que la oportunidad de informes ante la alzada, por apelación de la decisión que negó la confesión ficta, no es el momento adecuado para invocar la aplicación del procedimiento mercantil. Que es un hecho cierto e irrefutable que el juez de la causa admitió y sustanció el juicio por el procedimiento civil ordinario, siendo aceptado por la parte demandada, de allí que la apelación interpuesta al cuarto día fue tempestiva y así pidió sea declarado. Que en su escrito de informes la parte demandada alega la improcedencia del recurso de apelación por considerar que el lapso para la contestación de la demanda no comenzó a correr desde la juramentación del defensor ad-litem, sino a partir del día hábil siguiente a la constancia en autos de que el defensor judicial quedó debidamente citado, pero que de conformidad con el criterio jurisprudencial allí mencionado, no es necesaria la citación del defensor ad-litem, por lo que solicitó al tribunal que declare que el lapso para contestar la demanda en el presente juicio comenzó a computarse a partir del día siguiente a la juramentación de la defensora judicial designada. (Fls. 1 al 4).

La Juez para decidir observa:

La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora reconvenida, contra la decisión de fecha 26 de julio de 2006 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira mediante la cual declaró sin lugar la confesión ficta alegada por la parte demandante, señalando lo siguiente:

El artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Si el Alguacil no encontrare a la persona del citado para practicar la citación personal, y la parte no hubiere pedido su citación por correo con aviso de recibo, o cuando pedida ésta, tampoco fuere posible la citación del demandado, ésta se practicará por Carteles, a petición del interesado. (…) Dichos Carteles contendrán: (…) la advertencia de que si no compareciese el demandado en el plazo señalado, se le nombrará defensor, con quien se entenderá la citación”.

Por cuanto la anterior norma dispone que practicada la citación por carteles del demandado, si éste no compareciere a darse por citado, se le nombrará defensor ad-litem con quien se entenderá su citación, es criterio de este juzgador que dicha citación debe ser personal tal como lo indica el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, sin lo cual no transcurre el lapso para contestar la demanda, igualmente considera que aún cuando el defensor se encuentre domiciliado en jurisdicción del Tribunal por ante el cual cursa la demanda, esto no obsta para que se compute el término de distancia que se hubiere concedido a la parte demandada, en consecuencia, este Tribunal desestima el alegato de la parte actora respecto al momento en que se tiene a derecho a la defensor ad-litem designada en autos y así se decide.

Ahora bien, de la revisión de los autos se observa que el abogado J.P.B., coapoderado judicial de l (sic) parte demandada en el presente juicio, comparece en fecha 30 de junio de 2006 (f. 104) y consigna el poder general que acredita la representación judicial de Sanitas Venezuela, S.A., es decir, se hace parte en el juicio, siendo a partir de dicha fecha que este Tribunal procede a computar el término de distancia y el lapso para dar contestación a la demanda de la siguiente manera:

El lapso de nueve (9) días de término de distancia concedidos a la parte demandada, se encuentra comprendido del 31 de mayo de 2006 al 08 de junio de 2006, ambas fechas inclusive. El lapso de veinte (20) días de despacho para dar contestación a la demanda, se encuentra comprendido del 09 de junio de 2006 al 10 de julio de 2006, ambas fechas inclusive.

A los folios 115 al 143, corre inserto escrito de fecha 06 de julio de 2006, contentivo de Contestación (sic) de Demanda (sic) y Reconvención (sic) propuesta por la parte demandada y según el cómputo anterior fue presentado dentro del tiempo hábil, en tal virtud le es forzoso a este Tribunal declarar sin lugar la confesión ficta alegada por la parte demandante y así se decide.

La representación judicial de la parte actora reconvenida alega, por una parte, que el auto apelado incurre en un error al señalar que la parte demandada se hizo presente en la causa el 30 de junio de 2006, fecha que no se corresponde con la verdad procesal que consta en el expediente, y que a partir de allí procede a computar el término de distancia y el lapso para dar contestación a la demanda, cómputo según el cual concluyó que el escrito contentivo de la contestación de la demanda y de la reconvención propuesta por la parte demandada, fue presentado en tiempo hábil, por lo que declaró sin lugar la confesión ficta alegada por la parte demandante. Que el hecho cierto es que el apoderado de la parte demandada se hace presente en la causa, pero no en fecha 30 de junio de 2006 como lo indica el juez a quo, sino en fecha 30 de mayo de 2006. Que a partir de la fecha errónea, el juzgado a quo establece una serie de fechas de imposible cumplimiento en el tiempo, creando con ello un estado de indefensión para las partes, toda vez que deja imprecisa cual fue la fecha de partida según la cual los apoderados de la parte demandada se hicieron presentes en la causa, lo que a su entender no se puede imputar a un error material del auto recurrido, en virtud de que los lapsos procesales vienen determinados por actuaciones reales en los expedientes o por estar previstos en la ley, y en el caso de autos no existe ninguna actuación de los apoderados de la parte demandada que hubiese ocurrido el día 30 de junio de 2006 consignando poderes, por lo que considera que el auto recurrido está viciado de nulidad, en razón a que establece la apertura de lapsos procesales con base en actuaciones no ocurridas en el proceso.

Por otra parte, como argumentos de fondo para sustentar la apelación reproduce los alegatos expuestos en sendos escritos de fechas 17 y 25 de julio de 2006, mediante los cuales fue solicitada ante el a quo la declaratoria de confesión ficta. En este sentido, indica que tal como fue alegado ante el tribunal de la causa, el artículo 359 del Código de Procedimiento Civil establece el lapso para dar contestación a la demanda, esto es, que la misma deberá presentarse por escrito dentro de las horas establecidas en la tablilla a que se contrae el artículo 192 eiusdem. Por consiguiente, existe un lapso de veinte (20) días de despacho para dar contestación a la demanda. Que dicho lapso, en la presente causa, comenzó el 11 de mayo de 2006 y venció el 08 de junio de 2006, toda vez que el defensor ad litem fue juramentado el día 10 de mayo de 2006, sin que durante el mencionado lapso perentorio, ni el defensor ad litem ni la representación judicial de la parte demandada, hubieran dado contestación a la demanda. Que, siguiendo con los lapsos procesales, el lapso de promoción de pruebas transcurrió desde el 09 de junio de 2002 hasta el 30 de junio de 2006, sin que tampoco durante el mismo la parte accionada hubiere promovido alguna prueba a su favor. Que, como consecuencia lógica y por cuanto la parte demandada Sanitas Venezuela, S.A. no dio contestación a la demanda en el lapso legal ni promovió prueba alguna, debe declararse su confesión ficta a tenor de lo dispuesto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

Asimismo, manifiesta que debe determinarse con claridad la oportunidad procesal a partir de la cual comenzó a correr el lapso de emplazamiento en la presente causa. A tal efecto, señala que habiendo resultado imposible practicar la citación procesal de la parte demandada se procedió a librar el cartel de citación de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. Que una vez cumplidos los trámites para la citación por carteles, el tribunal de la causa designó como defensor judicial de la parte demandada, a la abogada N.N.G.M., ordenando su notificación. Que la defensora ad-litem designada aceptó el cargo en fecha 05 de mayo de 2006 y en fecha 10 de mayo de 2006 prestó el juramento de ley, comenzando a correr desde el día siguiente el lapso de 20 días de despacho para dar contestación a la demanda, puesto que, a su entender, desde el acto de juramentación del defensor ad-litem éste queda a derecho y emplazado para la contestación de la demanda, sin necesidad de citación. Que por cuanto la defensora ad-litem juramentada está domiciliada en la jurisdicción del tribunal, era absolutamente innecesario conceder el término de distancia para contestar la demanda. Que no obstante, en el supuesto negado de que se le concediera el mencionado término de la distancia, la presentación del escrito de contestación por los apoderados de la accionada efectuada el día 6 de julio de 2006 sigue siendo extemporánea por tardía, toda vez que su presentación se produjo después de haber transcurrido tanto el término de distancia como el propio lapso de emplazamiento.

Aduce, igualmente, que durante el recurso del lapso de emplazamiento se presentó el abogado J.P.B. y consignó poder otorgado a varios abogados para ejercer la representación de Sanitas Venezuela, S.A., pero que sólo fue hasta el 06 de julio de 2006 cuando los apoderados judiciales de la demandada procedieron a contestar la demanda en forma ostensiblemente extemporánea, toda vez que el lapso de contestación había finalizado el 08 de junio de 2006.

La representación judicial de la parte demandada reconviniente alega en sus informes que el recurso de apelación debe ser declarado inadmisible, toda vez que fue ejercido al cuarto día de despacho siguiente a la constancia en autos de la última de las notificaciones, esto es, fuera de la oportunidad procesal prevista en el artículo 1114 del Código de Comercio, conforme al cual el término para apelar de las sentencias interlocutorias en aquellas causas de naturaleza mercantil es de tres días y no de cinco días como lo tiene previsto el Código de Procedimiento Civil. Que al ser el presente juicio de naturaleza mercantil y no civil, resulta evidente a tenor de lo previsto en el artículo 1097 del Código de Comercio, aplicar las disposiciones de dicho Código con preferencia a las del Código de Procedimiento Civil. Que consta del cómputo de días de despacho realizado por el tribunal de la causa, que desde el día 02 de noviembre de 2006, fecha en que se dejó constancia en autos de la última de las notificaciones, hasta el 08 de noviembre de 2006, fecha en que la parte demandante apeló del auto dictado el 26 de julio de 2006, ambas fechas inclusive, transcurrieron cinco días de despacho de la siguiente forma: 2, 3, 6, 7 y 8 de noviembre de 2006, lo que a su decir denota claramente que la apelación formulada por la parte actora es extemporánea al haber sido ejercida al cuarto día de despacho siguiente a la constancia en autos de la última de las notificaciones practicadas, por lo que solicita se declare inadmisible por extemporánea la aludida apelación y se confirme el auto apelado.

Igualmente, señala a todo evento y para el supuesto de que esta alzada se abstenga de declarar inadmisible la presente apelación, que la misma es improcedente. Al respecto, aduce que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia al referirse a la citación del defensor ad-litem, ha reiterado la imperiosa necesidad de observar el cumplimiento de las fases de designación, aceptación y juramentación. Que en los casos de nombramiento de defensor ad litem no opera la citación presunta por actuaciones de éste previas al acto formal de su citación, ya que es necesario que el acto de citación cumpla con las formalidades de ley para emplazar al demandado, por lo que el lapso para dar contestación a la demanda en estos casos comienza a computarse a partir del día hábil siguiente a la constancia en autos de haberse practicado la citación del defensor, y no como lo señala la parte actora, a partir de su juramentación. Que tal aseveración adquiere preponderancia, si se toma en consideración que la norma adjetiva que prevé la oportunidad procesal para dar contestación a la demanda, artículo 344 del Código de Procedimiento Civil, establece que el “… emplazamiento se hará para comparecer dentro de los veinte días siguientes a la citación del demandado, o del último de ellos si fueren varios…”. Y siendo que la defensora designada por el a quo jamás fue citada y que, adicionalmente a ello, los actos previos a la citación formal de la defensora judicial no producen la citación presunta de ésta ya que es necesario cumplir con la formalidad de su citación para que comience a computarse el lapso de emplazamiento, el mismo comenzó a transcurrir a partir del día siguiente a aquél en que Sanitas Venezuela S.A., por medio de su apoderado judicial legalmente constituido, se dio por citada en la presente causa mediante la consignación del instrumento poder que acredita la representación invocada, es decir, el 31 de mayo de 2006. En relación al término de distancia señaló que el a quo, en el auto de admisión de la demanda y en estricta aplicación de lo previsto en los artículos 344 y 205 del Código de Procedimiento Civil, concedió a su representada un término de distancia de 9 días continuos, fundamentado en el hecho cierto de que su mandante se encuentra domiciliada en la ciudad de Caracas, por lo que resulta improcedente cualquier afirmación en contrario. Que, en consecuencia, desde el día en que Sanitas Venezuela S.A. se dio por citada legalmente, esto es, el 30 de mayo de 2006, exclusive, comenzó a transcurrir el término de distancia de 9 días calendarios consecutivos, precluyendo dicho término el día 08 de junio de 2006. Que, por tanto, a partir del 09 de junio de 2006 inclusive, comenzó a transcurrir el lapso de 20 días de despacho para dar contestación a la demanda, el cual venció el día 10 de julio de 2006. En consecuencia, el escrito mediante el cual su representada dio contestación a la demanda e interpuso pretensión reconvencional, presentado el 06 de junio de 2006, es tempestivo, quedando así trabada la litis.

Asímismo, en el escrito de observaciones a los informes de su contraparte indicó que si bien es cierto que el auto apelado establece erróneamente que la parte demandada se dio por citada el 30 de junio de 2006, no es menos verdad que el cómputo realizado por el a quo, mediante el cual establece el lapso para dar contestación a la demanda, se hizo correctamente, al señalar que el término de distancia se cumplió a partir del 31 de mayo de 2006 al 08 de junio de 2006 y que el lapso de contestación de la demanda corrió desde el 09 de junio de 2006 al 10 de julio de 2006. Que pese al error material cometido en el auto recurrido al indicar la fecha en que quedó citada la parte demandada, el cómputo fue practicado correctamente.

PUNTO PREVIO

Conforme a lo expuesto, debe considerarse como punto previo la extemporaneidad de la apelación, planteada por la representación judicial de la parte demandada reconviniente.

Al respecto, se aprecia del examen de las actas procesales que en el auto de admisión de la demanda de fecha 30 de noviembre de 2005, corriente al folio 20, el tribunal de la causa ordenó su tramitación por el procedimiento civil ordinario, concediéndole a la parte demandada el lapso de veinte días de despacho contados a partir de que constara en autos su citación, más nueve días como término de distancia, para la contestación de la demanda, es decir, que le fue concedido el correspondiente lapso previsto en el juicio ordinario por el artículo 344 del Código de Procedimiento Civil.

Igualmente, se observa que el referido auto de admisión de la demanda no fue impugnado en ningún momento por la parte demandada, ni alegada en forma alguna la tramitación del juicio por la vía mercantil.

En consecuencia, al haberse admitido y tramitado la presente causa conforme al procedimiento ordinario establecido en el Código de Procedimiento Civil, debe aplicarse el lapso previsto en el artículo 298 eiusdem para interponer el recurso de apelación contra las decisiones que en la misma se profieran.

Por otra parte, se evidencia del auto de fecha 21 de septiembre de 2006, inserto a los folios 127 y 128 del presentes expediente, que el a quo ordenó notificar a las partes del contenido de los autos fechados 26/07/2006 (fs. 464 al 466 del expediente original), a los fines del ejercicio de los recursos de ley, determinando que una vez constara en autos dicha notificación, empezarían a transcurrir paralelamente los cinco (5) días de despacho para el ejercicio de los recurso de ley y para que tuviera lugar la contestación a la reconvención admitida en auto de fecha 26/07/2006 (f. 466 del expediente original). Asimismo, mantuvo incólumes y con todo su vigor, los mencionados autos de fecha 26/07/2006 (fs. 464 al 466 del expediente original), con la aclaratoria de que debería darse cumplimiento a la notificación ordenada. El referido auto de fecha 21 de septiembre de 2006 quedó definitivamente firme, al no haberse interpuesto contra él recurso de apelación.

Se evidencia, igualmente, que la notificación de la parte actora reconvenida se computó en fecha 25 de octubre de 2006 (fs 131 y 132), y que la parte demandada reconviniente quedó notificada según diligencia de fecha 02 de noviembre de 2006 (f. 133).

En consecuencia, la apelación interpuesta en fecha 08 de noviembre de 2006 por la parte actora reconvenida (f. 134), es decir, al cuarto día de despacho siguiente a la constancia en autos de la última notificación ordenada, según lo expuesto por ambas partes ante esta alzada, contra la decisión dictada por el a quo el 26 de julio de 2006 que declaró sin lugar la confesión ficta, debe ser considerada declarada tempestiva, en virtud de haber sido interpuesta dentro del lapso de cinco días previsto en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

Resuelto el anterior punto previo pasa esta sentenciadora a resolver el fondo de la materia controvertida en la presente causa, debiéndose dilucidar en primer término la fecha a partir de la cual debe computarse el lapso de emplazamiento, por lo que estima necesaria la formulación de las siguientes consideraciones:

Establecen los artículos 342 y 216 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

Artículo 342.- Admitida la demanda, el Tribunal ordenará compulsar por Secretaría tantas copias cuantas partes demandadas aparezcan en ella, con certificación de su exactitud; y en seguida se extenderá orden de comparecencia para la contestación de la demanda, orden que autorizará el Juez, expresándose en ella el día señalado para la contestación.

Si para cualquier otro efecto establecido en el Código Civil, necesitare la parte demandante alguna otra copia de la demanda con la orden de comparecencia, se la mandará expedir en la misma forma.

Artículo 216.- La parte demandada podrá darse por citada personalmente para la contestación, mediante diligencia suscrita ante el Secretario.

Sin embargo, siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin más formalidad.

En el transcrito artículo 342, el legislador adjetivo consagra como uno de los requisitos esenciales del acto de citación, que el Alguacil o Notario que practique dicho acto de comunicación, entregue al demandado una copia certificada de la demanda, seguida de la orden de comparencia, a fin de quede enterado, no sólo de la existencia de un juicio en su contra, sino también de los términos en los que se le demanda, de lo que se pretende en su contra y de la oportunidad cuando debe comparecer, por sí o por medio de apoderado, para dar respuesta a dicha demanda. (HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo, Código de Procedimiento Civil, Tomo III, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas 1996, p. 37).

Igualmente, la norma contenida en el artículo 216 prevé la llamada citación presunta, la cual opera cuando se evidencia de los autos que la parte demandada o su apoderado han realizado antes de la citación alguna diligencia en el proceso o presenciado un acto dentro del mismo. En consecuencia, la citación tácita se produce sólo por actuaciones de la propia parte o de su apoderado, no pudiéndose extender tal interpretación a las actuaciones del defensor ad litem, quien no puede ser considerado apoderado de la parte demandada.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 1011 de fecha 26 de mayo de 2004, expresó:

Establece el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

…Omissis…

El supuesto establecido en la norma, y llamado citación presunta por la doctrina, está referido a aquellos casos en los cuales, la parte propiamente dicha o su apoderado judicial, realicen o participen conjunta o separadamente en algún acto procesal que se realice en el curso de la causa, y que ocurra necesariamente, antes de que sea practicada la citación ordenada en los términos señalados en el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, es pertinente traer a colación la opinión que sobre el citado artículo 216, hace el profesor Ricardo Henríquez La Roche, en el tomo II, de sus Comentarios al Código de Procedimiento Civil, al señalar lo siguiente:

Según el texto de la disposición, se produce la citación tácita cuando el mismo demandado o su apoderado ‘han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, según certificación que conste en el acta respectiva’. De ello se deduce que la ley da por citado al reo, tanto si interviene activamente en el proceso, como si está inactivo, pero presente, por sí o por medio de apoderado, en cualquier acto del proceso, como ocurre por lo común, en la práctica de una medida cautelar

.

Del análisis anterior, estima esta Sala que los actos que ocurran en el proceso, requieren ser realizados por la parte o su apoderado para poder tener la capacidad de producir el efecto de sustituir el emplazamiento y, en consecuencia, dar inicio al lapso de contestación a la demanda.

…Omissis…

Considera esta Sala, que se atentaría contra la seguridad jurídica si el hecho de dirigir ese pedimento al tribunal, pueda entenderse como una renuncia a los actos procesales que siguen a la designación de un defensor judicial, a saber, notificación, aceptación o excusa y juramentación en el primero de los casos, sumado a la citación que hay que hacer de ese defensor, precisamente para que pueda comenzar a transcurrir el lapso para el acto central de ejercicio del derecho a la defensa, como lo es la contestación a la demanda.

Tal renuncia es imposible, debido al carácter de orden público que posee el derecho a la defensa que se encuentra involucrado alrededor de esos actos.

…Omissis…

Haber suprimido en consecuencia, el lapso de emplazamiento que correspondía a las personas jurídicas que no contaban con un apoderado judicial que las representara, y que estaban a la espera de un pronunciamiento sobre la designación de un defensor ad litem, quien luego de notificado diera cumplimiento a exigencias legales y de orden público, como la de aceptación y juramentación, para así poder ser citado, constituye un grave atentado contra el derecho a la defensa de las demandadas, para quienes no bastaba el hecho de poder estar en conocimiento de una acción en su contra, salvo que el mismo resultara de la participación en un verdadero acto procesal, además celebrado por la parte o su apoderado, sino que hubiese certeza del inicio del lapso de comparecencia para la contestación de la demanda, certeza esta que no está referida a la que pueda existir en cabeza de las partes o sus apoderados a la hora de realizar un cálculo, sino a la que se desprenda de las actas del expediente derivada de una correcta actuación por parte del tribunal.

…Omissis…

En ese sentido es pertinente citar la sentencia Nº 01116 del 19 de septiembre de 2002, dictada por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, en la que se estableció lo siguiente:

La citación es un acto procesal complejo, mediante la cual se emplaza al demandado para que dé contestación a la demanda. Este acto procesal es formalidad necesaria para la validez del juicio y es además, garantía esencial del principio del contradictorio, pues por un lado la parte queda a derecho; y por el otro, cumple con la función comunicacional de enterar al demandado que se ha iniciado un juicio en su contra y del contenido del mismo. La citación es entonces, manifestación esencial de la garantía del derecho a la defensa y elemento básico del debido proceso

.

La propia Sala de Casación Social, estableció en sentencia Nº 296 del 13 de noviembre de 2001, lo siguiente:

A la luz de todos los criterios expuestos, esta Sala de Casación Social, considera conveniente dejar sentado que si la citación presunta ocurre antes de cumplido los trámites de la citación, de conformidad con lo previsto en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, se incluye inexorablemente la etapa de nombramiento del defensor Ad-Litem, pues, ésta es una fase más del procedimiento y para que la citación se considere ajustada a derecho, se requiere el efectivo emplazamiento de dicho funcionario, de manera tal que se le garantice el derecho a la defensa a la demandada

. (Subrayado del presente fallo). (Resaltado propio)

(Exp. N° 03- 0292)

En el mismo sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 603 de fecha 15 de julio de 2004, señaló:

El criterio de la Sala de Casación Civil, es que no opera la citación presunta contenida en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, por actuaciones del defensor ad litem previas al acto formal de su citación. En efecto, la Sala ha señalado lo siguiente:

...De la expresión utilizada en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, ‘...antes de la citación...’, se deduce sin duda, que la hipótesis de la citación presunta, puede ocurrir cuando todavía no se han agotado las modalidades previstas para realizarla, pues, en primer término, la expresión no distingue entre alguna de ellas, y, en segundo término, porque es evidente que la orden dada por el legislador al juez en el artículo 224 eiusdem, cumplido el trámite de la última modalidad de citación, esto es, la del demandado que no se encuentre en la República, de nombrarle un defensor ad-litem, impide la posibilidad de una citación presunta, ya que, en ese momento, la consecuencia de una diligencia realizada o la presencia en un acto del proceso, de un apoderado sin facultad expresa para darse por citado, sólo puede ser, de conformidad con lo establecido en el artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, que el nombramiento del defensor se haga en ese apoderado...

.

La noción antes expuesta tiene una excepción contemplada en el propio artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, esto es, que cuando ocurra alguna de las hipótesis previstas en el artículo 216 eiusdem, no es menester que el apoderado presente, cuando realiza la diligencia o cuando presencie un acto en el proceso, un poder con facultad expresa para darse por citado, pues, en ese caso, la citación surge de la presunción de que la parte está enterada de la demanda y no de la facultad específica atribuida al apoderado...” (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 16-06-1994, en el juicio seguido por los ciudadanos E.A. y otros contra P.F.M., reiterada el 3 de agosto de 1998, expediente N° 97-586, sentencia N° 613).

De acuerdo al criterio expresado por la Sala de Casación Civil, las actuaciones procesales previas a la citación formal del defensor ad-litem, como la aceptación del cargo, no pueden ser consideradas generadoras de la citación presunta que establece el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, pues es necesario que este acto de citación cumpla con una serie de formalidades requeridas por la Ley, toda vez que el defensor ad-litem no puede ser considerado un apoderado judicial designado por la parte, sino un funcionario nombrado por el Tribunal. … (Resaltado propio)

(Expediente N° 02-000572)

Conforme a los criterios jurisprudenciales antes expuestos, las actuaciones procesales previas a la citación formal del defensor ad-litem tales como la aceptación del cargo y su juramentación, no pueden ser consideradas como causantes de la citación tácita o presunta prevista en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, debiendo cumplirse el acto formal de su citación a efectos de que comience a correr el lapso de emplazamiento para la contestación de la demanda.

Ahora bien, en el caso sub-iudice se aprecia que el a quo, mediante auto de fecha 26 de abril de 2006 (f. 35), designó como defensor ad litem de la parte demandada a la abogada N.N.G.M., quien manifestó su aceptación al cargo por diligencia de fecha 05 de mayo de 2006 (f.37) y prestó el juramento de ley el 10 de mayo de 2006 (f. 38), sin que tales actos procesales puedan considerarse como generadores de la citación presunta de la parte demandada y así se establece.

Igualmente, se observa que aún cuando el tribunal de la causa por auto de fecha 10 de mayo de 2006 (f. 39), ordenó la citación de la mencionada abogada N.N.G. por medio de compulsa, a fin de que diera contestación de la demanda en los mismos términos establecidos en el auto de admisión de fecha 30 de noviembre de 2005, es decir, dentro de los veinte días de despacho siguientes a su citación y de vencidos nueve días más como término de la distancia, compulsa que fue librada en la misma fecha tal como se evidencia al folio 40, la referida citación no fue practicada por el a quo.

Asimismo, se aprecia que mediante diligencia de fecha 30 de mayo de 2006 corriente al folio 41, el abogado J.P.B. consignó instrumentos poderes que acreditan la representación judicial de Sanitas Venezuela, S.A. en la presente causa (fs. 42 al 48), por lo que es a partir del 30 de mayo de 2006 que debe tenerse por citada a la parte demandada, comenzando a transcurrir desde el día siguiente a dicha fecha, el término de la distancia seguido del correspondiente lapso de emplazamiento para dar contestación a la demanda.

En virtud de que la citación de la defensora ad-litem no fue practicada, operándose la citación presunta de la parte demandada por la actuación en la causa de uno de sus apoderados, no ha lugar al alegato de la parte actora reconvenida en relación a la improcedencia del término de la distancia, y así se declara.

En este orden de ideas, se evidencia de las tablillas de días de despacho llevadas por el a quo, correspondientes a los meses de mayo, junio y julio de 2006 que en copias certificadas corren a los folios 154 al 156 del presente expediente, que el término de la distancia concedido a la parte demandada en el auto de admisión de la demanda comenzó a transcurrir el 31 de mayo de 2006 y venció el 08 de junio de 2006, ambas fechas inclusive; y el lapso de veinte días de despacho para dar contestación a la demanda comenzó a transcurrir a partir del 09 de junio de 2006 y venció el 10 de julio de 2006 ambas fechas inclusive, tal como lo indicó el tribunal de la causa en el fallo recurrido. Y por cuanto el escrito contentivo de la contestación de demanda y reconvención propuesta por la representación judicial de la parte demandada, fue presentado en fecha 06 de julio de 2006, debe tenerse el mismo como tempestivo por haber sido presentado dentro del lapso de emplazamiento, el cual como antes se dijo venció el 10 de julio de 2006, y así se establece.

Conforme a lo expuesto, es forzoso concluir que debe declararse sin lugar la presente apelación y sin lugar la confesión ficta alegada por la parte actora, quedando confirmada la decisión apelada. Así se decide.

En orden a las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandante mediante diligencia de fecha 27 de julio de 2006.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión dictada en fecha 26 de julio de 2006 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que consideró tempestivo el escrito de contestación de demanda y reconvención propuesta por la parte demandada y, en consecuencia, declaró sin lugar la confesión ficta alegada por la parte actora.

TERCERO

De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte actora reconvenida apelante.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

La Juez Titular,

A.M.O.A.

La Secretaria,

Abog. F.R.S.

En la misma fecha se registró y publicó la anterior decisión, previas las formalidades de Ley, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.) dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal.

Exp. N° 5557